来源：上海市法学会 东方法学
发布日期：2025年09月11日
利润分配制度既应当保护债权人的利益不因违法分配而受损，也应当维护公司和股东的利益。我国利润分配制度采取了严格的规制方式，但是该项制度并没有发挥其应有的作用，其所依赖的资产负债表并不能有效地保护债权人，且违法分配后由于权责体系的不完善，难以落实最终责任。偿债能力测试作为一种资本工具，以公司的偿债能力为核心，不仅能准确地保护债权人利益，还能实现多元利益的均衡。但由于缺乏本土化的土壤，尚不能完全引入偿债能力测试重构新模式。通过偿债能力测试的选择性借鉴，逐步优化是一种可行的方案。将资本内涵由静态资本转向动态资产、完善董事会的权义体系、增加信息披露和完善追责体系是利润分配制度的重要完善路径。
2023年12月全国人大常委会通过了新修订的公司法（以下简称“新公司法”），本次修订立足于时代的发展和司法实践，对公司治理中的诸多问题进行了回应，涉及公司资本制度、董监高义务和股东权利保护等诸多方面。其中，公司资本制度作为公司法的三大主线之一，其在本轮修法中的革新是一大亮点。但遗憾的是，修订重点仍偏向于资本流入端，对于资本流出的修改主要在于允许资本公积补亏和明确违法分配的责任主体，并未触及资本流出端的关键性现实问题。可见，现行公司法关于利润分配制度的规定主要是通过资产负债表来维持资本，并不能有效地抑制“公司破产危机与创始股东巨富并存”的社会乱象。有鉴于此，需重新审视现行利润分配相关制度，找寻适应中国本土的优化完善路径，进而实现公司、股东和债权人等多方主体的利益平衡。
一、利润分配制度的基本原理
利润分配制度既保护投资者，也保护债权人。投资的目的是获得收益，利润分配制度的初衷是维护投资者的投资权益。在投资者投入公司后，为了避免其承担无限责任而不敢投资，公司法规定了投资者的责任仅以其投资额为限，基于此公司的财产也必须独立，并以此对外承担责任。因此，为了防止投资者不当地流出公司资本而损害债权人权益，公司的利润分配就必须受到一定的限制。
（一）
利润分配是维护投资者利益的重要保障
从经济学角度而言，公司是一个集中各类生产要素的主体，各个生产要素在公司的组织框架下合作发挥作用，实现公司的发展获利，使各个生产要素的所有者取得收益。投资者作为资金这一项重要的生产要素所有者，获取收益是其最重要的目的，故欲提高投资者的积极性、繁荣资本市场就必须保证公司在获得收益后，利润能流向投资者。新公司法第4条规定：公司股东对公司依法享有资产收益。明确了股东享有的基础性权利——利润分配请求权。此外，为了鼓励公司进行利润分配，证监会将上市公司的再融资资格与现金分红联系起来，以此提高公司利润分配的积极性，其被称为“半强制分红政策”。可见，良好的利润分配是维护投资者利益的重要保障，进而有利于进一步激发投资积极性，助推资本市场的繁荣发展。
（二）
公司的有限责任决定了公司财产的独立性
公司有限责任以及后续股份制的诞生有效地将股东与公司法人的责任与风险进行隔离，更高效地将科学技术转化为生产力。但是并不是所有投资者均直接参与经营且会影响其他利益相关人的利益，所以公司的有限责任也就从法理上决定了公司是独立的法人组织，虽然其出资源自于股东，但是只要股东出资完成之后，其财产就成为公司的财产，独立于任何个人，这也是股东承担责任的边界。基于此，新公司法第4条赋予了股东有限责任的特权，同时为了保护其他利益相关者的权益设置了若干条款限制公司财产的不当流出。
（三）
以资本维持原则保护债权人利益
股东在公司中的有限责任是其所享有的一项特权，这种有限责任会将公司的风险转嫁给债权人，因此资本制度要求股东若欲享有该项特权必须向公司缴纳一定的资本，也就是所谓的“公司资本”，这是公司向外部所展现的公司信用。债权人（也可称之为利益相关人）基于信赖公司信用而与之进行交易，故债权人有权要求公司维持公司资本以保障其信赖利益。这是资本维持原则的理论基础，有学者认为资本维持原则指“公司存续过程中必须保持与抽象的公司资本额相当的公司现实资产”。资本维持原则可以说主要是为了保护债权人利益，利润分配行为作为公司资本流出的一种方式，会导致公司责任财产的减少，故为了保护债权人强调“无盈不分”，即没有盈利不能分配，这是公司法天经地义、行之一贯的财务制度。资本维持原则理念下公司法还要求利润分配规则的财源只能来自利润，且公司的注册资本（实缴资本）和资本公积不得违法流出，保证公司对外信用财产的充足，保护债权人利益。
（四）
公司进行利润分配需要受到一定的限制
利润分配是维护投资者利益的重要保障，但是由于公司财产的独立性，任何公司资本流出的行为必然要受到一定的约束，利润分配作为公司资本流出的重要方式之一亦是。对利润分配的实质宏观要求是利润分配之后必须能保障债权的安全和公司运营的稳定，更具体的标准是保障短期债权的安全。因为商业的不确定性也就必然伴随着债权安全受影响的可能，但是若眼前的短期债权都无法保证，这种利润分配的行为必然也是缺乏法理正当性的。为了维护公司财产的独立性和达到债权人保护的要求，各国从不同角度采取了限制。我国在资本维持原则的指导下的利润分配制度主要依靠资产负债表来限制公司财产的流出，要求公司获取利润后要先进行补亏及提取公积金等。美国在此基础上发展出了偿债能力测试模式，利润分配决定权由董事会行使，要求董事会判断利润分配后会不会影响公司的短期债权以及正常经营，更具备灵活性。
二、利润分配制度中债权人保护的失灵
利润分配制度在债权人保护方面的表现充分体现出僵化的法律规则在应对复杂商业实践时的笨拙，要么“管得过宽”，要么“管得不够”。资本维持原则下的利润分配制度依赖资产负债表判断利润分配的界限，囿于资产负债表忽视利润分配的支持资产、存在会计可操纵的空间、可能侵蚀资本等问题，无法在事实层面保护债权人。此外，由于后端追责规范的简单粗放，违法分配后债权人的救济往往十分困难。
（一）
资本维持原则对债权人保护的受质疑
许多学者认为，现行的资本维持原则过于落后已无法满足现实需求，在形式层面和实质层面都无法有效实现债权人保护。资本维持原则的前提是“资本”的确定，赵旭东认为公司的资本只是一个抽象数额，与公司的真实资产规模并不一致，资本信用不能完全胜任对债权人利益和交易安全的保护。“资本”影响的是“资本维持”，吴飞飞认为公司资本额股东认缴后就是一个固定的静态数额，逻辑上并不存在维持与否的问题。取消法定最低资本额后，理论上的注册资本可以非常低，要求公司维持极低的注册资本没有意义，此外在认缴制下股东都未实际出资，无法谈资本维持。也就是说资本维持原则失去了“维持”的基础标准，故其债权人保护的实效也会受质疑。李建伟认为资本维持原则规制底线的基础是注册资本、实收资本等不是十分合理的概念无法真实有效地保护债权人，因为其与公司的偿债能力无关。刘斌认为强势债权人和弱势债权人的保护方式并不相同，强势债权人可以通过其他工具得到超越资本维持原则的法律保护，而弱势债权人无法得到资本维持原则的保护，所以资本维持原则的效用存在质疑。从更具体的层面剖析原因，在于资本维持原则对企业的现金流的忽视。可见在公司资本制度改革的背景下，固守僵化的、机械的资本维持原则，会使利润分配“实现了法律上的正当，却失去了经济上的理性”，无法将债权人的保护落到实处。
（二）
依赖财务指标的利润分配规则存在缺陷
新公司法第210条规定了公司利润分配的法定条件，首先，分配的前提弥补前年度亏损并提取当年税后利润10%的法定公积金。其次，公司进行利润分配的对象是税后利润，法律对于何为“税后利润”并没有明确的解释，从文义解释角度解释是指扣除税后的利润，但是哪些税要扣除、如何扣除等都需要依据会计规范，而会计规范中并没有“税后利润”的概念，其采取的是“净利润”。根据《企业会计制度》利润分配的对象就应当是：净利润=营业利润+营业外收入-营业外支出-所得税。此外，公司可以自愿提取盈余公积金。
通过对利润分配具体规则的分析可知，我国利润分配的主要依据是资产负债表，将公司资本和法定公积金作为债权人权益保护的重要保障。但是资产负债表并不显示实际、真实的偿付能力，其完全依赖于财务会计指标，而公司的真实资产状况与资本账户之间本就存在一定误差，且在现实中无法消除。所以事实上资产负债表无法保证公司的偿债能力，其主要体现在以下三方面。
1.忽视利润分配的支持资产
资产负债表中对净利润的计算过程并没有考虑营业收入的性质，假设其营业收入的性质为应收账款，而其成本则是现金支出，这同样可以将应收账款计入利润，在这种情况下虽然在数额上可以使营业利润为正值，公司可以将二者的差值分配给股东，但是事实上这些应收账款能否收回或能否完全变现是不确定的。假设第二年发现第一年的应收账款已经无法收回或价值减损（这已然是应收账款收回的常态），虽然同样会计入资产负债表，其是体现在第二年的资产负债表中，而股东已经在第一年以合法的方式分走现金，而事实上这两年的综合盈亏可能无法分配利润，这时公司资本就会被侵蚀。
即使第二年并没有发生亏损的情形，在股东不断从公司分走现金后，给公司留下的可能是拥有账面价值，却无法变现或虽能变现但会大打折扣的资产。这完全是根据公司法的利润分配规则合法分配利润，从资产负债表看其净资产价值仍为正值，且“净资产>实缴资本+法定公积金+盈余公积金”，但是事实上已经陷入了债务偿付的困境，忽视利润分配的支持资产，就会造成事实上的资本侵蚀。
利润分配规则可以保证公司盈利时的账面数额没有负债，但是财产的变现能力是有强弱的，资产超过负债仍然有可能无法偿还到期债务。从理论上来说，这种利润分配规则可以保障长期债权的实现，但事实是短期债权都无法保障，这也就造成了理论和实践的鸿沟，更何况资产的评估有时候也并不是完全准确的，会受到多种因素的影响，在无法满足现实偿还债权人债务的情况下，资产的估值也就失去了意义。
2.净利润存在会计调节空间
新公司法第210条规定了利润分配的前提是公司有利润，但是这个前提本身是存在不确定性和人为可操作性的，由于营业利润的公式受多项参数影响，而其每一项参数都在不同程度上可以调节。有专家指出：“会计政策的可选择性”和“会计估计的不可靠性”为公司管理者提供了极大的利润调节空间。在司法实践中也有类似的实例，比如在周某诉嘉兴某置业有限公司等盈余分配权纠纷案中，针对截至2004年有无利润的争议，原被告双方各提供了两份截然不同的审计报告，且均具有证明力。因此法院在征得双方同意后又委托了会计师事务所重新出具报告，而该份审计报告与前两份审计报告同样不同，究其原因可能是不同的会计师采取了不同收入确认方法。不仅如此，公司还有多种方法来改变特定会计期间内公司的利润。单就合法的范围内有多种可以改变公司的净利润数值的方法，可见公司法的利润分配规则无法很好地限制公司向股东分配利润的上限，因为资产负债表其关注的是形式上的资本维持，而缺少对公司实际偿付能力的关注。此外，公司还可能会通过提前确认收入，甚至是虚增收入等违法方式虚增利润。
3.未实现损失可能侵蚀资本
经营成果中有一类是未实现的损失或者收益，未实现损失并不计入损益，而是计入所有者权益的损失。比如当公司投向某一长期的金融资产，需要到期后才能变现，当这类金融资产的公允价值变动后，由于无法变现就会计入其他综合收益而不是损益。当公司存在大量未实现损失时，即使公司存在盈利也有可能侵蚀资本。比如某公司的实收资本为1000万元，资本公积金和盈余公积金均为0元，在存在未实现损失的情况下其他综合收益为亏损200万元，未分配利润为150万元，这时由于公司存在未分配利润，股东可以对利润进行分配，但是事实上公司的所有者权益合计仅为950万元，已经无法维持公司的实收资本。由于未实现损失无法触及资产负债表中未分配利润的数额，所以未实现损失可能会侵蚀资产。
（三）
违法分配法律责任体系不完善
新公司法第211条增加“违法分配造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任。”其将违法分配责任的赔偿主体，从“股东”扩展到了“股东、董事、监事和高管”，督促董监高落实勤勉义务是新公司法的一大亮点。但是通过上文的分析可知，利润分配制度涉及多方不同主体利益的冲突，“债权人保护只是其中一个维度”，所以不仅需要考量这种简单的责任主体扩大能否真正地督促董监高落实勤勉义务，或者即使违法分配后能让责任人对此负责，从而最终保护债权人的利益。更需要思考的是承担责任的主体是否存在相应的义务或者享有相应的决策权，扩大责任主体后是否会导致公司分配决策权责与所承担的责任失衡。目前的违法分配规范过于简单，没有区分不同主体的权责，缺失了必备规范。
1.权责机制不平衡
虽然新公司法明确规定了违法分配造成损失的董监高应当承担赔偿责任，但是在利润分配的权利方面，新公司法第67条和第59条仍然延续了原公司法关于股东会和董事会在利润分配中的权利。即：有限责任公司董事会“制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，股东会“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，且股份有限公司参照适用上述规定。说明在我国公司治理中的股东本位理念下，公司利润分配的决定权仍然在于股东会，而董事会仅享有提案权。而且这种提案权还可能受到股东的约束或者限制，而导致其利润分配的提案权名存实亡。新公司法只是明确赔偿主体可能并不能发挥应有的作用，因为即使没有新公司法第211条的规定，仍然可以依照原公司法第147条或者新公司法第191条追究违法分配的董事的责任，因为其必然是违反公司的勤勉义务对董事所要求的在执行职务时做到善意、认真、尽职。但是通过检索“威科先行”裁判文书库中并没有发现董事因作出违法分配决议而承担相应的民事赔偿责任，所以仅仅是明确赔偿主体可能可以增加对债权保护的效果，但是却可能造成董事赔偿责任过宽或者由于规定的粗糙而无法适用。股东和董事在利润分配中所扮演的角色是不同的，新公司法并没有考虑其特殊性而细化规定，使得公司法中利润分配的处理最终回归到了民法中。但是仅依靠民法基本制度似乎也难找到答案，债权人保护的“泛民法化”也被学者所批判，所以商法规范的独立性有其独特的意义，对利润分配的法律规制需要根据利润分配活动的特殊性，以及不同主体的权力等方面进行细化。
2.必备规范的缺失
新公司法第211条使用“违反本法规定”的表述将股东违法分配的利润的依据由原先的利润分配规则扩展至了整部公司法，有学者认为该条规则填补了违法分配利润的财产返还漏洞，却可能将本不应追究违法利润分配责任的行为纳入其中，造成股东对所获利润进行返还的不当处置。因为其仅仅是明确了承担责任的主体，但是对于诉权的主体、各主体的归责原则、各主体承担责任的性质以及各主体的责任范围等均没有规定，因为各主体在违法利润分配中的权利、职责和主观态度等各方面均是不同的，若不对此作出清晰的规定必然会造成司法实践中责任落实的困难。
三、偿债能力测试对债权人保护的有效性
偿债能力测试作为一种更现代化的资本工具，直击债权人最为关心的问题，其要求评估“公司的分配行为是否会导致正常经营公司的公司无法偿还到期的债务”，可以有效防止公司损害债权人的行为。除此之外，偿债能力测试能实现更加精准的权责归属与债权救济，将分配的决策权交给了对公司经营状况更为了解、更具备专业能力的董事，要求董事进行商业化的判定，若是违法分配，则决策者需要承担责任。此种“赋权+约束+赔偿”的模式，可以更好地遏制违法分配，促使董事履行勤勉义务，谨慎作出利润分配的决策。因为董事不仅受到董事义务的拘束，还会承担来自公司的直接索赔。
（一）
偿债能力测试的核心理念与价值面向
1.偿债能力测试以公司清偿能力为核心
偿债能力测试源于美国的司法实践，其有合理的逻辑基础，并已经发展了完整的制度配套。其中的衡平偿债能力测试（也称“流动性测试”“到期支付能力测试”）源于美国示范商业公司法（MBCA）第6.40（c）条：如果公司出现无法在正常业务过程中偿还到期债务则不得进行分配。同时其官方注释指出公司在预判未来正常经营偿债能力测试时需要从公司未来的收入和债务、公司的融资条件、公司的前景和同业企业的发展状况，可见偿债能力测试并不是将企业作为一个破产主体来看待，而是将其作为一个持续经营的公司。其关注的不仅仅是企业能否清偿所有的债务，而是更关注能否清偿到期债务。清偿能力事实上也是债权人所唯一关注的事项，而不是与资产负债表上那些公司实收资本和公积金等相关抽象的、有操作空间的会计指标。无论什么采取什么方式限制公司的资本流出其最终目标都是，保障公司具有偿债能力，偿债能力测试恰好切合其目标。
2.偿债能力测试更好实现多元利益均衡
从利润分配制度的原理可知，其并不仅是为了保护债权人的利益的，股东利益也是需要考虑的一部分。因为如果仅需要考虑保护的债权人的利益，可以几乎完全禁止公司向股东进行的任何分配行为，最终会导致没有人愿意成为股东，也就没有了债权人利益。现行资本维持原则下的利润分配制度的核心目标在于保护债权人利益，因此通过设立严格的分配制度的条件来限制公司资本的流出，甚至是牺牲股东投资效率来保护债权人利益。但是事实上依靠资产负债表的利润分配制度并不能有效评估公司的偿债能力，故有学者认为资产负债表测试既无法保障债权人利益，也无法保护股东的利益，因为其僵化的法律逻辑和与商业脱钩的死板的规则既可能因为标准过高而限制企业的正常分配的自由，也可能因为标准过低而无法保护债权人利益。而偿债能力测试改变了资本维持原则下依靠资产负债表的僵化的标准，其对利润分配的限制不再考虑形式上的要求，而是只要能偿还到期债务即可，这是一个动态的标准。即使公司没有利润，董事仍然可以进行利润分配，只要分配后公司同样具备清偿能力。这样也可以使现实中那些注册资本高，而利润和债务低的公司，更好地进行利润分配，可能受实收资本和公积金约束而导致数年无法进行分配。所以偿债能力测试“不再服务于保护债权人与优先股东利益的初始目的”，而是既保障股东的利益，也保证债权人的利益，实现效率与公平并存。
（二）
偿债能力测试准确保护债权人利益
1.统一的“分配”概念限制资本流出
利润分配只是公司资本流出的其中一种方式，即使通过设置各种条件限制利润分配，公司的股东仍然可以采取股份回购、财务资助和债务担保等其他多种方式，实现与利润分配相同的效果，即公司的资产无偿流向股东，其偿债能力因此而减弱，而导致债权人的可能无法实现。偿债能力测试将这些具有相同经济实质的行为统一纳入都需要进行衡平偿债能力测试，这样可以减少对资本减损的机会主义行为，因为现实中大股东与董事等公司控制者的机会主义行为是导致公司资本减损的主要根源。由于大股东和董事往往掌控着公司的控制权，他们可以借助自己所享有的权利和地位，来将损害债权人利益的公司资本流出行为合法化。有统一的“分配”概念可以更灵活地限制公司的资本的不当流出，以使无论何种行为都不会影响债权人的利益。
2.偿债能力测试关注公司资产流动性
实现公司对债务的清偿很重要的就是资产的流动性，或者说是公司的现金流，债务人对债务消灭的最理想方式就是债权人偿还现金。因为非货币资产不仅受评估的影响，而且非货币资产要转化为货币资产往往还需要付出一定的代价。保障公司不会因为分配行为而使现金流受损是债权人的首要诉求，衡平能力测试要求对公司的流动性资产进行测试恰好与此契合，即使进行了分配行为也能保障公司的流动性资产尤其是现金流能够如期偿还到期债务。
3.偿债能力测试下的追责主体明确
美国示范商业公司法第6.40（d）条规定由董事会对公司的偿债能力进行测试，由董事对公司的资产、债务以及经营等进行评估，对此要求董事为了公司利益的最大化而行事。因此包括利润分配在内的任何公司资本流出行为都是经由董事会的，所以债权人可以据此而要求赞成公司分配的董事承担连带责任。偿债能力测试下董事享有权利，同时也必然履行勤勉义务和忠实义务，故在追责主体明确的情况下也会遏制违法分配行为。
四、完善利润分配制度的两种方案和评述
如前所述，资本维持原则下的利润分配制度存在一定的不足，因此偿债能力测试作为一种可行的资本工具被越来越多的人看到。对此目前学界出现了两种方案，一种是引入偿债能力测试以构建新利润分配制度，另一种则是坚持资本维持原则但对其进行更新与借鉴。
（一）
完善利润分配制度的两种方案
1.引入偿债能力测试以构建新利润分配制度
有学者提出：资本维持原则历史悠久但规则僵硬，偿债能力测试更具商业上的合理性。所以尝试着将偿债能力测试引入，首先确立统一的“大分配”概念，将利润分配、股份回购和减资等具有相同经济实质的行为均纳入“大分配”概念之下，其任何的资本流出行为不再依靠资产负债表的数值，而是由董事会对其进行测试，强化董事会的决策权，并且借鉴美国的统一欺诈转让法来对债权人实施强有力的保护，具体而言就是确立“实际欺诈”与“推定欺诈”，并完善债权人撤销权，使债权人能够通过撤销权而使公司不当流出的财产回归。
2.资本维持原则对偿债能力测试的选择性借鉴
也有学者认为，资本维持原则在当代中国并不过时，其维持的是合资公司的基础和股东的道德底线，废除资本维持原则并不是发展的必然趋势。资本维持原则虽然存在一定的问题，但是只要对其整体的制度进行检视后改进即可。故现行利润分配制度应当借鉴偿债能力的灵活性的同时也要维持最低的资本底线。对于具体规则，在利润分配的财源限制上坚持实收股本的标准不变，降低公积金的提取标准，增加公司分配的灵活性。这样既可以保证资本信用发挥一定的作用，符合我国公司法推崇的“以丰补欠”的分配理念，也可以改变法定公积金提取规则的僵化和不适宜。另一方面，在对公司资本“松绑”的同时引入“偿债能力声明”，由于资本维持原则下的利润分配制度依靠的是静态的财务指标，其不关心公司的流动性风险，所以通过“偿债能力声明”来督促相关主体谨慎履行义务，遏制违法分配行为。
（二）
两种方案的评述
1.引入偿债能力测试：缺乏完全引入的土壤
资本维持原则源自法定资本制时代，以严格规制的理念来保护债权人，但是在放松资本管制的潮流下，资本后端的严格规制似乎已无法适应现实的要求。一方面既无法准确地保护债权人的利益，另一方面还会影响公司资产利用的灵活，对商业的发展形成一定的阻碍。偿债能力测试在保障公司灵活自治的情况下，准确关注债权人的权益，似乎成为最优的替代方案。不置可否，偿债能力测试在债权人的合理保护、公司自治的灵活性和资本制度的协调联动方面有较强的竞争力。
但是，从我国的实践出发，偿债能力测试方案同样有着不可忽略的缺陷。第一，偿债能力测试对公司利益保护的不足。从本土的法律体系而言，采用偿债能力测试的国家大多是没有独立法人概念的英美法系国家，严格意义上说也就无所谓独立的公司利益，公司组织于股东而言更像是一种“融资工具”，所以虽然其看似增加了灵活性，但是事实上对公司利益的保护仅是一种特殊状态下的“破产保护”。第二，偿债能力测试过度依赖董事会。偿债能力测试要求董事对公司资本流出的任何行为进行判断，这对董事的商业判断和信义义务有较高的要求。但是在我国公司治理的最终话语权并不在董事会手上，从公司治理模式而言，控股股东中心主义、局部的经理层中心主义或许才是当下我国的真实写照，董事更多处于一种股东与经理之间的“夹层代理”中。此外我国董事信义义务实践不足，尤其是勤勉义务更是沦为一种宣示性条款。第三，偿债能力测试过度依赖主观判断具有不确定性。偿债能力测试在域外也曾被质疑其准确性，因为“预测未来从来都不容易”，在公司信用体系和商事估值技术不发达的中国，贸然引入必然会产生水土不服的现象。
2.更新资本维持原则：选择性借鉴具备可行性
“资本维持原则”看似是一个落后于时代的理念，但是事实上其内涵也是在随着商事和审判实践不断发展的。由于偿债能力测试在我国还缺乏完全引入的土壤，可以借鉴其规制理念，推陈出新。首先，借鉴其“大分配”理念，减少机会主义行为，要求公司的资本流出均应当依照特定的程序以更好地实现债权人的保护。第二，借鉴其对公司资产流动性关注，要求公司在进行分配行为时需要考虑到公司的清偿能力，在此基础上可以逐步放宽对利润分配的财源要求，但是不可以一步到位完全放开。第三，借鉴其权责一体化的追责体系。对董事会和股东会在利润分配中的各项权利和行为进行明确，并且按照要求对行为负责，在发生违法分配时可以更好地追偿。
五、以偿债能力测试的选择性借鉴完善利润分配制度
通过上文的分析可知我国尚无完全引入偿债能力测试以构建新模式的土壤，而是应当借鉴偿债能力测试，取其“重实质，轻形式”的理念来逐步更新资本维持原则，循序渐进地优化利润分配制度。对偿债能力测试进行选择性借鉴，从资本内涵的转变、权责体系的完善和信息披露的增加等方面来完善利润分配制度。
（一）
资本内涵的转变：由静态资本转向动态资产
利润分配制度首先要借鉴偿债能力测试的理念。现行法对利润分配的要求是：进行利润分配后，账面资本的数额大于股东的实缴额和总负债之和。所以资本的基本功能是对债务进行担保，但是这里的资本内涵是静态的，是通过资产负债表上的会计科目来体现的，如果该项资本所对应财产的流动性较差就会影响资本对债务的担保功能，也就导致了资本维持原则下的事实“资本”无法维持。对此可以将另外一种“资本”（公司利润）同样视为公司的资本增加债权人保护的力度，在利润分配前要求综合考虑其资产的流动性、变现能力等因素，最终确定是否分配利润。资本、利润的区分仍然存在，只不过各自界限不再是一个静态而是一个动态界限。如果公司已投入资本资产流动性较差会影响公司对短期债务的偿还能力，即使所在会计年度有利润也不能进行完全的利润分配。相反如果某公司的现金资产很多，负债很少，那么其利润分配就应当尽可能地考虑股东的利益，对利润进行分配，改变目前通过累计盈余公积金来保护债权人的方式。资本内涵转变的实质是观念的转变，避免因为公司的利润分配而影响债权人如期实现债权或者影响公司的正常经营，体现了“重实质、轻形式”的理念。静态资本转向动态的资产后，所有的公司资本流出的行为的判断标准也就形成了统一，也就是“大分配”观念，既可以更有效地保护债权人，又可以减少公司资本的不当流出。
（二）
权力体系的完善：确立董事会的权利与义务
增加董事会在利润分配方面的决策权。随着时间的不断发展，董事会中心主义治理模式的声音越来越强，但是在利润分配方面董事会的权力仍然不足。而董事往往是最了解公司的日常经营、所处的市场状况和发展前景，同时相对于股东而言大多也具备更多的专业知识。因此在需要考虑动态资产的前提下，董事会在利润分配中的权利应当得到加强，以此一旦发生违法分配行为也能更好地追究其民事责任。比如可以尝试允许公司通过章程授予董事会决策权，毕竟现代公司法的共识之一是公司法应以赋权性规范为主。要求董事对违法分配而产生的损害承担责任的前提，必然是对其赋予相应的权力，可以尝试借鉴要求董事出具偿债能力声明。
细化董事在利润分配中的义务。以资本维持原则主，在借鉴偿债能力测试标准的国家，都在不断强化董事的受信义务。由于偿债能力测试对于董事的责任有完全的追责体系，必须加强董事信义义务的构建，作为判断标准的“商业判断规则”也应当逐步引入。不过，对于董事的赔偿责任也不能一味地加强，而是应完善和细化董事的赔偿规则，以达到威慑和赔偿功能并存。通过董事违反的义务类型和主观过错程度要求董事承担不同的责任。
（三）
保护方案的优化：增加信息披露和完善责任体系
为了保障各方主体的权益，防止股东和管理层滥用权利，增加信息披露是有效方式。首先，应当对财务信息、担保信息等债权人最关注的信息进行披露。其次，还应当对相关测试的数据和分析报告对债权人进行公示。最后，对于利润分配的相关政策也应当进行公示，保障公司利润分配的公开透明。
对规则的改革要考虑到新制度所可能带来的风险，在制度设计的同时要考虑风险防控措施建立完善追责机制。对追责机制的完善仅提出几个简单的方向，具体还有待更为深入的研究和探讨。
第一，明确责任产生的原因。违法分配是分配数额超过法律或者章程规定的分配数额，如果仅是程序上的瑕疵，并没有损害债权人的权益，也就不必追究违法分配的责任，因为公司利润分配规则不仅是需要保护债权人利益，股东利益的保护也是其中重要一项，未超过法律或章程规定的分配数额本就是股东可以基于其请求权向公司取得的财产，只有超过的数额才可能对债权人产生侵害。
第二，明确有请求权的主体。首先应当是公司，只有在公司不能清偿到期债务的情况下才能是债权人，因为违法分配先损害的是公司利益，其请求权固然是受损方，只有在公司不能清偿债务时，债权人才有在不能清偿的范围内代为公司行使诉权。
第三，明确责任承担的主体和主体责任的类型。其一，只有对违法分配有作用力的主体才承担责任，且应当区分董事和股东主体的责任类型，董事应当是赔偿责任，而股东只是返还责任，因为股东会是根据董事会制定的利润分配方案和信息而作出决策的，股东原则上不承担决策责任，所以董事是对其不当方案承担赔偿责任，而股东只需返还其所分配的利润。其二，实控人股东若参与了违法分配行为的决定应当承担赔偿责任，其性质类似于董事责任。其三，“善意”股东不承担返还责任。理论层面而言，股东分红权与民法中的债权请求权不同，股东获得分红是履行出资义务后获得的权力，所以不能简单套用民法中的“不当得利返还”要求股东返还，从公司的组织特性和内部权力而且股东将日常经营权和利润分配提案权委托给董事，当违法分配时董事就应当承担责任。事实层面而言，“善意”股东往往是中小股东，其一般在分配行为中处于弱势地位，并没有影响利润分配的权利，更多的是被动的善意接受者，可以解释为正常商业环境中的善意信赖保护；此外如果“善意”股东不免除返还，董事的赔偿责任也就荡然无存了，所以让有过错的董事对此承担责任可以更好地督促董事谨慎履行义务，减少违法分配行为。
第四，明确不同主体的归责原则。对于董事而言是由于其在利润分配方案中没有履行信义义务，根据新公司法第188条为过错责任。对于返还责任除了“善意”股东外，其他股东则应当为无过错责任。
第五，对于责任范围应当以超过合法可分配数额为限。利润分配规则是同时保护股东和债权人的，合法部分本身就是股东的合法权利，因此只有违法分配部分才有请求权基础。对于利润分配决议内容的可分割性，有学者民法规范基础和司法实践两个层面进行了论证。
结语
现有的利润分配制度明确了民事赔偿的主体，这是立法对公司资本流出端的重视的体现，但是其并没有改变原有的规制理念。现有的利润分配制度仍然在资本维持原则的指导下，其规则所依靠的资产负债表由于公司流动性资产的忽视，且易受会计规则调整并不能很好地发挥债权人保护的功能。此外，由于严格的规制理念，可能还会影响股东的利益和金融创新的发展。偿债能力测试作为一种可行的资本工具，提供了很好的改革方式，但是若强行引入可能会引起水土不服。因此尝试通过借鉴式引入的方式引入偿债能力测试，未来是否可以进一步发展还需要深入的研究。同时偿债能力测试作为一种资本工具，在股份回购、减资和财务资助等具有相同经济实质的行为规制中均能发挥一定的作用，如何使用该种工具有效控制公司资本流出是未来值得探讨和研究的方向。
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