来源：法务之家
发布日期：2025年09月06日
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投稿作者：周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室 ， 电话： 13960660269
在对被告人定罪量刑中，定罪不易，量刑更难。难就难在对具体案件的量刑裁量中，如何认定与量刑有影响或者说有关系的具体情节，尤其是法定从重情节之外的酌定从重情节，在从重的情节和从轻的情节都具备的情况下，又该如何把握确定每一个从轻和每一个从重情节的的从轻及从重的幅度等问题更是一个难题。本文笔者想通过一则接受咨询的实际案例予以分析说明，以求教与对此敢兴趣的人们。
该案基本情况是这样的：被告人江某是一名茶农，在通往某部队的电线线路下面经该部队同意种植有少量茶树。在 2023 年 12 月初，江某发现有一棵马尾松压到电线线路上，对线路有一定的安全隐患。因此，江某告诉部队并主动要求排除该隐患——清除该马尾松。于是，江某找到自己熟悉的在该山场附近砍伐树木的刘某要求将线路下面的树木砍伐。但刘某知道该片林木属于某农场的，刘某说农场领导同意才能去砍伐。于是，江某就又找了该农场的副场长陈某说明情况，请求陈某能指令刘某清除该线路下的安全隐患，将线路下的树木砍伐掉。陈某答应了江某的请求，
并告知刘某安排工人砍伐线路下的树木并告知其具体如何砍伐要听从护林员章某的安排，同时告知章某由章某具体确定和指定砍伐线路下树木的范围。在 2023 年 12 月 27 日，刘某安排 4 名工人持油锯，在章某具体指定的范围砍伐了线路下面压到线路的一棵马尾松和该线路下一些树木。事后经鉴定统计，共计砍伐有杉木、马尾松等共 200 株，折立木蓄积量 33.7 立方米。事发后，公安机关以江某、章某、陈某涉嫌故意毁坏公私财物罪立案侦查。检察机关以江某、章某、陈某构成故意毁坏公私财物罪向人民法院提起公诉。因江某、章某认真认罚，公诉机关建议对二人可以从宽处罚，对二人判处两年二个月，可以适用缓刑；对陈某判处三年至三年六个月。
法院审理查明公诉机关指控的事实，还查明被告人江某具有自首、赔偿被害单位经济损失并取得谅解、诉人自愿认罪认罚等情节，并认为可以从宽处理。但同时认为江某“有故意犯罪的前科劣迹，可酌情从重处罚”（江某于 2015 年 2 月因犯故意毁坏财物罪被法院判处有期徒刑三年缓刑四年）。陈某及其辩护人认为其行为属于职务行为而不构成犯罪。最后，一审法院认定三人均构成故意毁坏公私财物罪且属于共同犯罪（在判决书中没有分析论及各被告人在共同犯罪中的作用大小）并判处江某有期徒刑二年三个月；章某有期徒刑二年二个月；陈某有期徒刑二年二个月（参见福建省武夷山市人民法院【 2025 】闽 0782 刑初 35 号《刑事判决书》）。
据了解，各被告人对该判决的定罪量刑均不服且已经提出上诉。这里笔者不谈对本案的定罪问题和其他问题，只谈对被告人江某的量刑问题，尤其是江某及其家属意见最为强烈反感的一审判决称江某“有故意犯罪的前科劣迹，可酌情从重处罚”中的“劣迹”的定性。具体涉及到江某在此十年前的一次犯罪被判处缓刑的事实是否应当作为从重量刑的酌定情节？如果认为应当作为从重的酌定量刑情节的话，前面的该项犯罪是否可以被认定为“劣迹”或者说认定为“劣迹”是否合适？如果认为此前的被判处缓刑的犯罪应当作为量刑的酌定情节考量，那么其从重的幅度该如何把握，尤其是从轻、从宽的量刑情节如何换算平衡等。不但这些问题是教科书上是不曾有的，在具体的司法实践中会时常遇到且没有定论。笔者根据自己的研究谈几点意见。
首先，笔者认为，对被告人此前犯罪被判处缓刑且缓刑期满的被告人的量刑，一般不宜作为对后面的犯罪作为从重量刑的酌定情节而予以考量。我们知道，法律规定了对累犯应当从重处罚，这是有道理的，无需赘述。但法律并未对判处缓刑的被告人以及非累犯的被告人再次犯罪作为法定从重量刑情节予以考量。那么，一般就不应当作为量刑的从重情节予以考量。这一方面是源于刑法的罪刑法定的基本原则的要求，因为对被告人定罪处罚都应当有法律的明确规定。尤其是在定罪方面，即使某人的行为明显具有很大的社会危害性，虽然其社会危害性明显超过法律规定的某些严重犯罪，但因为法律没有对此种行为规定为犯罪，那也不能认定为犯罪，对此，具有一定法律常识的人都是明确的。那么，量刑也该当如此。当然，我们说对不具有法定从重情节的被告人一般不予考虑酌定从重处罚问题可能是过于绝对，因为任何事情都是有例外的，对于例外不予考虑也不符合罪责刑相一致的的基本原则。但这个例外一定是极少数，并在一般人看来不予从重考虑是说不过去的。具体说来就是前后犯罪看起来都属于“劣迹”，甚至是“劣迹斑斑”的情形。笔者认为，主要是前面的犯罪同时也是严重触犯道德的行为犯罪，例如，强奸犯罪、虐待家庭成员犯罪等。而对于像防卫过当引发的犯罪、过失犯罪以及一般涉及财产的犯罪等道德评价不明显，尤其是社会大众反映不强烈的犯罪等，则不能作为从重的量刑情节予以考虑。回到本案江某的犯罪，江某此前所犯的是毁坏公私财物罪，并不有有明显的违反社会道德的属性，因而也就没有理由作为从重的酌定量刑情节而在此后的犯罪中作为从重的酌定从重情节而予以考量并进行从重处罚。
还有更重要的一点就是，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出“建立轻微犯罪封存制度”，以避免以往“一次轻微的违法犯罪而终身受限”的不合理做法。今年新修订的《治安管理处罚法》也明确规定了违法记录封存制度，这些规定及制度受到各界群众的欢迎。被判处缓刑的记录当然属于轻微犯罪，只是稍重于行政处罚或者与某些行政处罚相当，予以封存不作为后面犯罪予从重量刑考量当然具有正当性。
其次，不宜将被告人此前的犯罪一律统称为“劣迹”。任何犯罪当然都是应当予以否定和谴责的。但是“劣迹”一语，具有明显的反道德属性。如果将一切犯罪行为都被称为“劣迹”，大多数人是不会同意的，也不符合实际情况。例如，山东的于欢案，于欢因其母受辱而奋起防卫而引发的故意伤害案，如果说他的该犯罪行为当然不属于“劣迹”。还有像一些过失犯罪也是如此。还有一些没有明显道德属性和道德评价的犯罪也是如此，譬如激情犯罪，一时把握不住毁坏了公私财物而构成故意毁坏公私财物罪等。本案被告人江某只是在十年之前一时的激情，触犯犯故意毁坏公私财物罪且被判处缓刑，且主观恶性并不大，不具有明显的反道德性，一审判决不加分析地予以“劣迹”的评价并作为酌定的从重量刑情节予以考量，显然是不适当的。
第三，即使对此前的犯罪应当作为从重的酌定量刑情节予以考虑的时候，从重量刑的幅度也要说得清楚和明白，尤其是在同时也具有从轻情节的情况下要让其本人知晓从重和从轻量刑时都是如何考虑和衡量的。本案中，一审判决认定的量刑的从轻和从宽情节就有的自首、赔偿被害单位经济、取得被害人谅解、自愿认罪认罚等多个，即使此前的被判处缓刑的犯罪应当作为从重的量刑情节予以考量，也应当说明是如何与同时具有的多个从轻、从宽量刑情节平衡考量后需要判处二年三个月的，该量刑结果比没有任何从轻的陈某还多量刑一个月，比仅有认罪认罚一个从宽情节的章某也多量刑一个月，且在一审判决中也没有分析说明各被告人在犯罪中谁是主犯，而如此量刑不但被告人江某看不懂，其家属看不懂，笔者反复看还是没有看懂，这就难谓实现公平正义了。
坦白说，在不少司法人员，也包括不少律师在内，似乎认为在定性准确的情况下，量刑多一个月或者少一个月或者多一个从重量刑情节似乎也没有什么。但在被告人看来尤其是多一个月或者多一个从重量刑情节的情况下，尤其是在共同犯罪可以比较的情况下，在多一个量刑情节就不能被判处缓刑的情况下，这对被告人来说则是明显不公正的，进而会使他们怀疑整个法律制度，因而不可不察、不可不重视。笔者认为，江某一案，为我们正确认定对被告人在 法定从重情节之外的酌定从重情节如何认定和把握提出了一个很好的分析样本，很值得分析研究。据了解，本案三名被告人均提出了上诉，相信二审人民法院会有好的答案作出吧！
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