来源：上海市法学会 东方法学
发布日期：2025年09月10日
“专利敲诈勒索第一案”为规制专利恶意诉讼提供了新思路，但其事实认定与判决仍有值得商榷的空间，且未能实质性解决其他类型的专利恶意诉讼。究其本质，专利恶意诉讼属于“手段合法，目的不正当”之行为，对于此类行为我国司法机关普遍做出否定评价，为专利恶意诉讼“入刑”指明了方向，应针对专利恶意诉讼之行为进行刑事立法，不仅能有效防止公权力机关的恣意，更能提高规制专利恶意诉讼的质效。
一、问题的提出
2018年，上海警方针对犯罪嫌疑人李某文经营的上海科某有限公司以涉嫌敲诈勒索罪进行立案调查，检察机关指控4项“犯罪”事实，被告人及辩护人则基于其主张的是真实有效的专利而不构成敲诈勒索罪，案件经历第一审程序、被告人上诉、检察机关抗诉，直至2021年上海市第一中级人民法院审理后判决驳回上诉、抗诉，维持原判宣告终审，认定检方指控的第一事实构成敲诈勒索罪，其余不构成敲诈勒索罪。案件处于第一审程序之时，针对案件是否应由公权力介入，引发大量理论与实务界的关注与争议。有学者提出，本案发生背后的现实需求和伦理道德等“为刑法介入专利主张实体提供了正当性依据”。被誉为使用刑事手段整治“专利蟑螂”的“专利敲诈勒索第一案”，在抛开刑法介入的正当性的前提之外，对事实的认定以及罪名的选择，亦值得探究及反思。首先，且不论倒签独占许可合同对于敲诈勒索起到多大的实质作用，即使认定其行为构成敲诈勒索罪，但仍未实质性阐明实践中拥有大量合法且有效专利权的专利人通过起诉或和解手段获取侵权人赔偿或使用费合法性、正当性的问题。其次，敲诈勒索罪的在主观上表现为故意，在客观上表现为“行为人以恶害通告相威胁——被害人或第三人陷入恐惧——被害人或第三人基于恐惧给付财物——被害人遭受损失、行为人获取财物”，即使本案倒签独占协议以及后续通过诉讼、和解等索要财物的行为构成敲诈勒索罪，也并未能使“敲诈勒索罪”成为“专利蟑螂”头顶的“达摩斯之剑”，毕竟，实践中并非所有“专利蟑螂”的索财行为都伴随着倒签独占许可协议，也并不是所有“专利蟑螂”的索财行为都符合敲诈勒索罪的构成要件。
案件背后的理论争议焦点也随之浮出水面，利用合法的权利外壳作为手段获取大量不正当利益的行为，即“手段合法，目的不正当”的行为是否合法且正当，若得出否定性结论，此类行为该如何规制？在这矛盾甚至冲突的背后，旨在于在保护各方权益的同时，又不影响机制的正常运转，是此类问题的症结所在。
二、“手段合法，目的不正当”案件类型化剖析
（一）
“手段合法，目的不正当”案件的实例归纳
1.“专利蟑螂”
“专利蟑螂”一词来源于美国联邦贸易委员会（FTC），意为“主要通过获取专利和主张被诉侵权人创造收入的公司”。在国内更多使用“专利流氓”来指代，是指以盈利为目的大量获取专利，通过起诉向侵权人主张合法的有效专利，来获取赔偿或使用费来创造收入的公司。这类群体通过支付对价等方式成为专利权的继受权利人，再利用其享有的诉权，通过起诉来获取收益。一方面其具有的权利都是合法有效的，通过法律赋予其的手段进行维权是合法的；另一方面，其以盈利为目的，利用法律进行滥诉获取利益的行为，又是不道德的，或是不正当的。
在“专利敲诈勒索第一案”中，司法机关通过认定倒签合同的事实，判定其属于敲诈勒索罪，虽展示出了对“专利流氓”整治决心及警示，但仍未能实质上解决拥有权专利权利用起诉制度（手段合法）来盈利（目的不正当）的“专利流氓”问题。
2.“职业打假”
在消费者权益保护领域，同样存在利用消费者保护法对消费者保护的条款（手段合法）的“职业打假人”，知假买假来获取盈利（目的不正当）。但实践与理论界部分学者的焦点聚集在通过将“职业打假人”因具有盈利属性而界定在“消费者”之外，以达取得否定性评价，认为“职业打假”之争议源于消费者概念模糊。
诚然，经营者因其瑕疵商品导致在法律上处于不利地位，为保护消费者权益进行处罚无可厚非，维权者在程序上拥有正当权利，但11袋过期的方便面分8次购买的行为亦使人不禁对其动机提出疑问。事实上，“职业打假人”不论是否归于“消费者”，其严重浪费行政、司法资源、损害经营者权益的行为亦属不正当的。
3.“假结婚”
行政机关在征收与拆迁居民房屋过程中，曾以“居住人口”作为拆迁补偿款的衡量标准，基于此许多居民采取先离婚，后各自与他人领取结婚登记的方式，可以增加住户的补偿面积及人口，旨在于额外获得拆迁补偿款。实践中，将这类行为认定为以结婚登记的方式骗取拆迁款，属于以合法的形式隐瞒其非法占有额外征迁款的目的，以诈骗罪论处。但事实上，其离婚、结婚登记系经民政部门依法进行的法律行为，难以将其纳入虚构事实、隐瞒真相行列，并且并没有第三人陷入错误认识，不排除通过个人的认定以达震慑其他群体的目的，但在案件的定性上仍有商榷的空间。
（二）
“手段合法，目的不正当”案件的实践困惑
以上均属于“手段合法，目的不正当”的实例，且在司法实践过程中，均被作出否定性评价，非法目的被揭露于合法外表，意味着即使手段合法也因目的非法或不正当导致整体行为的正当性存在瑕疵。但不免提出疑惑：利用现有制度对权利人的保护，来获取收益的行为是否应当值得规制？判别标准为何？如何保证“同案同判”？否则，当权利与权利相冲突时，在衡量利益之后，必须做出取舍，而看似达到实质正义的个案，在没有统一标准的前提下，都很难被判定为实现了实体正义。行为的违法性是犯罪的首要要求，以合法形式掩盖非法目的的构成要件应包括：合法形式、合法或者非法内容、非法目的。实践中，对于非法目的的认定较为困难，但专利恶意诉讼的认定可以通过非法抢注专利、滥诉等行为综合评判其主观目的。
以“专利敲诈勒索第一案”为例，持同意或反对观点的都有其核心的支撑点。反对者认为，在现有的专利制度之下，一切专利权人天然有权请求侵权人停止侵害和获得赔偿的权利，与目的无关，且对于不善经验但富有创新能力的人员具有激励作用，从而促进整体的创新发展，若只是出于其盈利的目的，而突破整体的专利制度保护，就突破了保护知识产权优先的本质，况且，所谓的“受害人”尚有其他救济权利，可以通过司法确认之诉或行政复审专利无效的方式解决民事纠纷，而非动用刑事手段。即使用“专利蟑螂”等词汇不能掩盖侵权人对专利权人侵害知识产权的行为，亦不能为侵犯他人知识产权的上市公司做合法背书。反对者首先认为这类群体貌似在行使正当权利，实则滥用权利。合法程序授予的专利权不等于专利诉讼权利基础的合法性，如此一来不仅是对创新制度的破坏，还是对司法资源的严重浪费，基于伦理道德、利益平衡的考量，应当予以规制。其次，若一个行为达到了犯罪的标准，司法机关不应放纵犯罪，刑事介入具有正当性，若行为尚不达到犯罪，则无须介入。以上观点均有一定的道理，但属对个案的解释，尚不能解决实践中的复杂情况，假若刑事介入存在正当性，若无明确的标准，也无法完全排除公权力恣意的可能。
以职业打假为例，打击假冒伪劣商品可以通过公权力与私权利相互配合的方式，打假的私权利行使，可以对公权力构成有力补充。例如职业打假行为是行使权利，并没有故意制造损失，获得惩罚性赔偿是根据法律的规定获得赔偿，属于法律上的维权行为，但仍有不少人以打假为幌，事实上做非法牟利的职业索赔，甚至有敲诈行为伴随，其目的不在于维护消费者利益，而是索要高额赔偿，并制造大量恶意举报和诉讼，浪费大量司法成本。
三、一案一判之解决模式及其质疑
（一）
影响案件走向之因素
1.法秩序
司法案件的解决离不开现行的法律框架。部分案件判决后仍有争议，源于在现行法律框架之下适用法律仍有空间选择。“专利敲诈勒索第一案”中，亦存在此种情况，有学者认为，专利主张实体的行为还可能触犯虚假诉讼罪、合同诈骗罪、诈骗罪或者妨害作证罪等罪名。虚假诉讼罪作为刑法修正案（九）中增加的罪名，旨在于惩治浪费司法资源损害他人利益的犯罪行为。根据两高司法解释第1条所规定的情形，相类似的，“专利蟑螂”可能“捏造知识产权侵权关系”从而属于“以捏造的事实提起民事诉讼”的情形，符合虚假诉讼罪的构成要件。在“专利敲诈勒索第一案”中，虚构独占许可协议进行索财的行为，似乎更加符合诈骗罪的构成要件。但试问：倘若当其手段均不满足敲诈勒索罪、虚假诉讼罪、合同诈骗罪、诈骗罪或者妨害作证罪等罪名时，对于其浪费司法资源、不道德的行为又能如何规制？在这个层面，说明了现行法秩序对“专利蟑螂”规制手段的匮乏。
2.舆论
部分案件的受关注程度会使案件走向或多或少地偏离其原始的行进方向，不排除某些案件因关注较少，而无法实现同案同判，影响实质公平。尽管有学者认为司法裁判考量社会舆论应当存在边界，事实认定部分，必须遵守证据裁判原则和直接言辞原则，不能考量社会舆论，而法律评价部分可以考量社会舆论，但裁判者在作出裁判时，这个界限似乎并没那么清晰。
3.权利冲突的解决
案件结果存在争议的原因在于当利益冲突时，并没有明确的利益衡量标准，导致不同人群基于不同的价值取向做出选择，则需法律进行干预，通过立法予以明晰权利冲突时的解决之道。而法律应尽可能地维护私权优位原则，只有在实现普遍利益或公益所必需的时候才能允许对个人权利予以限制。一案一盘虽能给相关违法犯罪行为予以警示，但仍未上升至法律而达到普遍适用的状态，意味着此时的普遍利益或公共利益无法从法律层面得到保障。
（二）
专利恶意诉讼规制路径之选择
有学者认为，反垄断法第68条规定了经营者滥用知识产权的行为适用本法，应当从完善反垄断法的层面进行安排优化，并借鉴美国的证据开示制度程序法进行规范改进，并为专利恶意诉讼受害人提供反赔诉讼制度提供救济途径。被控侵权人可以请求人民法院责令恶意起诉人赔偿的反赔偿制度在专利法修改草案中亦得到体现。还有观点认为，根据目前司法实务中绝大多数认定专利恶意诉讼是侵权行为，法官在审理案件时对专利恶意诉讼的构成要件的认定也大同小异，整体上遵循了一般侵权四要件，故可以通过司法解释的形式对专利恶意诉讼进行民事法律规制。
在刑法修正案（九）之前，司法实践中出现许多利用诉讼获得判决的方式损害他人合法权益的行为，我国法律规制的虚假诉讼行为人与国外立法规制的虚假诉讼行为人存在一定区别，国外关于恶意诉讼的规制多是针对当事人一方损害对方利益的情形，而我国立法则侧重于防范当事人双方恶意串通损害他人利益的行为。因虚假诉讼行为妨害司法秩序、破坏社会诚信、侵害他人合法权益，具有严重的社会危害性，故而在刑法修正案（九）中新增的罪名“虚假诉讼罪”。城市小区中，高空抛物的行为屡禁不止，往往后果极为严重，被侵权人很难通过自身进行维权，往往连侵权人都很难确定，无明确的起诉对象而无法立案。因后果严重，被侵权人维权手段匮乏，基于利益衡量，立法机关将高空抛物的行为纳入刑法进行规制，对于发生高空抛物的案件，动用公权力介入调查，以震慑和查清高空抛物的行为。同样的，“专利蟑螂”通过恶意诉讼，申请大量专利后滥诉，过度消耗司法、行政资源，还对他人权益进行了损害，具备了危害行为的本质特征，故而设立独立的罪名与法定刑对专利恶意诉讼的行为进行规制具有必要性，将专利恶意诉讼行为犯罪化入刑是规制此类行为的较优选择。正如有学者认为应构建补偿性赔偿与惩罚性赔偿并存的层次化的败诉反赔制度，在认定为恶意诉讼后应科以惩罚性赔偿责任，甚至刑事责任。
四、破解新思路：专利恶意诉讼“入刑”
（一）
专利恶意诉讼“入刑”域外考察
专利蟑螂已经成为美国专利制度中一个十分严峻的问题，美国各界自2010年起就针对专利蟑螂现象展开了集中性的研究，最终的定性是专利蟑螂危害美国创新和经济增长。美国政府不断出台专利法修订草案和政策，意图遏制专利蟑螂，并取得了不错的成效。仅2015年，美国国会参众两院就提出了2015创新法案、专利法案、2015索赔函透明法案及2015打击流氓及不透明信函法案。联邦最高法院也在CISCO案中，对专利蟑螂发出警告。通过实践驳斥了实体法不规制恶意诉讼的理论。
（二）
专利恶意诉讼“入刑”正当性分析
1.专利恶意诉讼“入刑”是完善分则体系罪名之需要
专利是否需要纳入刑法规制范围需考量多种因素，其中严重社会危害性是根本性的决定因素，缺乏社会危害性或者社会危害性程度轻微的行为不应该作为犯罪处理。然而严重社会危害性仅为专利恶意诉讼“入刑”的必要非充分条件，虽“专利敲诈勒索”之行为在现行刑法罪名体系中通过教义学的合理诠释得到了评价及认定，但结合上述而言，对于其余不满足犯罪构成要件，但同样具备社会危害性的行为却无法规制。即使“刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪行构造的刑法条文”。就专利恶意诉讼而言，现有刑法规范尚不能够实现对其不法与罪责全面评价，仍需要刑事立法填补的处罚漏洞。在本文看来，在刑事实体法中新增惩罚囤积大量专利进来滥诉以谋求利益的条款，因其行为本质为妨害司法犯罪，与虚假诉讼罪有高度的关联相似之处，于刑法第三百零七条之中增设专利恶意诉讼罪，在填补处罚漏洞、完善罪名体系方面具有不可替代的作用。另外，专利恶意诉讼不仅会伤害创新制度，对司法资源、他人合法权益都有一定程度的损害，若无恒定的裁量标准，而导致实践中“同案不同判”。将专利恶意诉讼“入刑”，对罪状进行明文规定，有助于规范公权力机关，同时对专利恶意诉讼行为人以警示，起到匡正司法秩序的作用。
2.专利恶意诉讼“入刑”是贯彻刑法基本原则的体现
刑法基本原则对刑事法治具有纲领性的功能。倘若通过立法犯罪化的方式将危及多方的专利恶意诉讼的行为纳入刑法规制范围，精准地贯彻了罪刑法定与罪责刑相适应的两项刑法基本原则。一方面，专利恶意诉讼“入刑”有助于准确评定专利恶意诉讼的不法属性，有效规范以滥诉的方式危害司法秩序的法律适用，最大限度规避敲诈勒索犯罪的“口袋化”特征。特定行为纳入犯罪可以通过立法和司法两条路径，即立法犯罪化和司法犯罪化。立法犯罪化指借助立法程序将切合犯罪本质的行为确立为犯罪，其通过行使刑法立法权将特定行为“入刑”符合罪刑法定原则法律主义的基本要求。与立法犯罪化相比，司法犯罪化指刑法在具体适用时，将当前刑法未作犯罪规制的行为，借助司法解释或司法习惯将其作为犯罪进而规制，这固然能弥补立法犯罪化在效率上的缺失以及立法上的滞后和保守，但因其大多借助对刑法分则模糊性概念、兜底性条款或者补充性罪名的扩张甚至类推适用予以实现，始终在对罪刑法定原则的贯彻上招致诟病。“对于一些实践中出现的新情况新问题，如果刑法规范由于反应滞后需要改进，也只能通过修改刑法立法的方式来进行，而法官不宜，也不能采取司法立法或者司法犯罪化的方式来破坏法治。”由于刑法分则缺乏对专利恶意诉讼行为的直接规制，导致刑事司法实践为回应社会关切，不得不通过个案处理的方式将专利恶意诉讼如前述那般仍有商榷余地地认定为敲诈勒索罪，加剧逐渐“口袋化”的敲诈勒索罪。若将专利恶意诉讼行为直接“入刑”为将来准确处理此类案件供给明确的罪刑规范，系对罪刑法定原则应有的回归和坚守。
五、专利恶意诉讼刑法适用规制
（一）
尚未严重危害社会的——无罪
刑法的任务乃是保护法益不受犯罪所侵犯，而犯罪的本质恰在于严重侵犯或威胁法益。因此，对于根本未侵害法益抑或法益侵害性较轻微的行为，具体表现为恶意诉讼次数较少或索赔数额较低的，刑事立法与刑事司法均应进行出罪化处理，即在一段时间内实施恶意诉讼行为次数较少的，应认定为无罪。基于此，对于仅囤积大量专利，或非以此行为为主要盈利手段的个人、单位，不论从形式上（缺乏罪刑规范）还是从实质上（缺乏值得刑罚处罚的法益侵害性）均应认定为无罪。受侵害人可以通过民事途径，如反垄断法、专利法等进行维权。
（二）
以盈利为目的囤积大量专利滥诉——“专利恶意诉讼罪”
若专利恶意诉讼“入刑”，则笔者建议于刑法第三百零七条中增设之三——专利恶意诉讼罪。因其属于妨害司法的犯罪，故而进行多次“恶意诉讼”浪费司法资源的行为属于必要组成成分，具体表现为：对于主要通过购买手段获得专利，但不将专利用于生产或提供服务，也没有实施专利的意图，而数次甚至数十次通过诉讼威胁或和解等途径获得数额较大的专利许可费的企业或个人，才属于典型的“专利蟑螂”，构成“专利恶意诉讼罪”，至于具体的数额和诉讼次数，需要进一步的司法解释进行说明。另外，在司法实践中，往往检、法两机关在认定事实方面存在争议，案件处于起诉阶段，检察机关亦有权基于情节或犯罪证据的考量作出不起诉处理。
专利恶意诉讼的司法难点在于“恶意”“非法”上的认定，如何准确界定“恶意”和“非法”行为，是处理专利恶意诉讼案件的关键。因此应在立法上明确专利恶意诉讼的认定标准，将专利批量维权的典型特征融入恶意诉讼的构成要件之中。在具体操作中，司法机关应当结合案件的具体情况，综合考虑行为人的主观意图、行为方式、行为后果等因素，来判断是否构成“恶意”和“非法”。例如，如果行为人频繁提起无实质内容的专利诉讼，且其主要目的是通过诉讼威胁获取高额的专利许可费，而非真正维护自身的专利权益，那么这种行为就很可能被认定为“恶意诉讼”。
在完善认定标准的基础上，因专利涉及知识产权等专业领域，可以借助技术手段辅助法官精准识别批量维权中的恶意诉讼，诉前可通过专利审查制度，诉中可通过诉讼程序予以规制，综合运用法律、行政、经济、技术等多种措施实施综合治理，破解批量维权中的恶意诉讼难题。
此外，为了进一步明确“专利恶意诉讼罪”的构成要件和量刑标准，建议在司法解释中详细规定以下几个方面：1.诉讼次数和金额标准：明确在一定时间内提起恶意诉讼的次数和索赔金额的下限，作为认定犯罪的基本标准。例如，可以规定在一年内提起超过五次无实质内容的专利诉讼，且索赔金额累计超过一定数额的，可以认定为“专利恶意诉讼罪”。2.行为人的主观意图：通过行为人的行为模式、历史记录、经济动机等多方面证据，综合判断其是否具有恶意诉讼的主观意图。3.行为的社会危害性：评估行为人的行为对市场竞争秩序、司法资源消耗、其他企业正常经营活动的影响，作为量刑的重要参考。4.不起诉和从轻处罚的情形：对于情节较轻、社会危害性较小的案件，检察机关可以依法作出不起诉决定；对于主动停止恶意诉讼行为、积极赔偿损失的行为人，可以酌情从轻或减轻处罚。通过以上措施，可以有效打击专利恶意诉讼行为，保护正常的市场竞争秩序和司法资源的合理使用，同时也为企业和个人提供了明确的法律指引，避免因误解或滥用法律而陷入不必要的法律纠纷。
余论
以专利恶意诉讼为代表的“手段合法，目的不正当”之行为，若使用刑事手段规制专利恶意诉讼，基于中国目前的专利体系中实用新型占据了很大的比例，倘若申请实用新型专利的门槛仍不提高，容易大量申请或收购，则应从源头之处不利于“专利蟑螂”商业模式的整治，具体而言，在民事层面，应进一步完善专利侵权赔偿制度，提高恶意诉讼的违法成本，例如引入惩罚性赔偿机制，使“专利蟑螂”在提起恶意诉讼时面临更高的经济风险。同时，应加强对专利权滥用的司法审查，明确恶意诉讼的认定标准，避免合法专利权人因正常维权行为受到不当限制；在行政层面，专利审查部门应加强对实用新型专利的实质性审查，提高授权门槛，减少低质量专利的授权数量。可以通过引入第三方技术评估机制、优化审查流程等方式，提升专利审查的严谨性和科学性。此外，还应建立专利权的动态监控机制，对频繁转让或集中持有的专利进行重点审查，防止“专利蟑螂”通过收购低质量专利进行恶意诉讼；在刑事层面，应明确专利恶意诉讼的刑事责任边界，针对恶意诉讼行为制定专门的刑事处罚条款。例如，对于以敲诈勒索、扰乱市场秩序为目的的恶意诉讼行为追究刑事责任。同时，应加强公安机关与知识产权部门的协作，建立信息共享和联合执法机制，形成对“专利蟑螂”的高压打击态势，完善对整治“专利蟑螂”民、行、刑三个层面的相互衔接，方能达到最佳效果。
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