来源：刑法问题研究
发布日期：2025年09月08日
本文发表于《湖湘法学评论》2025年第3期（总第17期）“学术专论”栏目
【作者】 陈荣飞, 法学博士, 西南政法大学法学院副教授
【摘要】 犯罪构成的属性直接关系到犯罪构成在司法实务中的可操作性，进而攸关公民的基本人权。犯罪构成体系应为事实体系，其中的事实乃科学事实而非价值事实，唯有如此，方不至与罪刑法定原则及证据裁判原则相抵牾，犯罪构成在司法实务中也才具有可操作性。现实中的出入罪现象以及规范的构成要件要素均未能否定犯罪构成的事实属性，在很大程度上，正是内容含糊的价值性要素或标准掺入，才导致了诸多无谓的争议。德日阶层体系中的违法性以及我国传统要件体系中的犯罪客体都不应该成为犯罪的成立条件之一。为使犯罪构成具有确定的事实内容，行为符合犯罪构成应系犯罪成立的必要条件而非充要条件，但犯罪构成的事实属性并不意味着定罪与价值判断全然无关。
【关键词】 犯罪构成；事实属性；价值属性；事实判断；价值判断
探究犯罪构成的属性,即研究犯罪构成体系到底是一个事实性的体系,还是价值性的体系,或兼而有之。与此直接相关的问题是,依据犯罪构成对行为所作的判断到底是事实判断,还是价值判断,抑或兼而有之。在中外刑法学主流理论看来,该问题似乎早已不成问题。不过,在笔者看来,这其实是一个值得刑法理论与刑事司法实务认真对待的重要问题,因为该问题直接关系到犯罪构成在司法实务中是否具有可操作性,而犯罪构成是否具有可操作性无疑又攸关能否有效地防范司法恣意进而保障公民的基本人权。故犯罪构成之属性是犯罪构成理论研究中必须予以深究的基本问题。
一
犯罪构成属性之理论分歧
关于犯罪构成的属性以及依据犯罪构成对行为所做的判断之性质,我国刑法学界主要存在如下三种见解。
第一种见解认为,犯罪构成体系是事实体系。如我国刑法学家陈忠林教授指出,“犯罪必须是一种表现在客观世界的事实,而不是一种仅存在于人类思维之中的人对事实的某种认识。由于事实不仅是一种人们可以感觉的客观存在,同时也是一种可以直接用客观证据证明的客观存在。坚持犯罪是一种行为,可以从两方面发挥刑法保护公民自由的作用:一是防止立法者惩罚(不可能直接造成客观危害的)思想;二是防止司法人员(在没有证据的情况下)任意出入人罪”。杨兴培教授也指出,“犯罪构成的设计是基于行为事实为基础、通过规格模型能够加以规范行为、认定犯罪的依据,所以犯罪构成的内容应当是,也只能是事实,而不应该是价值”。
第二种见解则截然相反,认为犯罪论体系是纯粹的价值评价体系。如有学者指出,在立法层面,犯罪构成是立法者所做的价值判断;在司法层面,犯罪构成符合性判断是司法者所做的价值判断。价值判断是我国犯罪构成符合性判断的灵魂乃至整个刑法问题的核心。有观点认为,犯罪事实是一种价值事实而非科学事实,因而犯罪成立与否的判断不是事实判断,而是一种价值评价。还有观点认为,我国的犯罪概念和犯罪构成理论必须改革,必须按照“犯罪是价值判断”的基本属性来给犯罪下定义,必须按评价规则来建立司法评价犯罪体系。
第三种见解持折中立场,即认为犯罪论体系是事实与价值相结合的体系。如有学者指出,行为符合刑法规定的事实特征,在价值上体现刑法对某种犯罪的评价,就能够认定犯罪成立。同时,该学者还指出,社会危害性理论在犯罪构成体系中处于核心地位,它是连接事实判断、价值评价和犯罪之间关系的桥梁。无论是我国的传统要件体系,还是德日阶层体系,都包含纯价值性的要件或要素。在我国传统要件体系中,犯罪客体即属此类。而在德日阶层体系中,在新康德主义价值哲学的影响下,除原本即属纯价值性的违法性阶层外,起初的两个事实性阶层如今也已被价值化(实质化)。如在构成要件符合性的判断方面,德国刑法理论创设了“客观归责理论”,日本刑法理论创设了“实行行为理论”,罪责阶层则有“期待可能性理论”。这些理论都提出了相应的价值性的判断标准。由此可见,关于犯罪构成体系的属性问题,中外刑法学界的绝对主流是折中立场,即认为犯罪构成体系是事实与价值相结合的体系,故依据犯罪构成所做的判断不仅包含事实判断,还包含价值判断。德日刑法理论甚至认为,其中起决定性作用的是依据价值标准所做的价值判断。
二
犯罪构成之事实属性确证
关于犯罪构成体系到底是事实体系、价值体系还是事实与价值相结合的体系这一问题,笔者的回答是:犯罪构成体系只能是事实体系。换言之,构成犯罪的要件及其要素只能是事实性的,而不能是价值性的。因此,依据犯罪构成所做的判断应为事实判断而非价值判断。主要理由分述如下。
(一)犯罪行为系作为事实而存在的客观事物
犯罪到底是作为事实而存在,还是作为价值而存在?欲正确回答该问题,首先必须区分两个概念,即事物的价值与事物本身。众所周知,进入人类意识活动范围内的一切事物都与人的目的或需要互相关联,从而被蒙上价值的色彩。世间几乎不存在与价值全然无关的事物。任何客观事物一方面作为事实而存在,另一方面又通常接受着来自人的评价,当然,人自身也不例外。但显而易见的是,事物的价值与事物本身不可等同,正如伦理学家摩尔所强调的,不能将“善”混同于“善的东西”,否则就犯了“自然主义谬误”。不容否定,犯罪有着鲜明的价值属性,如理论所揭示的严重社会危害性、违法性或法益侵害性等。当然,马克思和迪尔凯姆发现犯罪也有“利好”的一面。但无论如何,犯罪首先是作为事实而存在,因为,犯罪乃人的行为之特殊类型,而人的行为是一种能够为我们所感知和把握的客观存在,并且是一种实体性的存在,而非属于关系性的范畴,有物质载体以及存在状态,有开始、发展及结束的过程,也有组成部分或构成因素。由此可见,犯罪虽有鲜明的价值,但却并非价值本身,而系作为实体性的事实而存在。
在我国刑法学界,有学者将犯罪的价值混同为犯罪本身,其指出,“犯罪不是事物内部的固有属性,不是非价值事实”,“犯罪不是生活行为的固有属性,而是一种关系属性,是一种价值”。笔者以为,无论如何都不应该将作为客观事实而存在的犯罪混同于其价值,即不能把犯罪等同于论者所言的“恶”“不应该”本身。否则,马克思和迪尔凯姆就不可能发现犯罪也具有积极的价值,能表现出有益于社会(即“利好”)的一面。犯罪行为的确不是事物内部的固有属性,也不是生活行为的固有属性,因为它是生活行为之特殊类型,其本身即作为独立的事物而存在。正好比“张三是一个心地善良的人”,张三首先是作为客观事实而存在的个体,而非心地善良本身,张三既不是某个事物内部固有的属性,也不是人固有的属性。要言之,犯罪行为尽管具有鲜明的价值,但它首先是作为事实而存在的客观事物,我们不能、也不应将作为客观事实而存在的犯罪行为等同于其所具有的某种价值。
(二)构成犯罪的事实系科学事实而非价值事实
1.科学事实与价值事实之概念
犯罪行为系作为事实而存在的客观事物,那么其中的事实到底是科学事实还是价值事实呢?在我国刑法学界,有论者明确主张,犯罪事实是一种价值事实,而不是科学事实。另有论者甚至认为,犯罪本身就是价值,并主张犯罪的认定只能是价值判断,故其结论必然具有相对性、主观性、多样性,而非客观的、唯一的,因此构成犯罪的事实是价值事实而非科学事实。构成犯罪的事实到底是科学事实还是价值事实?欲回答该问题,首先需要明确何谓科学事实与价值事实。科学事实是指通过一定的科学方式(观察、试验、分析、论证等)所把握和认定的客体(对象)的存在,或者说是通过科学活动所获得的对于客体性事实的描述与把握。在外延上,科学事实包含一切物质性和精神性的东西。科学事实具有可检验性和共享性之特征。科学事实的可检验性是指科学事实是可以通过一定的科学方法与程序加以检验或证实的,共享性则是指科学事实对所有人来说都是普遍的无例外的“真”。价值事实即价值真相,是指在主客体之间的价值关系运动中形成的一种客观的、不依赖于评价者主观意识的存在状态,价值事实存在于价值关系运动的效果或后果之中,或者作为这种效果、后果而存在,它是判断评价合理与否的尺度。价值事实与科学事实的根本区别在于:价值事实是一种主体性的事实,所谓主体性事实是指通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实,故价值事实是一种因主体不同而不同的事实;而科学事实则不会因人而异。简言之,科学事实是“一”,价值事实是“多”。
2.构成犯罪之事实乃科学事实确证
在明确科学事实与价值事实的概念后,再来回答构成犯罪的事实到底是科学事实还是价值事实的问题。笔者以为,其只能是科学事实而不能是价值事实,主要理由有以下几个方面。
首先,构成行为的事实乃科学事实,而犯罪乃行为之特殊类型,由此决定了构成犯罪行为的事实也应当为科学事实。就人的行为之结构而言,它是主观与客观的统一体,或者说,是由相关外在客观事实与内在心理事实构成的有机整体。构成行为的客观事实包含行为的手段或方法、行为对象以及行为结果,它们都为客观事物,因而均属于科学事实,在理论上应当不存在异议。构成行为的内在心理事实乃心理学之研究对象,而心理学具备自然科学属性。心理现象本身及其物质基础乃科学事实,这使得心理学在研究目标与研究手段上与自然科学无异。犯罪作为人的行为之特殊类型,其内在构成因素如责任、能力、动机、态度、认识、情绪、情感以及意志等均属心理事实。当然,不容否认的是,构成犯罪的心理事实并非普通的心理事实,而系特殊类型的心理事实,是普通心理事实在犯罪行为中的具体化。故意、过失、明知、已经预见、希望、放任、轻信以及疏忽大意等均非普通心理学的基本范畴,而是由刑法规范或刑法理论所确立的概念。所谓为刑法规范或刑法理论所确立,不过是刑法规范或刑法理论在相关基本心理事实的基础上,结合构成犯罪行为的心理事实之特殊性,对相关基本心理事实进行具体化,并将它们基于事实进行结合,以此作为罪过之分类依据及成立条件。不难发现,这些概念所包含的具体内容,如行为人对自己的行为有无辨认和控制能力,犯罪动机为何,犯罪故意中行为人对自己行为的自然属性的认识为何、对自己行为的社会属性的评价如何、对自己行为造成的危害社会的结果所持的是希望还是放任的心态,犯罪过失中行为人有认识能力却未认识或者已经预见而轻信能够避免,等等,都是实实在在、真真切切地作为心理事实而存在,因为它们均毫无例外地能够通过科学的方法(司法证明)加以把握,与“故意杀人”的“人”一样,都是客观存在。
其次,罪刑法定原则决定了构成犯罪的事实只能是科学事实。“法律明确性与确定性原则从来都是罪刑法定原则的组成部分。”“明确性原则要求对犯罪的描述必须明确,使人能准确地划分罪与非罪的界限。”“明确性要求的根据在于,只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中,使得法官不可能作出主观擅断的判决,法之保留方能发挥其效力。……明确性要求还应当保证,每个人均能够事先知道,何种行为是被禁止并受刑法处罚的。”“确定性原则是明确性原则对外的‘投射’,其目的在于限制司法解释,确保犯罪规范的适用,不超出‘法律明文规定’的范围。根据这一原则,犯罪规范或总的来说不利于罪犯的规范不得类推。”如上所述,价值事实是一种主体性事实,往往会随着主体的不同而有所不同,由此表现出“多”。若构成犯罪的事实为价值事实,那么这种事实就完全可能随着立法者、司法者、犯罪嫌疑人或被告人等不同的主体而发生变化。果真如此,即便立法者将构成犯罪的事实规定得再明确,也不可能有明确的罪与非罪的界分标准。因为,那不过是相对于立法者的价值事实,法官另有自己的价值事实,甚至不同的法官还有各自不同的价值事实。那么,明确性原则所要求的犯罪认定标准需要明确、确定性原则所要求的禁止法官适用类推以及刑法规范之指引功能均将无从谈起,罪刑法定原则也将因此沦为具文。而科学事实是“一”,其本身即为检验人们对其认识真伪之尺度,故它对所有人来说都是普遍、无例外的“真”。因此,以科学事实为内容的事实标准即具有不因人而异的确定性。正如伦理学家Macintyre所指出的,“事实判断要么为真,要么为假;并且在事实的领域,我们可以在什么为真与什么为假的问题上存在确保达成一致意见的合理标准”。内容确定意味着标准明确,如此,裁判结论也将具有可检验性,从而能够最大限度地限制司法者的主观判断。更何况,客观归责理论与实行行为理论所提出的价值标准,以及罪责阶层的期待可能性之价值标准,均缺乏实定法依据,直接以此等标准来认定犯罪是对罪刑法定原则的公然违反。要言之,价值事实之主体性特征决定了以其为内容的价值标准缺乏确定性,从而违反了罪刑法定原则的基本要求。只有构成犯罪的事实是科学事实,才能确保以其为内容的标准具有明确性及确定性,从而满足罪刑法定原则的基本要求。
最后,证据裁判原则也决定了构成犯罪的事实只能是科学事实。“犯罪概念的要素在诉讼中还必须是可确定的,并且是经许可的证据可证明的。”毋庸置疑,构成犯罪的每一要件及其要素都能够而且必须通过证据加以证明,唯此方能有效地防止司法人员不依证据而随意地出入人罪,这也是证据裁判原则的基本要求。诉讼以事实为基础,认定事实,依靠证据,无证据支持则不得认定事实,是为证据裁判原则。“没有证据就没有诉讼,没有证据就没有公正。”该原则因而成为现代诉讼之基石。证据裁判原则是针对实体法中的犯罪事实认定所适用的基本原则。所谓犯罪事实,是指检察机关通过指控提出的被告人构成某一犯罪的事实。任何一项犯罪事实的成立,都需要满足刑法所确定的犯罪构成要件,检察机关需要证明的就是该罪名所包括的全部构成要件事实。证明是一种公认的验证命题真伪的科学方法,具有可反复验证之属性,即只要某一证明是逻辑严谨、论据充分的,那么,任何人依据特定论据,遵循科学的论证方法,都可以对某一论题的真实性进行验证。作为证明的一种类型,司法证明当然也不例外。证据事实之事实性以及证明的可反复验证性,意味着依据犯罪构成所做的判断应当是一种事实判断,与之相对应的是,构成犯罪之要件及其要素也应当是科学事实。因为,科学事实对所有人来说,都是普遍的无例外的“真”,或者说,科学事实是“一”,不会因人而异,故能够通过证据加以证明,并且可反复验证。而价值事实则是“多”,可能会因主体的不同而变化,故不具有可反复验证性,或者说,无法基于证据事实推导出确定的结论,也无法通过证据加以证明。由此可见,如若认为构成犯罪的事实是价值事实而非科学事实,并据此判定犯罪是价值判断而非事实判断,将意味着某行为是否符合犯罪构成根本无须也无法通过证据加以证明,司法者只需依据某种自认为正确的价值观判断即可。若不同的司法者得出了完全不同的裁判结论,均属正常,也无可指摘。若此,证据裁判原则将沦为空谈,甚至刑事诉讼也变得多余。因为价值事实是“多”,故根本不存在谁说服谁的问题,控与辩将变得毫无意义,诉讼自然也就成了多此一举,就中荒谬无须赘言。要言之,为贯彻证据裁判原则,构成犯罪的事实只能是科学事实而不能是价值事实。
三
对相关批判与质疑的回应
如上所述,我国刑法学界有学者对构成犯罪的要件及其要素应为科学事实而非价值事实之见解提出了批判或疑问,接下来拟就相关批判与质疑予以回应。
(一)如若构成犯罪的事实为科学事实,那么如何解释出罪与入罪现象?
我国有学者提出,若构成犯罪的事实是科学事实,将无法解释为何相同的生活行为在有的国家或社群中被视为正当,而在有的国家或社群中则可能会被认定为违法甚至犯罪,或是先前被认为是正当的行为后来又被认定为犯罪。例如,在相当长的时间内,巴西并不认为丈夫杀害与人通奸的妻子构成犯罪,其正当性根据为“维护荣誉说”,直至1991年,巴西最高法院才通过判决否定了“维护荣誉说”。只有将犯罪作为价值事实而非科学事实才能对上述现象作出合理解释。此外,论者还引用了法国学者布律尔的相关论述来佐证,“人的任何一个行为,本身都无所谓无辜或有罪。在我们看来最为可憎的犯罪行为,如杀害父母罪,在某些社会群体里是允许的;而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为,如违反某些宗教迷信的禁忌,在我们看来却是无所谓的”。
笔者以为,论者所提出的上述论据并未否定构成犯罪的事实乃科学事实。科学哲学家Wartofsky也曾论及此问题,并且道出了该问题的关键。他提出,设想某个调查研究者观察到,在S社会中,谋杀被看作是正当的,假定该调查研究者认为某行为是谋杀并且构成犯罪,S社会的成员却将该行为看作必要的社会治疗,那么,S社会的成员和该调查研究者所谈论的是同一种事实吗?抑或存在着两种不同的事实?将“谋杀”认定为犯罪的社会与将“谋杀”视为必要的社会治疗的社会(假定真有这样的社会),这两个社会各自所指的“谋杀”是否为同一事实呢?或者说,这两种“谋杀”各自的构成事实是否完全一致呢?对此,笔者的回答是否定的,其中缘由在于,在将谋杀认定为犯罪的社会中,谋杀无疑是为该社会主流价值观或立法者(有时也是司法者)倡导的某种价值观所否定的行为。那么在构成谋杀行为的心理事实中,就必然包含行为人依据该价值观对自己的谋杀行为作出否定性评价之内容,也即罪过内容中的“社会危害性认识”或“违法性认识”。若缺乏此一心理事实,则无法区分谋杀与正当防卫杀人、依法处决死刑犯、战争中杀死敌人等不构成犯罪的杀人行为,这种区分是将谋杀规定为犯罪的社会始终无法回避的问题。而在将谋杀视为必要的社会治疗的社会,由于该社会的主流价值观或立法者所倡导的价值观对谋杀行为持肯定态度,从而使得行为人在实施谋杀时也会依据该价值观对自己的行为作出肯定性的评价(即作出“无害”或“有益”之评价)。换言之,此时构成谋杀的心理事实中就不包含对行为的“社会危害性认识”或“违法性认识”之内容。由此可见,看似相同的谋杀行为,在认为其构成犯罪的社会与将其视为正当行为的社会中,有着不同的构成事实,因而其实质上是性质迥异的行为。同理,在同一社会中,先前不认为是犯罪的某种行为而后被入罪,在这一过程中,构成行为的事实其实已悄然发生变化,逆向的非罪化情形亦然。综上所述,此社会认为是犯罪的行为与彼社会不认为是犯罪的行为,实际有着不同的构成事实,导致二者在性质上迥然有别。在入罪或出罪的过程中,行为的构成事实也会发生相应的变化。未能意识到这一点而得出唯有将犯罪作为价值事实方可对此现象作出合理解释之论断,实际是站不住脚的。
(二)如若认为构成犯罪的事实是科学事实,因而依据犯罪构成所做的判断是事实判断,那么为何对于同样的行为,在理论和司法实务界没有得出一致的判断结论?
不容否定,理论界及司法实务界的确未对每一个刑事案件中的被告人的行为得出一致的判断结论。但同样不容否定的是,理论与司法实务界对绝大多数刑事被告人行为的定性都是没有争议的。可以说,对被告人行为的定性存在争议的案件可谓微乎其微。那么,为何理论与司法实务界对绝大多数刑事被告人行为的定性不存在争议呢?一方面,多数案件的案情都相对简单,案件事实也清楚明了;另一方面,虽然中外犯罪构成理论都或多或少地包含价值性要件(要素)或者价值标准,但无论是我国的传统要件体系还是德日阶层体系,都包含了行为成立犯罪所必需且在司法实践中能够通过证据证明的全部事实性要件及要素。因此,只要刑事法学界充分肯定且刑事司法实务界严格遵循证据裁判原则,确保行为成立犯罪的每一要件及其要素均毫无例外地被纳入证据的证明体系,那么无论刑法理论在价值性要件(要素)或价值标准问题上如何争论不休,那些无法通过证据证明的价值性要件(要素)或价值标准都将通通被隔离于犯罪构成体系之外,最终保留的是那些构成犯罪所必需且能够通过证据证明的事实性要件及要素。可以看到,刑事诉讼法学界乃至整个刑法学界都鲜有公然否定证据裁判原则的论者,刑事司法实务界也在很大程度上坚守了该原则。在笔者看来,这也是理论与司法实务界对绝大多数刑事被告人行为的定性不存在争议的重要原因。
关于理论与司法实务界为何未对每一刑事案件中的被告人行为得出一致的判断结论,笔者认为主要原因在于以下几方面。首先,事实认知本身存在正误之别,判断者难免有犯错误之时。对某些案件被告人行为的定性未能得出一致的判断结论,可能是事实认知错误所致。其次,中外刑法学主流理论在犯罪构成中掺入了太多无法通过证据证明的价值性要件(要素)或价值标准,如存在“犯罪客体”“有无侵害法益的危险”“是否制造了法不容许的危险”“行为与构成要件结果发生之间是否具有相当性”“违法性”以及“有无期待可能”等。如上所述,不同于科学事实,价值事实是“多”,往往会因人而异,因而不具有可反复验证之性质,也无法通过证据加以证明。如果不依赖证据证明,而仅仅依据价值观进行判断,那么对相同的案件事实作出不同的价值判断也就难以避免了。由此可见,价值性要件(要素)或价值标准的掺入,甚至认为构成犯罪的事实是价值事实而非科学事实,进而认为依据犯罪构成所做的判断是价值判断而非事实判断,乃至认为价值判断起决定性作用,这些因素共同导致了诸多案件中的无谓争议。最后,如下文所析,犯罪构成的事实属性并不能确保定罪在任何情况下均与价值判断全然无关,而只能确保“定罪以事实判断为原则,以价值判断为例外”。定罪中无法回避价值判断之例外情形包括以下两点:一是立法对犯罪构成要件及其要素的规定存在模糊和遗漏之处,对模糊界域的廓清和漏洞的填补不得不诉诸价值判断;二是犯罪构成并非判定行为成立犯罪与否的终极标准,除犯罪构成外,定罪情节也影响着行为的定性,在定罪情节发挥作用的场合,往往也需要借助价值判断。不容否定,这两种例外情形也是理论和司法实务界未能对每一刑事案件中的被告人行为得出一致判断结论的缘由之一。不过,由于前种情形中的价值判断只是为廓清犯罪构成的模糊界域或填补立法在犯罪构成规定上的漏洞,而后种情形则是在适用犯罪构成对行为进行定性判断后所做的价值判断,故这两种情形的存在均未能否定犯罪构成本身的事实属性。
(三)如若认为构成犯罪的事实只能是科学事实,那么如何解释“规范的构成要件要素”的 问题?
规范的构成要件要素是与记述的构成要件要素相对的概念。“在认定构成要件要素的存否时,只以裁判官进行认识活动为已足的,称为记述的构成要件要素;要求规范的、评价的行为的,称为规范的构成要件要素。”对于规范的构成要件要素,正如前文所指出的,我们不能将有价值的事物混同于价值本身,诸如合法收入、淫秽物品、毒品、贵重金属、珍贵文物、珍贵动物以及珍贵、濒危野生动物等,都属于具有价值的客观事物,而非价值本身,故这些事物的事实属性并未改变。换言之,规范的构成要件要素的属性仍然是事实性。不过,需明确的是,对这些要素的判定到底是事实判断还是价值判断?对此,笔者的见解是,对这些要素进行判定的标准应尽可能事实化,而不能直接将这些要素的价值作为成立条件之一。唯有如此,判断标准才具有确定性及可操作性,从而避免沦为司法者恣意裁量的工具。例言之,对于“淫秽物品”的判定标准,不能直接将“淫秽”作为其成立条件之一,而应当通过规范将“淫秽”予以事实化或明确化。如我国《刑法》第367条对淫秽物品的界定便在某种程度上将淫秽物品之“淫秽”予以事实化或明确化了。至于毒品、珍贵文物、贵重金属、珍贵动物以及珍贵、濒危野生动物等,则分别通过我国《刑法》第357条及《麻醉药品和精神药品管理条例》《文物保护法》《文物藏品定级标准》《珠宝玉石及贵金属产品分类与代码》《野生动物保护法》《国家重点保护野生动物名录》等法律或规范性文件予以明确化或事实化了。当然,若仍有不明确之处,如对某一事物到底能否为某规范的构成要件要素所涵摄存在较大争议时,便需要借助价值判断来廓清犯罪构成的模糊界域。但模糊界域并非规范的构成要件要素所独有,记述的构成要件要素也同样存在这样的情形。且如下文所析,需要借助价值判断来廓清犯罪构成模糊界域之情形,并不能否定犯罪构成本身的事实属性。总之,即便某一事物是规范的构成要件要素,其事实属性依然不变。虽然对其模糊界域的廓清需要借助价值判断,但这也无法否定犯罪构成本身的事实属性。
四
价值性标准检视
无论是德日阶层体系还是我国的传统要件体系,都包含纯价值性的要件(要素)或价值标准。接下来拟对德日阶层体系与我国传统要件体系中的两个代表性的价值性阶层或要件———违法性与犯罪客体———详加检视。
(一)违法性阶层检视
德国法学家耶林在探讨民事违法时提出了“违法客观论”,而后李斯特将其导入刑法学并将其作为犯罪结构的一般客观犯罪要件。在德日刑法学界,违法性论已成为一个极具争议、极其复杂的理论。争议主要集中在两个方面:一是违法性是否应当具有独立的阶层地位,二是违法性的实质为何。对于前一问题,三阶层体系持肯定态度,二阶层体系则持否定态度且主张应将违法性与构成要件符合性并合。有关违法性之实质,理论上存在形式违法性与实质违法性、主观违法性与客观违法性、行为无价值与结果无价值之广泛论争,以致违法性的内容极为芜杂、极不确定。当然,这也是价值性要件的一贯特征。对于违法性之阶层地位,笔者持否定态度,主要理由如下。
首先,犯罪的构成要件是构成犯罪的因素,因而必须存在于犯罪行为的内部结构中,或者说其属于犯罪行为之内容,这也是行为主义的最基本要求。而价值乃主客体之间的一种特定关系,属关系范畴,它既非价值主体也非价值客体本身的内容。价值关系中的客体并不存在与主体无关的价值属性,所谓的价值属性只能是价值客体相对于价值主体而言的。由此可见,无论是犯罪的消极价值,如“社会危害性”“违法性”或“法益侵害性”等,还是马克思和迪尔凯姆所揭示的犯罪的积极价值,都不属于犯罪行为本体之内容。犯罪是行为,将不属于(犯罪)行为内容的东西作为犯罪的成立条件显然违背了行为主义。概言之,犯罪对社会的害处或益处均不存在于犯罪行为的内部结构之中,因而并非构成犯罪的要件,将其作为犯罪的成立条件明显有违行为主义。
其次,由于进入人类活动领域的客观事物既作为事实而存在,又通常受到人的评价,故几乎都不可避免地带有价值色彩,从而具有价值属性。但根据事实与价值之间的关系以及生活经验可知,若某事物具有某方面的独特价值,其必定具有某种或某些独特的构成事实或者事实特征,对于某样东西是否属于某一事物的判断,我们只需以该独特的构成事实或事实特征为已足,而根本无须再附加该事物所具有的某种价值作为判断条件。例言之,“大熊猫是珍贵动物”“HIV病毒是危害人体免疫系统的病毒”“黄金是贵重金属”等,我们并不能据此将“大熊猫”“HIV病毒”和“黄金”等的判断标准设定为“珍贵/有害/贵重”等+能够将“大熊猫/HIV病毒/黄金”等与其他事物相区别的构成事实或事实特征,而是直接将后者作为认定条件即足矣。对于某一个体是否为某人的判断也同样如此。譬如,“连环杀手张三是个穷凶极恶的歹徒”“诈骗犯赵小姐是个美女”,显然,公安司法人员在查明某人是否为张三或赵小姐时,不应该设置“穷凶极恶”或“美”之类的识别条件。同理,作为客观事物而存在的犯罪行为,就应该以能够将罪与非罪、此罪与彼罪相区别的构成犯罪的相关事实为判断标准,而无须将犯罪所具有的某种价值作为判断条件之一。
再次,违法性阶层自始即属于赘余的阶层。较之于“二元的犯罪论体系”,即认为犯罪构成只应该包含客观和主观两个要件的体系,古典三阶层体系只是插入了违法性之判断条件。从表面上看,由于德日阶层体系遵循由客而主的判断逻辑,显而易见的事实是,即便在客观上造成了损害的行为也未必构成犯罪,因为现实中还存在正当防卫、紧急避险之类的正当化事由。因而,在客观要件判断后,似乎确有必要再依据某种标准在客观层面将这些正当化事由加以排除。违法性阶层之看似必要性即在于此。不过,若细究犯罪行为与正当化事由之构成事实,不难发现,违法性阶层其实是多余的。其中缘由在于,正当化事由事实上根本不具备罪过,即不属于犯罪主观要件。换言之,即便没有违法性阶层,也完全可以通过罪责阶层将正当化事由出罪,这当然也是没有违法性阶层的“二元的犯罪论体系”之所以同样具有可行性,且不至于犯下将正当化事由判定为犯罪那样低级错误之原因。更何况,放眼其他部门法学领域,如中外民法学理论以及行政法学理论,其在探讨民事违法行为与行政违法行为的成立条件时,就笔者之目力所及,还从未见过哪个研究者径直将“违法性”作为民事违法行为或者行政违法行为的成立条件之一,唯独刑法理论在犯罪的成立条件中非得加入源于民法学领域的“违法性”之条件,这难道不值得刑法研究者们警醒和反思吗?概言之,违法性阶层是德日刑法理论在未充分论证犯罪构成事实与正当化事由之构成事实的情况下形成的多余部分,兼之违法性也非一般违法行为之成立条件,故其在犯罪论体系中根本不应该具有独立的阶层地位。
最后,若对违法性阶层的证明问题加以检视,还将发现此阶层存在的其他错谬。如上所述,价值性要件的最大问题是其可证性或者在司法实务中的可操作性。尽管理论对于违法性的认识歧见纷呈、莫衷一是,但不容否定的是,在阶层体系的逻辑架构中,违法性判断在司法实务中仍具有可操作性。那么理论是如何令其具有可操作性的呢?显然,若对该阶层进行正面、积极的判断,势必因标准内容不确定而缺乏可操作性,故必须设法对此加以回避。可以看到,阶层体系通过赋予构成要件以所谓的“违法推定机能”而避开了对违法性的正面、积极判断,违法性也因此沦为纯粹反面、消极的判断阶层。“对犯罪行为违法性的积极的认定在司法实践中是不存在的”,这也是违法性阶层的机巧之处以及具有可操作性之缘由。不过,在笔者看来,如此应对违法性的证明问题并未能掩饰该阶层之错谬,主要表现为以下两个方面。
其一,违法性的正面判断由构成要件的所谓违法推定机能承担。这又导致了下述几个主要问题。
一是这种推定与作为阶层体系方法论基础的新康德主义价值哲学之基本观点背道而驰,也违背了经验法则。由于行为符合构成要件,即能够“将案件事实归类到相应的刑法规定的构成要件特征之中”,故基于符合构成要件即推定违法是一种从事实到价值的推定。而证据法学上的推定,无论是“法律推定”还是“事实推定”,均毫无例外的是“从事实到事实”(具体系指“从基础事实到待证事实”)的推定,绝无“从事实到价值”之推定类型。在把握事实与价值之关系后可知,证据法学理论对推定的认识是正确合理的,德日刑法理论中只要符合构成要件就推定违法的观点不具合理性。其中缘由在于,事物的价值是一种以主体需要为尺度的主客体关系,故这种关系往往会随着主体的不同而变化,由此表现出多元性之特征。因此,在作为衡量尺度的主体需要不确定的情况下,仅仅基于客体事实是无法进行确定的价值推理的。简言之,无法从事实直接推导出价值,此即哲学中著名的“休谟鸿沟”,也是作为阶层体系方法论基础的新康德主义价值哲学之基本观点。显然,德日阶层体系这种由符合构成要件即推定违法的做法是与之背道而驰的。或许有论者会就此反驳称,因为符合构成要件的行为是正当化事由的概率很低,故此等推定还是符合经验法则的。实际上,即便符合构成要件的行为是正当化事由的概率很低,但这种出现概率很低的事由仍然属于正常人的生活经验之范围。因为,在当今时代,造成客观损害的行为(如致他人死亡、伤害或财产损失等)未必就是违法犯罪,甚至可能是正当合法的行为,这对普通民众而言早已不再陌生,而对于刑法理论研究者以及刑事司法实务工作者而言,他们更无理由声称自己缺失“行为符合构成要件但有可能是正当化事由”之学识或者经验。由此可见,此等推定也违反了经验法则。
二是即便如主流观点所言,此等推定并非降低证明标准、转移证明责任的法律推定,而是一种不转移证明责任的“事实推定”,其仍然会导致被告方承担违法阻却事由争点形成的证明责任,这都将不合理地减轻控诉方的证明责任而加重被告方的证明责任。因为,从逻辑上说,每一犯罪成立条件的证立都必然意味着其反面条件的不成立,反之亦然。故除非因特殊情况(如“法律推定”之情形),无论是犯罪成立的积极条件还是消极条件,控诉方都应该承担证明责任。我国为数众多的刑法学者以及不少刑事诉讼法学者皆宣称,德日阶层体系由于将违法阻却事由纳入其中,故更有利于保障人权。然而,在笔者看来,这纯属无稽之谈!
三是肯定构成要件的所谓违法推定机能还将使得阶层体系的一个致命缺陷暴露无遗,那便是把证明要件成立与否的证据作为实体法上的事实。因为,当构成要件具备违法乃至责任推定机能时,理论宣称,这种推定并非为降低证明标准、转移证明责任的法律推定,而系事实推定。事实推定是“根据经验法则对事实进行的推断,与合理的事实认定是一个意思”,因而“事实推定”实质即“事实推论”,也即证明。如此,符合构成要件之事实徒具证据属性,即只是作为证明“违法”和“有责”的证据(之一)。显然,证明是否符合犯罪构成要件之证据本身是不具备实体法事实属性的,因为它根本不具备接受实体法标准检验之资格。事实也的确如此。譬如,甲客观上朝乙开枪,姑且勿论未打中之情形,即便子弹击中了乙的头部,甲的这一行为的外在表现其实只是证明甲有无罪过或具有何罪之罪过的证据之一,还远谈不上系符合故意杀人罪或其他罪的构成要件或客观要件之事实。否则,此等判断结论随后势必被证明无杀人故意或无其他罪之罪过所推翻或否定。由此可见,在主观要件被确证之前,行为的外在表现只是我们认识和把握行为人的内在心理的途径之一,即证明主观要件成立与否的证据之一,其尚不具备接受实体法标准检验之资格。将徒具证据属性的事实当作实体法上的事实,是德日构成要件理论之所以极度复杂的主要原因,也是阶层体系的致命缺陷之一。
其二,德日阶层体系中的违法性判断是一种纯粹反面、消极的判断,即只判断是否存在“正当化事由”(或“违法阻却事由”)。
不难发现,无论是法定的正当化事由,还是所谓的“超法规的正当化事由”,没有哪个研究者径直将“正当性”作为它们的共同成立条件之一。以最为典型的法定正当化事由———正当防卫———为例,因正当防卫之“正当”系一典型的价值词,故正当防卫可谓是一个价值标示再明显不过的概念,其鲜明的价值标示远甚于犯罪行为。因为,犯罪的“违法性”“法益侵害性”或“严重社会危害性”等价值属性并未直接反映在“犯罪行为”这一语词当中。中外刑法学研究者们在犯罪构成体系中反复强调的价值性要件(要素),在正当防卫的成立条件中竟然诡异地消失了,笔者未见哪个研究者径行将“正当性”作为正当防卫成立的必要条件之一。其中缘由并不复杂:既然无法对价值性的“违法性”进行正面、积极的判断,那么具有相同属性的“正当性”势必同样如此。如若进行反面、消极的判断,即判断是否存在“阻却正当化之事由”(如判断是否存在犯罪行为、一般违法行为等),如此将与犯罪构成体系中的“违法性”形成无限镜像。也即,对“违法性”的判断只能转向判断“正当性”(即阻却违法),而要判断“正当性”又只能转向判断“违法性”(即阻却正当),如此往复,以致无论是犯罪的认定还是正当化事由的判定,都将因这种无限往复而无法推进。故为避免陷入此等境地,在正当化事由的成立条件中,断断不可再设置“正当性”之价值条件了。或许有论者会就此反驳称,正当化事由之“正当性”与犯罪行为之“违法性”是对立排除的关系,判断了“违法性”就没有再判断“正当性”之必要,故在判断正当化事由成立与否时已无须判断“正当性”了,即无须再设“正当性”之成立条件了。此等辩解显然是不成立的。因为,虽然理论对于“何谓违法”众口纷纭,但在阶层体系中,毫无疑义的是,所谓的违法性判断其实并未判断“违法”,其真正判断的是不违法之现实类型(即判断是否存在正当化事由)。故若在是否为正当化事由的判断中不设定“正当性”之条件,并对其进行正面、积极的判断,那么结果将是既未判断“违法”,也未判断“正当”(即“不违法”)。或许另有论者还会反驳称,正当化事由之所以无“正当性”之成立条件,系因它们的“正当性”实际已然体现在了既有的成立条件之中。譬如,正当防卫之“正当性”已经体现在起因、时间、对象、主观和限度等条件中,是这些成立条件的综合反映,符合这些成立条件便属正当,自然阻却违法。笔者对于该反驳理由并无疑议,要指出的是,如若具备此等认识,便已准确地把握了正当化事由之价值(正当)与正当化事由之事实成立条件的关系,且只要稍稍转换思维,就能够准确把握犯罪的消极价值(违法性、法益侵害性或严重的社会危害性等)与构成犯罪的事实要件之间的关系了。换言之,一如正当防卫之正当性价值已然体现在了其事实成立条件中,犯罪之消极价值实际也已体现在了构成犯罪的事实要件中,且是这些事实要件的综合反映,它本身是不能成为犯罪的成立条件的。遗憾的是,笔者未见有研究者在正当化事由之成立条件的基础上进行反思,从而未能在思维上迈出这关键性的一步。
(二)犯罪客体检视
在我国传统要件体系中,反映犯罪消极价值的要件是犯罪客体。理论通说认为,犯罪客体是我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系,它在犯罪构成体系中有着首要要件之地位。之所以具有如此地位,系因为,行为成立犯罪首先就在于侵犯了一定的社会关系,如若某一行为并未危害刑法所保护的社会关系,就不可能构成犯罪。在我国刑法学界,犯罪客体理论的争议主要集中在概念界定、要件地位以及个罪之具体客体上。一如对违法性之阶层地位的态度,笔者对犯罪客体之要件地位也同样持否定态度,主要理由在于以下几点。
首先,通说肯定犯罪客体乃犯罪构成要件之理据并不充分。虽然犯罪都必然侵犯刑法所保护的社会关系,若未侵犯则必然不构成犯罪,但这并不能够成为犯罪客体乃犯罪构成要件之充分理据。因为,众所周知,任何犯罪都必定是在一定的时间和地点中实施,绝无超脱时空的犯罪行为,但犯罪的时间和地点却并非行为成立犯罪所必需。如上所述,防卫只有“正当”才属于正当防卫,缺乏正当性的防卫绝非正当防卫,但“正当性”却并非正当防卫的成立条件之一。由此可见,通说肯定犯罪客体之犯罪构成要件地位的理据并不充分。
其次,肯定犯罪客体决定行为的性质的观点有违罪过原则。众所周知,理论对大量个罪的犯罪客体存在争议,对个罪之犯罪客体的把握需经专业研析,且即便如此,也未必能正确把握,普通人更难对其形成正确认识。换言之,个罪的犯罪客体不应该属于罪过之认识内容,若确立犯罪客体之要件地位,肯定其对行为的定性产生影响,将违背罪过原则。例言之,关于盗窃罪,不少研究者认为,该罪的犯罪客体(保护法益)是所有权、本权、占有(制度)或是其他,将直接影响诸如“所有权人窃回他人合法占有的留置物或抵押物”“行为人窃取他人占有的违禁品或赃物”等行为的定性。譬如,盗窃罪的客体若为所有权,那么这些行为均因未侵犯所有权而不成立犯罪;但其客体若为占有或本权,则都构成盗窃罪。若此,将很容易发现犯罪客体作为要件之错谬。因为,盗窃罪的客体无论是所有权、本权、占有(制度)或是其他,均非盗窃罪故意认识因素之内容。故若认为盗窃罪的客体决定行为的性质,将意味着某行为是否构成盗窃罪并非由该行为本身所决定,而系由刑法研究者或裁判者对盗窃罪客体的认识或观点所决定。如此显然违背了罪过原则。
再次,对是否侵犯犯罪客体的判断缺乏可证性或可操作性。不难发现,在判断方式上,与德日阶层体系对违法性判断迥然有别的是,我国传统要件体系对犯罪客体的判断是正面、积极的判断。如上所述,价值标准存在的最大问题是内容不具有确定性,从而使得其在司法实务中缺乏可证性或可操作性。而德日阶层体系对违法性判断的应对策略是,赋予构成要件以违法推定机能,从而避开了实际不可能完成的正面、积极的判断。那么,我国传统要件体系在证据无法直接证明犯罪客体成立与否的情况下,是如何对犯罪客体进行正面、积极判断的呢?多数研究者回避了该问题,而冯亚东教授则明确指出,“虽然在哲学价值论上法益、危害性一类的价值似乎是不可证明而只能个体意会的,但在生活实践中它们又的确是真实、并无须证明而‘自然’存在着”,“正因为犯罪客体真实存在而又十分有用,立法往往忽略或难以描述,也才给学者们在刑法之明文规定以外,提供了一显身手、大展才智的广阔空间”。他认为犯罪客体是一个可意会而难以描述、不可证明也无须证明的要件,并且,犯罪客体的内涵如何基本无碍于犯罪的判定,即便在特定情形中影响定罪,也无须通过证据加以证明。该见解已经意识到并肯定了价值标准不具有可证性的特点,这在传统要件体系坚守者的论述中并不多见。只是在有如此认识的基础上,却仍然坚持认为犯罪客体乃行为成立犯罪所必需,这便令人难以理解了。因为,若直接将此等内容不确定、难以描述、证据无法证明因而也无须证明、可任由学者们显身手和展才智的东西作为犯罪成立的必备条件,那么,在实务中如何避免司法恣意、随意地出入人罪?还有,我国刑事诉讼法所确立的“必须以事实为根据,以法律为准绳”之诉讼法基本原则(其中包含证据裁判原则所要求的构成犯罪的每一要件及其要素都能够而且必须通过证据加以证明)岂不沦为空谈?同案不同判岂非具有天然合理性?构成犯罪的要件及其要素必须具备可证性,否则势必为司法恣意大开方便之门,刑法的人权保障机能也将化为乌有。还必须指出的是,行为是否侵犯了刑法所保护的社会关系(犯罪客体)原本已是一个非常抽象的判断,且在我国传统要件体系中,犯罪客体之首要要件地位还将导致对该要件的判断愈加抽象,因而更缺乏可证性。一方面,由于犯罪客体系首要要件,对构成犯罪的客观以及主观方面的事实的判断均在其后进行,如此意味着,在判断某一行为是否侵犯了某罪之犯罪客体时,判断者尚不清楚该行为之构成事实为何;另一方面,犯罪客体之确切内涵(即刑法所保护的特有社会关系)或犯罪的本质究竟为何,理论仍未达成共识,并且对众多个罪的犯罪客体仍存在争议。这样,在某一行为之构成事实以及犯罪客体本身都不甚明朗的情况下,就要判断该行为是否侵犯了某罪之犯罪客体,试问有谁能够完成如此玄虚空泛的判断?
最后,理论认为的犯罪客体决定行为性质之情形,其实都可以通过作为事实的罪过的视角获得解释,根本无须借助于犯罪客体。理论通说认为,在许多情形中,若不借助犯罪客体,将难以对相关行为作出准确定性。例如,盗窃仓库里的电线与盗窃已投入使用的公共输电线路,犯罪对象都是电线,主观上都具有非法占有的目的,前者构成盗窃罪,而后者却构成破坏电力设备罪的缘由,只有通过分析各自所侵犯的客体才能作出合理解释。类似事例还包括:盗窃汽车修配厂里处于修理状态的公交车的零部件和盗窃正在使用中的公交车的零部件;行为人甲欲杀死其仇人乙,某日在乙经常饮用的公用水井中投入毒药,结果毒死乙,并致多人中毒或死亡。细究不难发现,这些事例并非无法在事实层面对行为人的行为作出准确定性。因为,盗窃罪与破坏电力设备罪,破坏交通工具罪,故意杀人罪与投放危险物质罪,这些罪在构成事实上其实都存在显著的差异,这种差异集中体现在了各自的罪过内容上。在盗窃罪中,对于仓库里的电线或汽车修配厂里处于修理状态的公交车的零部件,行为人所认识的是其作为普通财物之客观属性;而对于已投入使用的公共输电线路或正在使用中的公交车的零部件,虽然行为人也认识到其作为财物之属性,但还认识到所作用的对象是给社会公众提供输电服务的电力设备或正在为社会公众提供交通运输服务的公交车。对于甲意图杀乙而在公共水井中投毒的行为,行为人则因认识到该水井是公共水井,即认识到除乙外还有其他人也在使用该水井之事实,这显然与在乙的水杯中投毒之认识内容迥然有别。正是认识内容上的差异导致了各自罪过性质的不同,从而使得上述行为构成了不同的罪。就盗窃罪而言,只要行为人以非法占有之目的,秘密地将他人占有的财物据为己有,即可构成该罪。至于这种行为到底侵犯了财物占有人的何种具体利益,是所有权、本权、占有(制度)或是其他,对于其是否构成盗窃罪概无影响。就强奸罪而言,只要行为人认识到奸淫行为违背了女性的意志,即可构成该罪。至于“与女性性交需经得其同意或不得违背其意志”到底代表了什么样的具体法价值,是性自主或自由权、性的不可侵犯权、人格名誉权或是其他,均不影响该行为构成强奸罪。概言之,理论所认为的犯罪客体决定行为性质之情形,皆因研究者们未对个罪之犯罪构成事实进行深入分析。一旦对个罪之犯罪构成事实进行深入辨析,那么广为中外刑法学研究者们所接受的个罪之犯罪客体(保护法益)直接影响定罪之见解也将被否定。
五
两个问题的澄清
在确证犯罪构成体系乃事实体系以及依据犯罪构成所做的判断应为事实判断后,笔者以为,最后还有必要对与之紧密相关的如下两个重要问题加以澄清。
(一)行为符合犯罪构成是否必然成立犯罪?
不符合犯罪构成的行为必然不成立犯罪,但犯罪行为必然符合犯罪构成,这在理论上并无疑义。存在疑义的是,行为符合犯罪构成是否必然成立犯罪?或言之,行为符合犯罪构成到底是犯罪成立的必要条件还是充要条件?对此,我国刑法理论通说认为,“犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立,因此可以说,一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为;换言之,一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为”。由此可见,在我国刑法理论通说看来,行为符合犯罪构成是犯罪成立的充要条件。德日刑法学界的主流见解也认为,犯罪乃符合构成要件的违法且有责的行为,行为人的行为只要满足了这些条件即构成犯罪,国家就能够据此行使刑罚权。因此,行为符合犯罪构成同样是犯罪成立的充要条件。
笔者以为,行为符合犯罪构成到底是犯罪成立的必要条件还是充要条件,其中所涉及的根本问题是,犯罪构成是否为判定行为成立犯罪与否的终极标准,或者说,除了犯罪构成要件及其要素外,是否还存在影响行为定性的其他因素。不难发现,我国刑法理论通说虽然认为行为符合犯罪构成是犯罪成立的充要条件,但在刑罚论中,理论通说又同样肯定定罪情节也对行为的性质产生影响,即影响行为的罪与非罪、此罪与彼罪。故紧接的问题是,犯罪构成要件及其要素与定罪情节之间是一种怎样的关系?对此,理论上主要存在三种见解:一是认为定罪情节也是犯罪构成的共同要件;二是认为定罪情节不是犯罪构成的要件,而是从犯罪构成基本要件的程度方面把握的成立犯罪的条件;三是认为上述两种见解均欠妥当,犯罪构成的共同要件是犯罪成立的基本要件,也是一切犯罪成立的必备要件,定罪情节既不是犯罪成立的基本要件,也不是一切犯罪成立的必备要件,它体现的是具体犯罪的个性,而不是一般犯罪的共性。笔者认同第三种见解,因为显而易见的是,任何行为只要不符合犯罪构成要件则必然不成立犯罪,但若不具备定罪情节,仍可能成立犯罪,且犯罪构成乃由要件及其要素构成。因此,定罪情节的确不同于犯罪构成要件及其要素,二者的区别在于,定罪情节只是在个罪或个案中对行为的定性产生影响,而犯罪构成要件及其要素对定罪的影响则是普遍性的。只是该见解并未进一步揭示,是什么导致了功能相同的二者有着如此之差异？
定罪情节属情节之类型,依据所处刑事审判环节的不同,情节可区分为定罪情节与量刑情节。无论是定罪情节还是量刑情节,都有别于犯罪构成要件及其要素,正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的,“不应该或不可能成为犯罪的构成要件,是犯罪情节的典型特征”。那么,是什么原因使得情节不能成为犯罪构成要件或其要素呢?笔者以为,问题的答案在于,犯罪构成要件及其要素是反映犯罪行为之“质”的因素,而情节则是反映犯罪行为之“量”的因素。据此便不难解释犯罪构成要件及其要素与定罪情节对定罪的不同影响了。犯罪构成要件及其要素由于反映的是犯罪行为的“质”,“质”即“本质”,而本质是指“事物所固有的普遍的、相对稳定的内部联系。与‘现象’相对。它决定着事物的性质”。因此,犯罪构成要件及其要素必然对定罪(即行为的性质)产生普遍性的影响。由于情节所反映的是构成犯罪行为之事实的“量”,故其在绝大多数情况下不影响犯罪行为的“质”(即定罪),而只影响其“量”(即量刑),即通常作为量刑情节而存在。至于通常只影响量刑的情节何以有时也影响定罪,其中缘由则在于“质量互变规律”。依据该规律,在质与量互变的过程中,通常只引起量变的因素在特定情况下也会引发质变。此种特定情况出现在,当某一事物的量累积或者递减接近质变的临界点时,即使是微小的量变也可引发质变。情节影响定罪便属于此种情况。根据质量互变规律也不难得知,任何通常只影响量刑的情节均可能在特定情况下转化为定罪情节。而情节在现实中类目繁多、难以计数,如若将所有的情节均纳入犯罪构成体系,势必导致犯罪构成丧失确定性。故为使犯罪构成之内容具有确定性,就应该将犯罪构成要件及其要素限定于反映犯罪行为之质的因素,从而与反映犯罪行为之量的情节严格区分开来。
由于并非只有犯罪构成要件及其要素才会对定罪产生影响,定罪情节也具备同样的功能,且定罪情节并不能够成为犯罪构成要件或要素,因为它所反映的是行为构成犯罪之量的因素,只在个罪或个案中对定罪产生影响。由此导出的结论是,行为符合犯罪构成只是犯罪成立的必要条件而非充要条件。那么,在将行为符合犯罪构成作为犯罪成立的充要条件而非必要条件的理论体系中,理论应该如何应对定罪情节发挥作用之情形呢?笔者认为,唯一可行的做法就是创设价值性要素。因为,量刑情节与定罪情节之间的可转化性意味着类目繁多、属性及功能各异的量刑情节都可能成为定罪情节。显然,这不计其数的情节无法被某一有着确定内容的事实性要素完全涵盖。因此,创设无确定内容的价值性要素,使其发挥定罪情节之功能,便成为不二选择。在笔者看来,德日刑法学中的期待可能性理论就是这种理论体系的产物。以直接导致期待可能性理论产生的“癖马案”为例,该案的被告马夫的行为的出罪机制其实就是定罪情节(主要是行为动机)发挥作用之情形。如今德日等国刑法理论及司法实务界的主流见解是,缺乏期待可能性原则上不能使行为出罪,而只影响责任之程度,即通常仅把没有期待可能性作为责任减轻事由,而非该理论创设之初的责任阻却事由。显而易见,这正是情节所具有的典型特征,即通常作为影响量刑的因素而存在,只在特定情况下方成为影响定罪之因素。换言之,如今的理论与实务实际已经将期待可能性从最初的要素地位降格为徒具情节功能之因素。
不过,随之而来的问题是,期待可能性在角色转换后,能否作为一个综合性要素涵盖所有定罪情节,并据此发挥其影响定罪之功能呢?答案是否定的,就中主要缘由在于,根据质量互变规律,任何在通常情况下仅影响量刑的情节均可在特定情况下转化为定罪情节。而情节就其性质来说,有的是反映行为客观危害程度之事实,有的是反映主体主观恶性程度之事实,还有的则是反映主体人身危险性程度之事实。情节的具体类型繁多芜杂、难以计数,散布于行为的各个结构层次之中,并且不同类型的情节在功能上也往往存在差异,甚至同一情节,如犯罪动机、犯罪主体的态度等,都可能存在功能上的差异。情节在属性及功能上的广泛差异也意味着,欲发挥其在定罪中的作用,绝非仅凭在犯罪构成的某一要件或者某一阶层中添加某个要素即可达成,因为作为整体的定罪情节并非单一性地影响犯罪构成的特定要件或阶层。由此可见,德日阶层体系仅凭在罪责阶层中添加所谓的期待可能性要素,实际还是无法充分发挥所有类型的定罪情节之功能的。如何正确处理犯罪构成要件及其要素与定罪情节的关系,笔者认同陈忠林教授之见解,他指出,要想在运用犯罪构成理论指导实践的过程中,既能做到“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”,又能保持犯罪构成各要件内容的确定性,将犯罪构成理解为犯罪成立的必要条件而非充分条件,才是唯一正确的选择。即应该将犯罪构成要件及其要素限定于反映犯罪行为之质的因素,而反映犯罪行为之量的情节则不应作为犯罪构成的要件或要素。因此,行为符合犯罪构成是犯罪成立的必要条件而非充要条件,唯有如此,犯罪构成要件及其要素才具有确定的事实内容,情节也才能充分发挥其在定罪与量刑中的作用。还有必要补充的一点是,由于所有定罪情节发挥作用之情形并非为单一的事实性要素所能涵盖,而若以价值性要素来概括则又因其不具有确定的事实内容以及无法被纳入任何要件或阶层而面临困境,兼之犯罪构成反映的是犯罪行为之质,故行为符合犯罪构成原则上即构成犯罪,情节影响定罪只是例外情形。鉴于此,笔者认为,欲综合所有定罪情节发挥作用之情形,在刑法总则中采取如我国《刑法》第13条“但书”规定之模式应是立法最为合理的抉择。
在笔者看来,行为符合犯罪构成乃犯罪成立之必要条件而非充要条件,在我国《刑法》中也能找到相关依据。首先,依据我国《刑法》第13条之规定,“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。其中,“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”,实际是依据犯罪构成对行为所做的定性判断。而“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,则是在个罪或个案中依据情节对先前的定性判断所做的修正。其次,从刑法分则的相关规定来看,即便是通常性质非常严重的行为,也不排除存在“情节显著轻微危害不大”之情形。例如故意杀人行为,依据我国《刑法》第232条之规定,适用第一档次法定刑之情形是危害最为严重的故意杀人行为,适用第二档次法定刑的则是“情节较轻”之情形。依据此逻辑,故意杀人行为也不排除存在“情节轻微”乃至“情节显著轻微危害不大”之情形。譬如,我国第一例“安乐死”案件,法院认定被告人蒲连升和王明成无罪,适用的就是“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”之规定。故意杀人行为都可能出现这种情况,其他性质的危害行为自然更不例外,即都无法绝对排除存在依据最终的定量判断否定先前定性判断之情形。最后,在将“情节严重”或“情节恶劣”作为成立条件的情节犯中,此等成立条件的存在也表明,在行为满足成立犯罪所需基本条件的前提下,或者说,在对行为进行定性判断之后,还需进一步进行定量判断,唯有达到法定的量方可最终判定行为成立犯罪。刑法的这些规定均表明,行为符合犯罪构成只是犯罪成立的必要条件而非充要条件。
综上所述,犯罪构成乃行为成立犯罪所必需的基本条件。为使犯罪构成要件及其要素具有确定的事实内容,应该将其限于反映犯罪行为之质的因素,而反映犯罪行为之量的情节则不应该成为犯罪构成要件或要素。如此也意味着行为符合犯罪构成只是犯罪成立的必要条件而非充要条件,并且能够找到相关的法律依据支持该结论。
(二)定罪是否在任何情况下均与价值判断全然无关?
经由如上分析可知,犯罪构成体系乃事实体系,那么这是否意味着定罪在任何情况下均毫无例外的为事实判断,而与价值判断全然无关呢?答案是否定的。犯罪构成的事实属性并不能确保定罪在任何情况下均与价值判断无关,而只能确保“定罪以事实判断为原则,以价值判断为例外”。在笔者看来,其中无法回避价值判断之情形有二。
其一,立法对构成犯罪的要件及其要素的规定不可能做到完全清晰明了、纤悉无遗,难免存在模糊界域以及遗漏。对这些模糊界域的廓清和漏洞的填补将不得不诉诸价值判断。法律的模糊界域主要源于法律规范普适性所导致的抽象性以及作为法律规范载体的语言本身所具有的特征。法律规范的普适性决定了它只能以抽象标准的面目呈现,因此难免存在模糊之处。而作为法律规范载体的语言则具有“中心意义清晰、边缘意义模糊”之特征,从而使得法规范也难免模糊。立法漏洞的不可避免性则主要源于社会生活的复杂性及易变性与立法者局限性之间的矛盾。法规范的模糊性以及立法漏洞的存在也反映在刑法规范对犯罪构成要件要素的规定上,此时对模糊界域的廓清以及漏洞的填补将不得不诉诸价值判断。譬如,我国《刑法》规定,破坏交通工具罪的对象限于火车、汽车、电车、船只和航空器,但理论通说认为,破坏作为交通工具使用的大型拖拉机也应该构成该罪,其中就涉及价值判断。又如,我国《刑法》只规定了非法制造枪支、弹药、爆炸物罪,但现实中若出现了非法制造“大炮”的行为,欲将该行为入罪从而填补处罚漏洞,也需要借助于价值判断。再如,根据文义解释及过往经验,“卖淫”是指“妇女出卖肉体”,但对于现实中出现的组织男性卖淫的行为,能否以组织卖淫罪追究行为人的刑事责任,同样需要借助于价值判断。还有,随着互联网日益发达,现实中出现了大量针对虚拟财产实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等行为,那么虚拟财产能否成为相关财产犯罪的对象,仍需借助于价值判断。不过,需要指出的是,由于此种情形中的价值判断是对犯罪构成要件或其要素的模糊界域的廓清或者漏洞的填补,而犯罪构成能够直接成为司法实务定罪之依据,很显然,它只能是一种在涉案之模糊界域已被廓清或者漏洞已被填补后的形态,即必须是一种已被事实化或明确化的状态,否则,此种犯罪构成将无法成为司法实务定罪之依据。由此可见,虽然在定罪过程中可能存在这样的价值判断,但这并未能否定犯罪构成体系乃事实体系之结论。
其二,由于犯罪构成并非判定行为成立犯罪与否的终极标准,除犯罪构成要件及其要素外,定罪情节在特定情形中也影响行为的定性,在定罪情节发挥作用的一些场合,也往往需要借助于价值判断。如上所述,在情节犯中,当依据犯罪构成对行为进行定性判断后,其最终成立还有量的要求,而其成立所需的量的要求一般都较为模糊。其中缘由在于,此类情节犯成立所需的量系由情节所决定,而情节在现实中类目繁多,在属性及具体功能上也往往存在差异,兼之影响行为整体危害程度之量的情节又往往是多重性的而非单一性的,这势必意味着,这些影响定罪的情节绝非能为某一有着确定内容的事实性要素所能涵盖,因此创设无确定内容的价值性条件便成为立法不得已的抉择。这也是立法之所以对于此类情节犯设定“情节严重”或“情节恶劣”之价值条件的内在原因。与之相应的是,对于具体案件中的被告行为是否已达“情节严重”或“情节恶劣”之程度的判断便成为一种价值判断。除情节犯和结果犯要求犯罪成立必须具备法定的量或者确定的犯罪结果外,其他类型犯罪的成立并没有这样的要求。之所以如此,一方面是其主观罪过均为直接故意,所侵犯的也往往是相对重要的社会关系,导致构成这些罪的行为较之于其他犯罪通常具有更为严重的社会危害性;另一方面是囿于现实而难以通过立法对其加以量化。尽管如此,这并不意味着它们的成立完全没有量的要求。依据我国《刑法》第13条之规定,若属“情节显著轻微危害不大”之情形将不构成犯罪。只是构成这些罪的行为通常具有更为严重的社会危害性,以致司法实务在绝大多数情况下无须再进行定量判断,即在绝大多数情况下不能或不允许适用《刑法》第13条“但书”之规定对行为出罪。不过,这并不意味着能绝对排除该规定之适用,当个案存在特殊情况而的确需要适用该规定时,一如对行为是否已达“情节严重或情节恶劣”之判断,是否属于“情节显著轻微危害不大”之判断同样需要诉诸价值判断。
据上文分析可知,犯罪构成的事实属性与定罪是否在任何情况下均和价值判断无关是两个不同的问题,犯罪构成的事实属性只意味着“定罪以事实判断为原则,以价值判断为例外”。仍需指出的是,有别于事实判断,价值判断具有主体性之特征,可能因人而异,其判断结论并非基于证据而得出,而行为的罪与非罪又攸关公民的基本人权,故为防止司法者凭借价值判断随意地出入人罪,有必要对定罪过程中的价值判断严加限制。笔者认为,主要可通过如下途径进行限制。
首先,对于立法漏洞,虽然可以借助价值判断予以填补,但受限于罪刑法定原则,最优的方案还是完善立法。对于犯罪构成中不可避免的模糊界域以及情节犯成立所要求的“情节严重”或“情节恶劣”之情形,则应尽量通过立法或者司法解释的方式予以事实化或明确化。可以看到,已有为数众多的司法解释在这方面作出了努力。
其次,最高司法机关也可以通过发布指导性案例的方式来填补立法漏洞或者在一定程度上廓清犯罪构成之模糊界域。对于“情节严重”“情节恶劣”以及“情节显著轻微危害不大”等规定,同样可以通过发布指导性案例的方式,在某种程度上对其进行事实化或明确化。
最后,可以通过完善判决书说理及公开制度,让法官作出的价值判断之依据和结论接受社会公众的评判,以确保其判断不致沦为纯粹个人的主观臆断,从而违背或偏离社会主流价值观。正如德国刑法学家耶赛克和魏根特所指出的,“法官受法律的约束在于,立法者不允许法官有完全个性化的评价,而只是从法官所处的现存的一般的社会-伦理观来评价”。
事实与价值的关系问题是人文社会科学领域中永恒的话题,如何正确处理事实与价值的关系也是犯罪构成体系构建工程中不容回避的重大课题,而犯罪构成的实践性及刑事制裁的极其严厉性,又使得这一问题尤为凸显。其中缘由在于,正确处理事实和价值的关系直接关系到犯罪构成本身的合理性及其在司法实务中的可操作性,而后者又攸关能否有效防范司法恣意,进而保障公民的基本人权。犯罪构成体系应当为事实体系,唯此,方不至与罪刑法定原则及证据裁判原则相抵牾,犯罪构成在司法实务中也才具有可操作性。当然,笔者并不否定犯罪构成体系需要价值支撑,其价值支撑或价值基石应该是犯罪本质,即犯罪所具有的独特消极价值。但笔者不认同中外主流刑法理论直接将它作为犯罪成立的一个要件或阶层,更不认同德日阶层体系基于新康德主义价值哲学,试图为每一犯罪阶层找寻所谓的价值根据,进而创设不同价值标准的做法。一是价值的多元性决定了价值标准内容的不确定性及含糊性,以致在司法实务中无法通过证据证明其成立与否,因而违背罪刑法定原则及证据裁判原则,贯彻这样的标准势必为司法恣意大开方便之门;二是因为一个事物的价值从来都是对构成该事物的整体事实的评价,事物的整体价值也非其各个组成部分价值的简单相加。因此,中外主流刑法理论直接将犯罪本质作为犯罪成立的一个要件或阶层,并认为它只是针对构成犯罪的部分事实(客观事实)的评价,甚至如德日阶层那般,试图为每一犯罪阶层找寻所谓的价值根据,这些观点和做法均违背了构成事物的事实与事物所具有的价值之间的关系。至于犯罪本质是如何作为价值支撑或价值基石发挥其在犯罪构成体系构建工程中的关键作用的重大理论问题,囿于本文篇幅,笔者将另撰专文详论。
