来源：法与思
发布日期：2026年05月19日
【对谈人】
陈 克
张 颖
李志刚 （山西师范大学）
【目次】
公司法的组织性：根源和表现
合同理论与交易实践的发展
公司、合同与治理机制
形式与实质：羊皮和狼
公司的产生与制度演化
法律漏洞的发现、确定与填补
公司法理论与中国式公司法问题
股权代持：合同问题，还是组织问题
公司：虚的还是实的
解释方法与利益衡量
股权是什么？
民法思维与路径依赖
公司法的组织性：根源和表现
李志刚：
经常有人问询，公司法的组织性到底是什么？您怎么看？
陈克：
什么是组织，什么是组织性 ？ 甚至 对 “ 公司是组织法 ” 的表述，我都心存困惑！虽然公司法第 1条把公司法功能表述为“规范公司的组织和行为”，点了题 ， 但组织到底是什么？没有回答 。 老电影中 经常有 句 经典 台词， “ 我找到组织了！ ” 这个组织， 和公司制度上组织差异在哪里？
思来想去，有两点： 一是源自于商法上商行为法与商组织法的两分；二是 Organizatian的日文“组织”翻译的引入。前者更准确的可能是商主体法，后者对应的是公司实在论 。
但大家现在都在用，相对于 “组织性”，我更喜欢用“组织属性 ” 这个词， 公司中 内部治理、 公司与 成员关系、资本制度、对外代表等规范 ，是有组织属性的。 公司 中也有交易属性的， 设立行为 更多是 合同 属性的，公司法第四章还 有 股权转让呢。
基于上述认识， 和 志刚 分享一下 我对公司法 “组织属性”的几点认识 ：
1. 它 是一个规范分析的框架。 商法中区分了 组织法与交易法 ，但两者区分 不在于提供一个两分的立法分类 ，相对于传统的交易法， 组织属性提供了一个新的规范分析的范式，它是协作的、共赢的。
2.它与法人实在论联系密切。 公司 作为以营利为目的的自主行动者，它就是超个体的存在，人员与资金聚合在一起，需要以一定的方式进行生产经营，这就是公司的 “组织结构”，健全起来才能适应市场的变化。有限责任，公司资本，治理程序，权力架构，甚至适配公司死亡的解散清算程序等，共同形成了组织机构，也就是组织属性的那个载体。
3.与公司契约理论并非陌路。 公司法上的契约理论中的契约，是法经济学上的契约，和大陆法系的这个合同法理论是不同。这里的契约，包括不完全合同，那就产生合同预先没有规定的决策权归谁问题，这与组织属性下的股东或董事中心主义没有实质差异了。
简单来说， 组织属性是治理机制，合同也是治理机制，两者并不是可绝对两分的。 遵循科斯教授提到市场和组织区别，组织是什么？组织是与合同并身而立的的治理机制。公司到底是什么？公司的结构、运行的程序，一方面可以从强调公司的组织属性上展开的， 另一方面，也可以从与古典合同的差异性视角来展开。
我们再换一个视角，在经验理性上，随着公司的公开性、社会性的增强，组织属性也会增强 。比如，一人公司、两个股东的有限责任公司，合同法的适用余地可能更大一点。公司的公开性和组织体系是按照这公司类型展开的，是一个正相关关系。上市公司的公开性更强， “组织属性”伴随治理规则对合意规则的不断驱赶 。
我们现在再朝前走一步，无关原因关系的票据关系，到有因的即时性合同，到持续性合同，再到合伙协议为代表的组织性合同，不也是外部性越来越强，内部越来越紧密，与公司类型的公开性，也即外部性，也是一致的。
由此，合同和组织都是治理机制，两者的关系也是在治理机制下的联系和区别问题！
李志刚：
陈兄的寥寥数语，点出了几个 “组织法”“组织属性”的几点关键点：
组织属性是区分于合同的分析框架、分析工具，合同法上的合同和新制度经济学的契约，二者不是一码事，组织和合同都是治理机制。
受您启发， 就公司法的组织属性、简称组织性， 我提几个观点：
1. 从法律角度看， 组织性的质与量。
从一人公司到上市公司，组织性的强弱变化，既有量的差别，又有质的差别。 但 即使是一人公司，它也是公司，它有组织性。既然是有组织性，就不能按照合同法来调整，不能越过组织法、必须由组织法来调整。所以，在立法上，可以看到，即使是一人公司的问题，也应当并且只能出现在公司法当中，而没有出现在民法典当中。事实也是如此。
所以，当 我们 说，从一人公司到上市公司的组织性强度光谱时，它们的共性是都是组织，差别仅仅在于强度不同。但即使一人公司，它也区别于合同。
2.从经济学角度看，组织和合同。
从新制度经济学的视角看，组织和合同都是治理机制，是光谱，有中间地带。
科斯在《企业的性质》一文中，把市场和企业二分，并且解决了二者之间的转换和替代关系。
诺贝尔经济学奖 得主 威廉姆森的新制度经济学三部曲《市场与层级制》、《资本主义经济制度》和《治理机制》， 提出的 核心观点，是把治理分成三种，市场机制、科层制和混合制，从法律角度看，分别体现了合同机制、公司机制和混合制。 如您所言 ，合同（市场主体之间）和组织（市场主体自身的内部）都是治理机制。
市场机制是外部的合同机制，通过协商、订约的方式，完成交易。组织也是治理机制。两者的差别在于：交易成本不一样。外部交易发生频率低，选择合同机制，谈判、沟通、缔约、履行成本较高。内部交易发生频率高，通过法律 +章程固定，能节省了大量的单次协商、沟通、缔约的过程。
灰度地带，结合了公司和合同，形成过渡光谱。克莱因、克劳福德和阿尔钦的 经典 论文《纵向一体化、可占用性租金与竞争性缔约过程》 ，就详细论证了介于公司和合同之间的这个灰色地带的交易结构和经济逻辑。
从法律角度看，市场机制，就是通过不同主体之间的外部合同机制、权利机制调整的；企业机制，就是靠公司内部的科层制、权力机制调整的。外部交易通过协商、缔约、合同解决。内部不是，组织体内部是科层制，靠指令，不靠缔约、协商、交换。
3.民商法视角下的组织和人。
高度抽象的视角看，民法的主体预设为人，商法的主体预设为公司。
传统民法语境下， 公司作为 一个整体对外，组织就是一个人。民法上是用法人的概念来描述。
但在解决公司内部关系的时候，法人这个词的内涵 ， 就 明显 不够用了。 法人内部关系，在民法上是黑箱。 民法，包括合同法的规则，都是建立作为个体的人（包括自然人和法人）的相互之间关系基础上的，但立法原型是自然人。
民法上的意思表示真实、一致、重大误解、显示公平，都是讨论自然人的内心意思和外在表示的问题。原型 也 都是自然人。
当这个人是法人的时候、变成组织的时候，在民法典、合同法当中，能不能找到他的规则呢？找不到。 它最多之提供一个链接，就是谁作为组织的代表，置换成为民法可以调整的人。
那 黑箱的内部关系，由 谁来解决呢？公司法！
公司法上的法律行为，主要通过两个制度解决，第一，按照什么程序形成公司意志，第二，由那个机关（人）对外表示。这都是组织法特有的问题。
所以，从最宏观的角度来看， 民法、合同法都是调整人和人之间的关系的规范，这里的人，可以是自然人，也可以是法人。公司法是主要调整法人，这个组织体内部的关系，也波及了一些跨越组织内外的关系 。
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**横向的** **商谈** **制和纵向的科层制，是合同法与组织法的本质差异。** 没有相对人的同意，就没有合同，不需要履行。但组织内部不是，股东会选董事的时候，选任何一个人当董事，并不需要他同意，也不是说，他不同意，选任结果就无效。选任了，他就是董事。他不愿意做董事，可以请辞。但任命前，不需要他同意。任命程序完成，就是董事。 -
**组织法的具体内容。**
从具体内容看，组织法具体包括以下几个方面：
（1） 组织的 “生死”，主要体现为组织的成立与解散；
（2） 组织财产的来处与去处、管理和使用机制；
（3） 组织的 机构与分权 ；
（4） 组织的内部意思形成的决策机制；
（5） 组织外部表示机制，包括法定代表人的选择与任免，授权代理机制
（6） 组织本身与内部成员的关系、内部成员之间的关系；
以及基于以上内容所形成的所有权利义务关系。
以上所有内容，都不属于传统民法的主要内容，并且与通过意思表示一致形成的合同与根本差异。
6.组织法与团体法。
观察和分析公司法、公司问题的角度，除了组织法视角，还有团体法视角。叶林老师对团体法研究和强调的比较多。我的博士论文，也是从团体法视角研究公司决议问题。
比较而言，团体法相当于个人法，关注 “人组合成团体以后，团体和人的关系”；组织法关注作为组织体内部的结构分权与运作机制。前者聚焦于人和人的关系在个人法与组织法之间的差异性，不太关注内部机构和机制；后者更加关注组织体本身。
就团体法的基本理论、团体法与个人法的关系和差异，我在《公司股东大会决议问题研究 ——团体法的视角》一书中，做过一些专门的讨论。
合同理论与交易实践的发展
陈克：
怎么理解合同制度？这是一个建构的问题 、 一个认知的问题， 而 不 仅仅 是个理解和解释的问题！ 这是志刚 “ 横向的 商谈 制和纵向的科层制，是合同法与组织法的本质差异 ”这个表述，给我的启发。
现代合同法的理论，把合同的外延也作了扩张， 这不是法律界想走，是市场交易的实践逼着你不走也要走。 民法典把合伙合同作为 19个典型合同之一，建工合同中对总分包合同关系的澄清等，以及司法解释中引入合同联立等，我们也在这条路上迈进。
现代意义上的合同，不再是一个完全的博弈性的合同，里面有很多的组织性合同、共同利益性的合同 。从吉尔莫提出 “约定原理之原理性消失”导致的契约之死，到内田贵重心转向信义原则的“契约的再生”各国走的合同制度变迁的路，我们也正在走。
这些内在规范变化是潜移默化的，注意不到的话，呈现到合同形式上的变化，我们是躲也躲不了。不再 仅仅 是单反合同， 现在交易中， 合同链、总分合同、复合合同、框架合同显见的越来越多了！在现代合同语境下， 比如特许经营合同、合作经营分成合同等，合同各方把自己利益拿出来，一起协作获益，这些合同与公司边界在哪里 ？
传统合同跟公司的区分是很明确的。但现代契约背景下，边界可能出现变化。一个公司的产品有两个主要零件，一个是由其分公司生产的，一个是长期合作合同的相对方提供的。 两种方式不过是经营方式或者治理机制的选择，是或 A或B的两种治理机制，两者之间的本质区别在哪里，为什么一个是公司法调整，一个是合同法调整，法律适用的界限怎么划定？ 仅仅是一个法人的壳？仅仅因为登记或者备案、没有这个壳，就不是一个实然意义公司了？
我们不能说法律规定就是这样的，还是黑克在 20世纪初批评的那个概念法学，这解决不了问题。法律永远是不能离开社会实践的，现实市场的各种交易模式、法律理念也是不断更新的。即便实定法可能滞后社会的纷繁复杂和变化， 裁判者要解决 “应当是什么”的问题，而不是告诉当事人“法律规定是什么”。
公司、合同与治理机制
李志刚：
陈兄的观察，充分揭示了交易实践对传统合同法理论与公司法理论二分法，对交易行为的挑战。我 做 两 点回应。
1.经济学上的 契约理论与合同法 语境下的合同 。
无论是纯粹的合同法理论发展，还是新制度经济学中的契约理论，都是解释现象的工具。但在司法实践中，对于合同的概念、界定，并没有发生任何根本改变。从罗马法到今天的民法典，合同仍然是平等主体之间基于意思表示一致形成的权利义务关系。
2 . 法律视角下， 合同和公司的临界点。
我举两个例子。
例证 1，个体工商户和个人独资企业和一人公司，它们有没有差别？有。 他们在设立的时候，自主选择了法律给他们提供的模板。模板有三个：个体工商户，个人独资企业和公司。 投资人多的时候，法律也提供了模板，契约型合伙、组织型合伙、公司。 他们在选择主体形式的时候，这个质，就确定了 。
选择了组织体，就应当通过组织法来调整；仅选择合同，就用合同法来调整。能不能用组织法来调整具有长期稳定性的融资性贸易以及其他的多方法律关系所形成交易关系呢？不能！
所以，不管是融资性贸易也合伙合同也哪怕他合同规定的特别特别清晰完整， 只要他没有选择组织性的这个模板 ， 都只能用合同这个工具来解决它 。
形式与实质：羊皮和狼
张颖：
照此推论，只要不穿狼的外衣，哪怕该实体实质就是一头狼，也不能按照狼的规则处理。而且因为披着形式上的羊皮外观，只能依照其形式外观判断其是一只羊？换句话说，是不是需要考虑一下，它的组织架构的这个形式外衣到底有多重要？是不是只要套上这件外衣就必须遵从外衣所确定的规则，若非如此会产生什么样的一个实质性的后果？
李志刚：
这种穿透论或者实质论很有市场， 似乎很能体现裁判者的火眼金睛 。 但很多场景下，似是而非，甚至显著背离了民商法的基本逻辑。
我举个例子： 一只猫特别特别能吃，把自己吃成、长成了一只老虎的样子。它到底是猫还是老虎？
张颖：
这个可能还不太一样。你说的，是先天基因的问题。我说的是，比如说一只猫，它披了一张虎皮，想用虎 的外观 来迷惑 旁人 。
李志刚：
猫，披着老虎的虎皮，它是猫还是老虎？判断标准是什么？
张颖：
DNA。
李志刚：
DNA是哪来的呢？DNA 是观众判断出来的吗？是 裁判者 穿透出来的吗？不是的。 DNA是 天生的、 骨子里的原有的。现在， 裁判者 说我不做 DNA测试，我穿透了看，它就是了，可以吗？
张颖：
那 DNA是怎么确定的呢？
李志刚：
法律给他提供了模板，他做了选择，这个时候 DNA就确定了，不是裁判者目光如炬穿透出来的。我选择了自己的出生，我的存在和消灭，不会因为我的行为而改变。不少人认可，可以根据虎皮来改变基因。
回到公司法。 公司法律关系的基因，还是合同法律关系的基因，这在主体产生时、行为发生时，就确定了，不会，也不应当因为裁判者目光如炬，就发生了基因突变 。
陈克：
这是从法律层面上说的。从实践层面上来说，如果我是苹果公司，我的供应商很多，我只控制住一个核心的部门就够了，其他生产，通过长期合同解决。在公司的理念上，实际上发生了变化，不需要内部化、通过科层管理实现，通过外部完成。此时，公司和其他的长期外包的企业之间、这种合同关系和一般的合同关系，差别在哪？
再进一步， 公 司法理论一直把科层管理作为组织属性本质特征之一，按照班布里奇教授所言 “外包董事会“已然实践中，董事会（由服务提供商实施公司治理）与公司也是合同关系。
这就回到前面志刚说的问题，志刚是说都是治理机制。但是我的疑问在于：如果把治理机制作为一个很准确的概念，在这个概念下面，公司或者合同都被消解了，用治理机制的概念统合在一起，法律适用也就统一了。
一个实例，美国商法典，通过功能性，把不同动产担保的形式都消解了。换言之，公司抑或合同的区分到底是自生秩序，还是人为的法律部门划分，才是关键。假设一下，一个公司纠纷案件，如果用合同规则调整更公平，为什么还要用公司法规则，特别法优先适用如何不公平，也就意味着这个特别法规则用错了。
可能因为路径依赖，产生了合同和公司的区分，也就回应了志刚前面说的， 这个路径依赖是 “标签”，而不就是“基因”。基因是自发秩序使然，标签是与法律语词绑定的概念。 这个所谓的路径越走越宽，越走越深，它就看上去变成了一个基因存在了，并不是说它天生就有的。在这个层面上，公司与合同的绝对分野，在诺斯所说的制度变迁过程当中，形成了所谓的记忆。
公司的产生与制度演化
李志刚：
合同和公司都是治理机制。那公司怎么产生的呢？是先人为设计出来公司这个概念、组织法这个概念，后来才有的公司？还是因为，原来的合同机制不够用了？制度演变、进化过程中，生成的一种新的治理机制 ——公司？
事实证明， 公司的产生，既不是概念创造，也不是法学的理论创造，是基于需要多人投资 +风险分担+共同决策，而在交易中创生的 。中央电视台多年前的纪录片《公司的力量》，就有一句话，说公司是人类近代历史上，最重要、最伟大的发明。
我 还要补充一句话， 公司从来不是法学家的发明，更不是是民法理论的发明！用民法概念解构公司制度，本身就是本末倒置。
从单一的合同治治理机制，到细分为合同和公司的二元治理机制。这本身是一个进步，而不是退步。如果没有实践需要，它就不会产生。并且近 200年历史越越来越证明，公司已经成为市场当中最重要的组织和组织形式。
回到法律视角。
我们是要把公司这个机制，通过这么多年制度演化积累形成的一个机制，真正理解它、用好它，还是用纯粹的合同理论，把它消解掉？
以为合同的理论那么强，就用合同和合同法来理解、消解公司和公司法，是进步还是退步？
从更广泛的意义看，全世界这么多市场主体，是更多选择了公司这种法定的组织形式和治理机制。还是，越来越的市场主体觉得公司这个制度不好用了，纷纷放弃这样的组织形式，选择了单纯地通过合同来调整？ 请求民法典、民法理论来帮他们一把？
我的结论是，实践证明，公司这样一个组织体，它能够超越个体的局限，形成更大的制度功能，推动社会进步。
从法律视角看， 立法者通过公司法，以立法的方式，为组织内部的权利义务关系提供了模板，降低了所有市场主体单一缔约博弈的成本，解决了以公司为核心的，所有利害关系人之间的权利务关系。 这是一个效率最高、成本最低的治理机制，并且已经为各国立法和社会实践所证明。
陈克：
公司与合同两个制度还在继续朝前发展，两者关系在是走向统合，还是走向绝对区隔，还可以继续讨论下去，但回到具体制度规则上，在当下更有意义。
我的问题在于， 志刚说了立法提供了公司的模板，这个模板如果不够用，可能需要叠加合同规则，还是在公司法上进行漏洞填补 ，这是进入法学方法论了 。
这个假设问题是有两个背景需要强调， 一是我国采取的是民商合同的立法体例；二是争议属于公司制度上的争议 。需要回答的是法律上怎么规制？
就举股权代持的例子，股权代持情况下，实际出资人要求显名的争议。需要考虑以下几个步骤：第一，公司法有没有调整规范；第二，如果没有，是用合同法调整，还是作为公司法上法律漏洞进行填补；第三，如果是认为有法律漏洞，该法律填补漏洞的方法是什么。
第一种观点，显名按照股权转让走，没有漏洞，第一步就结束了。第二种观点，实际出资人与名义股东之间没有股东转让合意，这种情况下公司法没有规定，显名是委托代持协议约定好的，公司和其他股东也是知道的，按照间接代理走。
第三种观点，用类推适用来填补法律漏洞，类推适用的对象是公司法的股权转让规则，还是传统民法的间接代理，又有争议。
现阶段主要是第一、第二种观点的争议，采取第二种观点的话，考虑到合同是嵌在公司知道里面的，公司的强制性规范可以约束股东之间的合同，显名要求其他股东同意。
隐含 着两个 争议：一是公司、其他股东知道情况下，代持的股权对公司而言是谁的，也就是说按 86条第二款由股东名册确定股东之外，公司确认股东是否还要其他例外情况？二是认可名义股东是公司认可的股东， 实际出资人 进行股权继受 才能成为股东 ，除了公司 84条股权转让，第90条股权继承之外，还要有没有其他继受的方式？
法律漏洞的发现、确定与填补
李志刚：
回应三点。
一、首先澄清一个问题， 什么叫民商合一？
我一直说， “民商合一”是一个似是而非的伪命题。在2026年5月2日的高铁上，我写过一个公众号小文章《“民商合一”片论》：
1.民商合一，仅仅指在立法体例上，民法典外有没有独立的商法典，而不是指民法统领商法、合同法指挥公司法。
2.从历史到现在，中国的公司法、证券法、破产法、票据法，从来也没有被收到民法典里。因此，虽然没有独立的《商法典》，但有独立的商法，且从未被收入进《民法典》。
3.从更宏观的意义上说，我们既不能，也不需要用民法解释商法、合同法解释公司法。
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仅仅是在商法没有规定的时候，根据功能性目标，看看能否从民法理论中找到可以借用的论证（修辞）工具。好用，借之；不好用，弃之。
4.商法不是从罗马法的体系中内生的，而是基于商事实践独立形成的。
5.民法理论提取公因数的过程，没有商法的参与，但民法为了适应和把商法纳入，不停地在改造自己，使得自己看起来在形式上大一统。
6.我们需要的是，在“私法”这个概念下，理解和寻求民法与商法的共性；同时，在私法的概念下，理解和尊重民法和商法的个性。
而不是用民法肢解商法，用合同法架空公司法。
二、 股权代持，有没有法律漏洞？
我的结论是，公司法和合同法规定都非常清晰，没有漏洞，不需要解释。
股权代持是合同， 合同当事人之间的权利义务关系是合同关系，用合同法、民法典合同编解决。到目前为止，没有任何一个合同法解决不了的问题。
股权代持可能产生的， 登记股东和公司之间的关系，是典型的公司法律关系，没有任何一个问题，公司法解决不了 。
隐名投资人和公司之间没有法律关系，不需要找法调整。
法律关系非常清晰，不需要造法。
所谓的漏洞，仅仅是错乱了法律关系，扭曲了法律关系，是从桥上跳到河里，摸石头 。
第三、跨部门法问题的处理。
跨法律关系、跨部门法， 发生嵌入或者说是交叉的时候，产生的法律适用争议，在公司法和合同法发生交集的时候，确实比较突出。我试着从三个层次做下分析：
1.是不是法律漏洞。
德国法学家卡纳里斯的名著《法律漏洞的确定 ——法律漏洞的确定法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》的书名就包含了一个重要的论断：先要确认存在真的存在法律漏洞。
以股权代持为例，是否存在法律漏洞，需要造法来填补它？还是本来就有明确的法律去解决它，仅仅是因为裁判者没找到；或者是找到了，但不满意，想改变立法者确定的规则，另起炉灶，自主立法？ 股权代持是合同，由合同法调整，本来就不属于公司法调整，更不涉及公司法 的立法漏洞？
因此， 我的观点是，没有漏洞，不需要填补 。 所谓的存在漏洞，可能仅仅是裁判者没有依法找法，而是抛法造法。
2.合同和组织、合同法和组织法，是否互相排斥？
有公司和有公司法，是否就必然排斥合同和合同法呢？不是 ！
并没有因为公司和公司法的产生，社会上就没有合同了。 他们有各自的适合场域， 也存在结合场域，也就是威廉姆森从经济学家视角观察到并归纳出来的 “混合制”。所以，二者并不排斥，长期并存，且经常融合、交叉。
比如，公司法对股东之间的权利义务关系有约定，公司法从来没有禁止任何公司内部主体之间，或者公司的利益相关者之间，达成任何契约，并且导致这个契约无效。
真正要解决的问题是，在公司和合同并存的前提下，出现一个纠纷的时候，如何处理。要不要看这是哪一种性质的交易？基于什么而产生的法律关系？有没有合适的法律工具来解决它？公司法不排斥合同法。公司内部，任意主体之间。都可以缔结各种各样的合同。他们之间的合同是基于合同法来缔结的，也可以完全通过合同法来解决。
关键问题是， 他会不会击破和改变公司法、组织法上的规定？对合同缔约主体之外的人，基于公司法的规定而确定的法律关系、权利义务内容，造成事实上改变？有没有造成合同效力的外溢？
我的结论是，所有和公司有关的主体之间，他们都可以订立任何合同，并且由民法典、由合同法，对他们的合同关系、权利义务关系，做出明确的清晰的调整。唯一要关注的是： 基于他们之间的意思自治，不能扭曲和改变，公司法为所有公司利害关系人，提供的那个模板所设定的权利义务 。
从现象上看，股东间的合同、公司章程和公司法，本身就是纯合同法问题、公司法和合同法结合问题、公司法问题三个节点上的光谱。如果一定要说公司法有漏洞，那就是在章程的问题，哪些事可以自由约定 +多数决，哪些事不能自由约定+多数决——准合同在多大程度上能改变法定——这是公司法要解决唯一跨法域问题，并且最终落在了公司法的射程范围内（公司内部治理），而不是合同法的射程内。
公司法理论与中国式公司法问题
陈克：
志刚把问题重新转向立法论和法政策的场域，并且把问题推进到公司的各参与方之间订立了合同，合同与公司不是互相排斥的。我也顺着这个问题说下去。
1.公司法并非绝对的优先参与方之间的约定。
针对一个事项公司法有规定，股东之间对此又订立了合同，两者平行存在着，关系多元的。
举个简单例子，股东先订立设立协议，约定了违约责任，并明确甲没有实缴乙替甲缴，其他人没有义务替甲实缴。公司设立的章程规定了各股东之间的出资义务，其他没有规定。设立协议中出资责任、违约责任与替代出资的内容，与公司法规则有多层关系。一是设立协议中出资责任被章程吸收，适用公司法第 49条第一款的规定；二是对其他股东的违约责任，鉴于旧公司法第28条第二款被删除，与公司法的其他股东出资责任并行，但依据是设立协议；三是设立协议中乙之外其他发起股东对甲出资无责任，与公司法第50条其他股东连带责任的强制性规定相悖，应视为为无效。
我们说 ， 公司法是提供菜单，是初始股东选择菜单，潜台词是公司应然是股东至上的。然而 ， 股东利益的最大化无法必然得出公司利益最大化的时候，公司法中强制性规范就是必不可少的 。 当然 ， 公司利益涉及的是各参与方的加总，不能弥散到社会福利的最大化。
但即便如此，也要反思公司法的私法属性，公司法本身也是一种监管工具。在监管层面上，组织规则天然排斥了股东间之约定；但在私法属性层面上，也排斥不了股东间约定。在后一个层面上组织和合同是交织在一起的，实定法并不具有一种先于合同的自然权利。 问题可能成为了哪些公司法规则是排斥各参与方之间再做约定，哪些不排斥 。
2.中国现实语境的公司。
公司法理论上的公司，和现实存在差异。中国最大的特色不是家族企业，而是国有企业。家族公司中国的确不少，但它还是具有组织属性的公司，对其采取公司法传统规制手段是足够。
国有企业，除了公司法还有修订在即的国有资产管理法的多重调整下，更多规制需要深度梳理。国有企业集团也比较多见，公司法第 265条规定国有公司的关联交易认定要慎重，底层法理怎么才能说顺说透，很考验公司法的功力。至少我本人有这样的认识 ： 只有把国企的治理、资本架构研究透了，才是真正学懂了中国公司法 。
3.在公司法不完全健全的情况下，合同法的作用。
志刚前面说到公司法是否存在漏洞？提到了卡纳里斯教授的法律漏洞的确定，但对公司法更重要的可能是另一本译著， 《 法学中的体系思维和体系概念 》 。
原因在于，遵循后者的方法论，可以对现行公司法的概念和体系研究更深入，正确把握公司法已经规定的这个条文的规范目的，条文之间关系，才能识别公司制度运行有没有体系漏洞。公司法没有规定的东西，公司制度有需要怎么办。公司参与方不像我们，他们管不了这么多，拿来就用，作为制度外挂大多数通过合同来实施的。用的人多了，也就制度化了。
双层股权结构 怎么来的 ？ 这种 股权结构公司在赋予内部人高投票权的同时，还通过合同安排为内部人提供了直接干预董事会的控制权，二者结合所形成的控制程度远超 我们讨论公司治理的范围。 成为市场惯例后，要求制度必须接受，就成了如此嵌入现有公司制度的事。
不是法律向市场低头，是法律本身就是社会事实的抽象。
现实中 ， 公司制度中不是合同法能不能用，而是怎么用，就需要看与公司法体系是否协调，这是是体系化思维的运用。具体到个案中就要运用更多论题学的思维方法了，这与最高 法 院近年提倡的系统思维是一致的。
李志刚：
顺着陈兄的思路，说三点。
1.您提到的公司法一般理论和中国现实的差异，确实存在 。
我在《股东大会决议问题研究 ——团体法的视角》一书中，就提出，公司决议最重要的原型是资本多数决。但在中国，两种公司是占主导：一是国有公司或者国有控股公司；二是家族公司。这两者形式上都有公司机制，但潜规则可能是公权力与伦理关系。事实上，大部分家族公司的运行，也是靠家族伦理维系的， 不一定真正是依靠公司法上的公司治理规则 。
但是发生纠纷时， 仍然要按照公司法的规定执行，因为他们选择了公司的形式和机制。
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**现实和立法不完全一致，立法是否就要迁就现实呢？也未必。**
比如，很多中国老板认为，我是股东，我是大股东，公司就是我的。所以，我和公司的钱可以随便来回倒的，他确实是这么认为的。立法是否要迁就这样的现实，或者说公司法的规定，要不要就此而改变呢？我的判断是，从 1993年的公司法到2005年的，再到2023年的公司法，公司法已经用了30多年，应当说没有大毛病，没有大问题并没有因为公司法的规定，导致市场交易运行不畅了。恰恰相反，在无数次的纠纷诉讼当中，越来越多的人呢，理解了公司，提升了对公司的独立财产、独立人格的认识。公司法的观念在普及和优化。所以，理论和现实的差异，可能不一定是立法漏洞或者立法疏离的问题。有的是现实主体刻意背离公司法，选择公司制度，又恶意利用公司制度，侵害公司债权人利益。公司法提供这样的模板，恰恰是通过强制性规定，保护那些没有在场的、无法及时发现股东侵权的利害关系人，避免他们被蔑视，被侵害，而无从救济。所以，我的结论是， 公司法已经比较健全了，可能不存在那么多的漏洞要解释 。
立法已经进入现代社会了，现实中还有 “三杠爷”。
是法治服从 “三杠爷”，还是“三杠爷”服从法治？
我的回答是，通过规制 “三杠爷”，往前走。而不是从“三杠爷”中发现了本土资源，让“三杠爷”成为立法方向。
3.公司法的大部分规定是强制的，是组织法的特点。
背后的原因是： 公司不是调整两点一线构成的两个人之间的关系，而是调整是网状、以公司为中心的所有利害关系人的关系 。让股东、董事、债权人以及公司自身，这些复合、重叠、多维的主体，通过合同来确定各自之间的权利义务关系，成本太高。 立法提供模板，成本最低。 而公司法提供的这个模板，本身就是实践中总结出来的较优制度安排 ，是 自发秩序被立法采纳和固定 。
尽管如此，也存在具体人 ， 对具体的公司，有不同的制度需求 。 如果 模板不能完全适应个性要求，是否允许个人定制改造模板？这一直是争议问题。也就是在有公司法强制性规定前提下，是否允许特约？比较典型的是，公司章程能不能改变公司法关于董事会和股东会的分权。
这背后存在两个问题： 第一，公司法提供的模板是不是足够足够完备？这是个价值判断问题。第二，更重要的是，我改变这个模板的时候，有没有波及、改变或者侵蚀其他人的利益？
如果你改变模板，其他利害相关人无法参与改变的过程，改变的结果又恰恰是剥夺了这些人的利益，那么，这个强制性规定就是不容许更改的 。 但这丝毫不排除任何两两主体之间，按照合同，单纯设定他们两个之间的关系，并且按照这个约定来解决他们之间的纠纷。仅仅是在会波及其他人的时候，需要去用公司法的组织性特性，去检验它了。股权代持、对赌协议，都有这个问题，这就是合同与公司的边界，合同法与公司法、组织法的边界 。
陈克：
1.关于组织体的形式与合同可以介入的强度。 合伙企业也是个组织体，个人独资企业也是组织体。不同公司类型的组织性强度也是有区别的。这个组织性的程度和你可以通过双方的合意合同进行嵌入，它是呈反的相关关系的。在这个层面上，它可以构建合同和组织之间，或者和公司之间的比较和谐的状况。
2.因为公司有强组织性，对某些强制性规范必须类型化。 比如，内部机构的权力架构是长期的问题，外部债权人的保护，都是强制性规范，这是红线，也是底线，合同进不了。其他部分，通过合同约定，未尝不可。
3.关于股权代持。 有前提性的问题，股权代持，它是不是公司法的问题？或者说不纯粹是个公司法的问题。我说这个纯粹，在其他的合伙企业里面，他也会有。所以这个股权代持的问题，是不是在公司法因为它的组织性比较强，它才突出表现成为问题。而且，它组织性强到一定程度，到了上市公司，它就不存在了。或者说，股权代持问题是不是这么特殊？要花这么多力气去处理它。是不是只是规则设定、引导性的问题。理论之争、利益之争，现在阶段是存在的。如果画条线，这个问题后续就不会成为太大的问题了。所以有些问题是法律上的问题，有些问题是规则引导的问题。一旦规则确定了，后面实践朝这走了，有的会演变成对体系的冲击。
所以，公司法要研究的是什么？是它体系里面最底层的那些，组织性的问题，最根本的问题 。股权代持的作用没有那么重要，是公司法里面的边缘性的问题，现在把边缘性变成主要的问题了。很多问题上，它不是纯粹的组织性因素的问题，它只是沾了点边。
如果对他有规则性的指引，大家都知道这个规则是什么，有可能现在规则朝右走，有可能更好的规则是朝左。但是规则已经已经确立了，那么后面是不是会产生问题，越来消解掉。
股权代持：合同问题，还是组织问题
李志刚：
我赞同您所说的，合同和公司并不排斥，它本来就可以和谐共生的。因为每天都有大量的公司，也有大量基于公司组织而形成的各种行为、有大量的合同。股东之间在也存在各种各样的合同。并没有因为存在股东间的合同，就导致整个公司玩不转了，没有。
具体到股权代持，它有没有组织性？重不重要？我也非常赞同您的意见：它不重要，它本来就是个变态的、非正常的东西。 以一纸私相授受的秘密合同，架空了整个立法和国家企业信用信息系统构建起来的公司登记制度。
你们俩自己玩，可以，在合同法的语境下，随便玩。
但是， 你要 通过公司法，或者对公司法的扭曲解释， 肯定变态的东西，要扩张变态的东西的效力，让两两约定的变态合同，波及合同以外的其他主体，并且作为确定的规则固定下来，这就要小心了 。
单纯确定规则，也是好事；但确定了错误的规则，并且无从救济，是应当避免，并且也可以避免的。
回到股权代持的问题本身。 股权代持，源于合同，止于合同。
按照合同法解决，非常清晰，不需要解释，更不需要用公司法来解决。
但如果把它人为扭曲为公司法问题，用合同击破公司法、击破组织法，改变合同当事人以外其他利害关系人按照公司法的规定设定的权利义务关系，本质是用错误的理论和工具，让当事人私相授受的变态合同，改变公司法的法律规定，并且导致合同之外的主体无法救济，这就是真正的问题所在了 。
概言之， 把变态合同的约定效力外溢，导致没有参加缔约的所有的主体成为被害人，且无从救济，改变和扭曲了组织法、公司法规定的权利人、责任，这是要非常慎重的 。
聚焦到一点： 股权代持，到底是合同的双方法律关系，还是组织法、公司法上的法律关系？
陈克：
可不可以这样理解：
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**有的是纯粹的双方的权利义务的约定问题，但在合同履行的过程当中，可能会涉及到组织法问题** **，** 只是一前一后的关系。
比如对赌，通过公司资本维持来限制合同的履行。在解决股权代持的法律适用时，明确通过公司的组织性来规制它。怎么来判断它是公司性质，还是合同性质？回到原点，它是基于合意产生，不是基于公司法上的法律规定产生。后端的，只是组织法对它的履行的限制。它纯粹最初的本源。还是合同、合意。只是他把合意要延伸到公司上了，那么自然要受到公司法的约束。延伸到公司法的约束，就涉及到解决方案的规则设计问题了。这里有价值判断，更有市场规则、组织属性的认定问题。
2.组织法上登记的效力。
在商法、商组织法层面上，公司登记和所有权的登记、动产担保的登记，是不是有区别？登记的质量并不一样，也会造成外部人他信赖的基础，有充分和不充分的差异。这又回到前面的问题：一旦把法教义学的东西放到实践层面上，就要考虑一些规则的妥当性。规则的制定，它仅仅是个次优解，它永远达不到最优解。判断规则好坏的标准，是是否符合公司治理目的，推进了社会发展。错误的规则，实际上是社会公众承担了成本。
3.规则好坏的评价。
公司法的用户是谁？公司法的用户不是法官、律师、教授，是千千万万个企业、投资人和所有的社会成员。规则制定过程中，如果是机关立法，可能真正的用户缺席了。
李志刚：
1.关于公司法的用户有没有在场的问题。
公司法或者说法律规则的制定，确实影响到社会公众，但这些真正的用户，虽然可能没有一定坐在座谈会现场，但他们事实上是在场的。
举个例子。我在金融机构做了近五年的法务，负责以亿为单位的投资法审。对每一笔投资，都是要做法律尽调的。我们会看谁是股东，是认缴还是实缴？未来会由谁承担出资责任？当巴菲特是股东的时候，认缴我也认。但是，如果是孔乙己做股东，既是写的是实缴，我也不一定认。
我不仅做金融机构法务，我还担任了金融机构子公司的董事，参与重大经营决策。我在观察和思考这个问题的时候，实际上并不是站在纯粹的法律人的立场上谈的，而是站在普通公众、潜在债权人，基于对公司法确认的国家企业信用公示系统的信任，而判断谁是股东、谁有出资责任，这样的机制，来看待法律规则和预判未来可能的涉诉裁判结果的。
如果公司法写的国家企业信用公示系统，登记和公示的股东，都可以被裁判者废掉，公司法规定和公示系统的存在还有什么意义？我做亿元投资交易，通常要花 20万、30万做法律尽调，律师尽调，只能查公示系统，不可能查到那个私相授受的委托代持协议。如果裁判者用这个私相授受的变态协议，改变了公司法的规定和公示的结果，那我这个尽调还有什么用？我风险如何防范？
从这个意义上来说，公司法的用户、企业老板、投资人们，虽然看起来缺席，没有参加规则制定的论证会，但因为参与过这些交易和诉讼的律师、法务，包括给当事人出具专家论证意见书的学者，都是有这种意识的，可能不是绝对隔离的。我的个人经历也证明，我经常不是以法律人的视角，而是以金融机构的视角来看公司法问题。
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**关于合同和组织、合同法和组织法的临界点。**
无论是委托持股和对赌协议，确实既有交叉，又有临界点。 股权代持的临界点，从合同法问题变成公司法问题的临界点 ， 是显名程序。 在完成显名程序之前，它是纯粹的合同法问题；完成了显名程序之后，发生了 DNA 的质变，变成公司法问题。
那对赌呢？本来可以选择完全的合同治理模式，但是他自主的、特别的选择了公司的治理模式。在想跑的时候，又想脱离公司的强制治理模式，可以吗？这两者都充分说明公司法、合同法都有特别明晰的边界 。裁判者应当避免仅仅站在合同当事人的角度，扭曲和改变组织法的强制性规定，破坏法律确定的合同之外的公司利害关系人的权利义务责任配置，转嫁风险。
3.价值判断的实质性标准。
所有的规则设计制度选择背后都是价值判断。无论是股权代持还是对赌协议，立法者和司法者，到底是应当鼓励这样模式，扩大它的影响，让它的合同效力外溢，改变不在场的公司利害关系人的权利义务，还是彻底否定他，或者仅仅是让他们各归其位？
我的结论一以贯之：只要他没有波及其他人，随便玩！每个人都是自己利益的最大决策者。但是，效力外溢，改变法律对合同外主体的利益配置，这可能不是好的价值取向。
陈克：
公司用户在公司法立法过程中是缺位的，这点上与志刚是有分歧的。涉及如何理解立法制度，这里就不深入讨论。
我想强调的是，法律是人们施加各人类行为的机构，以达到人们希望的结果。也就是说， 信念体系是内在表现，法律是这是内在表现的外部呈现。因此，法律反映了规则制定者的那些人的信念，他们制定规则，以达到他们想要的结果，实现他们对公司制度的想象。 当人们信念存在冲突时， 法律反映那些有能力实现目标人的信念。不是立法者代表谁，关键立法者是谁。
公司：虚的还是实的
陈克：
1.相信公司，还是相信股东。
公司和别人做交易，到底是更看重公司，还是更看重公司的股东？这实质上就有个悖论。如果你更相信股东，那实际上公司对你来说并不是特别重要，也就是你根本不相信公司的形式和实体，你只信任股东。
那就回到了原点：公司制度的目的是什么？你相信人还是相信制度？有可能有股东中有巴菲特存在，他更值得信任，但是根本的信任应该来自公司和公司的资本或者资产。 所以人和公司要分开，否则就不会有有限责任和资产隔离的问题。这恰恰是公司法或者公司制度里，一定要坚守底线的原则，这才是组织法属性的基点的问题。 资产隔离的前提，就是股东和公司之间有各自的独立人格。
2.交易中最重要的主体是公司本身。
在公司整体的运行过程当中，有人控制公司，公司成为稻草人，这个情景一定是个例外。在公司整个运行过程当中，两两签订合同，最核心的利益主体是公司本身。你既然选择了采取公司制度架构对方进行交易，又把公司抛在一边，那你为什么当初不和股东作交易，法律在助长这种倾向，会冲击公司制度。
立法和司法有一种倾向，强调保护公司债权人利益。这时债权人是真实的还是拟制，如果债权人确实存在，它的利益自己会保护。换个视角来看，若是公司利益得到了保护，债权人利益就不会受到损害。 如果公司利益不缺位，那么大多数的公司法问题，组织属性的问题和合同的问题都可以解决。而不能一直说外部性，一直说债权人保护，如此一来，公司法组织法属性被解构了，变成了债权人利益保护法了。
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**社会公众眼中，公司到底是什么？**
社会公众、老板，对公司的了解有多少？公司到底是什么东西？学者、裁判者眼中公司，与商人眼中公司，不是一回事。商人选择公司，到底是把它作为工具，还是看重公司的功能。都是一回事，是为了投资利益最大化。
公司法对商人来说的确是可供选择的菜单，一旦进入了实践运作，它应该是个长着牙齿的菜单，它会制约某些投机行为。所以， 应该在 “商”这个层面上来理解公司制度、公司法， 而不是仅仅从法条上来理解公司法。否则会有误读。
公司制度是个自生秩序，公司法也是实践的不是文本，研究和学习的对象 “活法”，裁判者掌握了“活法”，司法通过审判实践来纠正误读，解决问题，同时，避免制造新问题。
李志刚：
这个分析很有价值。
1.是光看公司，还是既要看公司，也要看股东？
公司和股东是合一的，还是分离的？我觉得， 形式上可能是分离的，但实质上分离不了。
刨除涉外因素，巴菲特和孔乙己都可以依据现行公司法，设立注册资本为认缴 1亿元的公司，并且一定会给他登记。是不是因为有了这个登记之后，就可以相信公司有1亿元的注册资本，就可以不看股东了？还得看，为什么呢？孔乙己设立的公司，他也有1亿元的出资责任，我也可以拿到胜诉判决，但是孔乙己没有支付能力，判决可能执行不了。巴菲特也是认缴，但我有信心，因为我知道他名下还有其他资产。他即使不出资，我扎扎实实地追他的出资责任，把钱拿回来。
之所以二者不能割裂的原因在于，公司的原始资产来源于股东，所以股东的这个支付能力，必然影响公司债权人终极利益的实现 ，否则，法律上的权利，拿到了，也是无法执行的废纸。
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**公司到底是实的还是虚的？**
是不是说因为关注到了公司的利益，所以就可以不关注公司以外其他组的利益呢？可能也不一定。 因为在讨论所有公司内部关系的时候，这个公司是虚置的，是壳。只有在公司对外发生关系，作为独立主体对外发生关系的时候，他才变实 。
比如公司法第 54条规定，公司可以要求股东加速到期，在这个公司内部关系的语境中，谁是公司？谁能代表公司？这是第一种情况， 在内部关系中，公司形式上是缺席的。
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**公司可能在实质上缺席。**
任何公司如果有控股股东，他有代表法定代表人。当他要做出对自己有利，而对公司不利的时候，他会不会以公司这个角色跳出来？来主张权利，来限制自己的不当行为？他不会的！恰恰相反，他正是要利用公司这个壳，来实现自己的利益。这个时候，公司的其他利害相关人，包括公司债权人，他们的利益受损了，没有人站出来，法律不给他们救济的话，他们就彻底受损了。等他们幡然醒悟的时候，他们已经无从救济了。
大部分情况下， 股东、实控人用公司这个壳，损害公司利益，且终极也会损害公司债权人利益的时候，债权人是不在场的，没有信息优势的，立法者、裁判者在公司和公司债权人缺位的时候，来把一道关，不仅是可能的，而且也是必要的 。
4 .公司的画像。
公司在不同人眼中是什么呢？可能在法官、学者、律师和老板当中，他各有各的画像。而且每法官、每学者、每个律师，他的画像都不一样。
但他真实的画像是什么呢？它来源于公司法具体规定的画像，那它唯一的画像。 所以，所有公司法上的权利义务责任，并不是基于每个人看的他主观画像，主观画像，确实一万个观众有一万个哈姆雷特。但是真正的哈姆雷特，客观画像只有一个，就是公司法规定的画像。不会因为你每个人内心的，戴着眼镜，眼光，情绪不一样，他真的变成一万个公司。
解释方法与利益衡量
陈克：
1.关于公司法的解释方法。
公司法上的公司，就是个法条。这个法条有可能是泼墨的， 也 可能是工笔的。工笔的 ， 可以惟妙惟肖 ； 泼墨写意的， 就会 看不 太 清。
裁判者的功能，就是在对公司法制度本质的准确把握和理解基础上，把它廓清。 不能盲人摸象，这里的大象我理解是公司制度的经济逻辑。对于现行公司法某些模糊的规定，尽量不用漏洞填补，尽可能通过举证责任、体系解释解决问题。要有所为，更重要的是有所不为。
2.对公司债权人的保护。
志刚说的内和外，可能很难分。一直说债权人是公司的外部人，那么这个债权人到底是不是公司外部人？他长期和公司有债权，持续性的债权。他甚至在债权合同里面约定，我一定要你当这个法人代表人是谁，我才和你做生意。那他和股和债的区别到底在哪？所以在现行的公司法层面上，内部关系和外部关系是不需要进行决然的和区分，一定要对公司债权人进行这么强的保护？为了保护债权人，对于很多公司制度产生了一些颠覆性的影响，应该做还是不应该做？我想至少做也要很克制。
3.组织性中的个案处理与一般规则。
志刚举的是巴菲特的例子，那我反过来举例子：上市公司成千上百万的股东，我会去探讨这个股东是谁吗？公司既然是实定法，在一般层面上，公司作为法人而存在，股东就退到幕后了。什么时候出现呢？就像我前面所描述的公司类型，公司组织性的强弱，产生的股东和公司之间的关系。在这种强弱的光谱里面，组织性越弱，个人性就体现出来了；如果组织性越强，个人就消散在公司背后。
所以 ， 很多法律制定和案件处理，要根据实然的公司的类型，来区分很多问题的解释语境。在这个层面上，准确的运用公司法。但真正重要的是，是个案的利益平衡，还是准确地法律适用？
准确的法律适用，就是最好的利益平衡 ！
李志刚：
您的这段话，充满金句，也富有启发。
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**准确的法律适用，就是最好的利益平衡。**
这是金句，我非常赞同。近年来，利益平衡有被滥用的倾向，甚至是架空公司法的倾向。
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**避免填补漏洞冲动，** **因为，事实上** **立法没有那么多漏洞** **，** **需要** **裁判者去** **填补。**
要克制造法冲动。能准确界定法律关系，找到法条，在真正理解公司法、组织法法理的基础上，通过文义解释 +体系解释+目的解释，可以解决绝大部分问题。
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**写意画和工笔画的比喻非常形象。**
裁判者需要做的，是把写意画变成工笔画，但应当避免把写意画里的鹿 ， 画成工笔画的马。
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**现象背后的经济逻辑。**
巴菲特做股东和上市公司小股东的例子，存在差异。您的解释是公司的类型和公司公共性、组织性之间的光谱变化关系，我是认可的。
组织性强度确实是光谱，但是也有质变，质变就是你选择的形式。
具体的事例：为什么我们不太上市公司的股东，而非常关注有限责任公司的股东呢？因为，全中国 90%以上的公司都是两三个股东的有限责任公司，而且注册资本没有实缴到位、虚假出资、抽逃出资的情况，又是比较普遍的客观存在，而立法只能做到登记，所以当事人只能是自救，看看这个股东到底有没有实力真的缴足出资。
为什么上市公司不用看那些股东是谁呢？因为上市公司区分一级市场和二级市场。一级市场对出资到位的审查是非常非常严格的，造假的成本比较高。在发行程序上，监管基本上解决了出资的问题。而二级市场买卖股票，解决的是已经完成出资的的股东股权转让的问题，这对公司财产没有影响。
张颖：
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**观点与差异。**
两位 老师 的 观点 差异可能在于：志刚可能固守于这个公司组织法的固 有的结构模式，以及法定程序，就是目前法律所做的规定；陈老师可能就有一种比较稍微包容开放一些的态度，觉得法律是在发展的，那些在发展中尚未被框在公司法结构内，但是实质上符合公司法的组织结构特性的内容，也把它作为一种 DNA 的基因。差别可能在于，公司组织特性应该取实质性的 DNA 基因，还是固化的形式上的 DNA的基因。
2.是进步，还是退步？
我觉得如果说将其扩展到更大的外延，此种解读未必是一种退步，也可能是一种进步， 或许 会让公司法更加丰富、发展。 如果对某种模式的解读 实质上 也 符合组织架构 要求 ，只是还没有被框定在公司法的法定程序内，那么，这种积极的探索、扩展，也可 能 作为公司法的进步，而非必然非此即彼，一定就是退回到合同法领域去了。
3.关于股权代持的争议。
股东权利来源于出资，谁出资谁为股东，这个观念也很强。虽然股东应有工商登记的外观公示、公信，但是实际上这个钱从哪来，谁才是真正的那个付出对价，行使权利并获取股东资格的人，也是大家所普遍关心的。所以才会产生实际出资人与名义股东的纠纷，产生实际出资人是否能够享有股东权益的争议，哪怕他在形式上并没有被登记为股东。
这种情况下，就不仅是两个个人之间的合同关系问题，实际出资人需要通过代持人在组织的框架内去行使股东的具体权益，合同法和公司法就有一定的交织了。
如果我们倾向于工商登记的外观主义，逻辑上就不应该是个实际出资人的显名程序， 而 是个 股东向第三人的 股权转让问题。交织问题的处理，是放到合同法领域中去考虑，还是更多的放到组织架构中去考虑， 或许 是选择问题。至于是进步还是退步，可能有争议。
股权是什么？
陈克：
是不是可以解构一下，什么是股权？
如果说双方约定的仅仅是股权的收益，那就不涉及到公司问题了 。 如果表述的是股权，那么股权是什么？是有争议的，到底是股权的哪一块权利？比如，动产担保中的所有权保留，把经济上的所有权和法律上的所有权拆分了。股权实际上也在拆。代持的那个客体是不是法律意义上的那个包容性的股权？还是仅仅是股权的部分权能？在这个层面上再来细究的话，有可能又会打开另外视野的问题了。
换句话说，股权是理解很多问题的逻辑的起点，解构股权的工具既有公司法也有合同法， 此意义上合同法和公司法只是不同的工具箱，用户的选择标准是哪个更好用。
所以很多问题都可以有多元的不同的解，只是在个案当中，是不是要有这么多规则？可能不需要。比如，可以通过个案当中的竞争的体系，慢慢的形成规则，而不是人为的去设定规则。这样试错的成本更低。
李志刚： 可能要区分三种情况。 1.本来就有规则，没有好好地去用；2.本来没有规则，需要生成个规则 ； 3.规则不明确，需要廓清。
仅就股权代持而言，约定是收益权，无须讨论， 因为这是 纯合同 法 问题。 如果 约定是股权的全部权能，到时候谁去参加股东会，谁签字呢？仍然必须是登记股东。 这个行为和规则都是明确的，实际上不需要解释 。更不需要做出错误解释。
其实， 即使按照合同法，无论是民法典的合同编，还是合同法理论，也从来没有说，合同约定，约束第三人，并且改变法律对第三人的权利义务的规定。换句话说，这种合同法击破公司法、约定改变法定的观点，在合同法上，也是错误的。
错误在于：依据两两之间协议的权利义务约定，去解决合同外的其他主体之间的权利义务关系 ——这并不是用合同法解释公司法，仅仅是法律关系的错位而已——合同法规定和法理上，从来就没有这样的依据。
民法思维与路径依赖
陈克：
为什么不走公司法的路，还要走传统民法的路？我在想，不能说一定就错 ； 是不是这条路对法官来说，或者对他的知识来说更方便？更简洁，更直接。是不是就像前面说的，这个路径依赖越来越强了，现在还扭得过来、扭不过来的问题。是在这条路上继续朝前走下去，还是说说这条路不走了，重新来走一条路。这是既是司法实践的问题，也是对以前的路径的依依赖，也是交易成本、制度成本的问题了。
现在已经走到这一步了，改变的成本是不是也要核算呢？
李志刚：
我尝试做些回应。
-
大部分老板都认为，公司就是我的，人格混同是比较普遍的。是不是因为该这种情况比较普遍，就迁就他？就废掉人格否认制度？并没有 ！
所以 ， 可能要真正要解决的是， 走正确的路，还是走错误的路的问题 。 纠错，当然是要花点成本；不纠错，你会在错道上越走越远，成本越大。如果你知道路是错的，越早纠错越好 。
2.在九民纪要以前，无决议的担保，全国法院七成认定是有效的，三成认定是无效的。九民纪要和民法典担保解释出来之后，现在全无效了。你说有没有成本呢？也可以没有成本。把规则说清偿就可以，但是最重要的什么呢？你得关注这个规则对还是错。
如果你做了一件错的事，比如我现在做小偷，我偷习惯了，我改，不以小偷为业，当然有成本。那我还得学技术呢，还得找工作呢 ， 成本老高了 。但就就因为这样，那我就一直拖下去吗？
所以这个我特别同意陈兄说的一句话 ： 确实要考虑纠错的成本，改正的成本。但是更要衡量，一直错下去的成本，还是简单纠错的成本。当然我这里面说的错，好像黑白分明的 。 咱们要讨论的是有争议的问题。那底子上呢？还是回到了应当鼓励代持行为，认为这是社会很有利的。还是应当否定，这又是，终极的价值判断了。
陈克：
志刚所说的这个公司与老板，我在这里想，这是每个人认知的问题，法律能起的作用只能是引导，而不是纠错。 既然是引导，这么 “引导”就要有站位，落实到制度上，要明确公司立法的价值取向是什么？一定是让公司更像公司。
所以，我想立法和司法要做的是： 让公司更像公司 ，这是要走的路。
在这条路上走下去，可以走得更稳一点、更快一点。这里面有很多开放性的、多元性的价值判断问题，都可以容纳进来。
很多是细节的问题，可能不是规则。规则要简洁明快、通俗易懂、直指人心 。
李志刚：
公司法立法和司法的目的，是为了让公司更像公司。
规则要简洁明快、通俗易懂、直指人心 。
这 都 是特别好的金句。 我 也非常赞同，仅补充半句：
看清方向，在正确的大道上，往前走！
以此， 作为我们这个专题讨论的最好的总结 。
