来源：刑事法典
发布日期：2025年11月20日
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“实务刑事法评注”公众号对《人民法院报》“法答网精选答问”栏目所发布的精选刑事答问进行汇编，形成 法答网精选刑事答问集萃 ，以便于刑事法同仁学习研究，更便于刑事实务工作者借鉴使用。
问题 1 ： 无证经营成品汽油应当适用 非法经营罪 还是危险作业罪？
答疑意见： 《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府”。2020年 7月，商务部废止了有关规范成品油许可经营的《成品油市场管理办法》。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”2022年10月， 《危险化学品目录》 作了调整，汽油、柴油、煤油均已被纳入危险化学品目录。但是，考虑到《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是生产安全，而非市场经济秩序，从国家政策导向和法律规定看，将未经审批经营成品油的行为纳入非法经营罪宜持慎重态度。2022年12月，“两高”联合发布了《人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危险作业案”所涉案情即为未经批准擅自存储、销售汽油，并引发事故，以危险作业罪定罪处罚，而非非法经营罪。
需要强调的是，对于危险作业罪“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的构成要件，要综合考虑具体行为方式、案发地点及危害后果等进行认定，避免适用泛化。 同时，应当注意区别对待，对于其他为行为人提供便利条件、参与分装赚取差价的人员，综合考虑其在共同犯罪中所起作用以及认罪认罚等情节，可以依法不纳入刑事追究范围， 体现宽严相济的刑事政策。
问题2：房屋装修后，尚无人居住，进入房屋盗窃财物是否认定为入户盗窃？
答疑意见： 该问题核心在于对“入户盗窃”中“户”的范围的理解问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第3条第2款规定：“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘入户盗窃’。”认定“入户盗窃”，应当注意“户”所应当具有的功能特征（供他人家庭生活）和场所特征（与外界相对隔离）。房屋装修放置期间，所涉住所虽然与外界相对隔离，具有“户”的场所特征，但因无人居住，尚未供他人家庭生活，不具有功能特征。从立法目的看，将入户盗窃规定为盗窃罪的一种入罪情形，目的在于强化对户内人员人身权利的保护。因为入户盗窃，一旦被户内人员发觉，往往会转化为抢劫，从而严重危及、危害户内人员的人身。而进入无人居住的房屋通常不存在这一问题。故对被告人在房屋装修放置期间进入盗取家电家具等财物的行为，不宜认定为“入户盗窃”。
问题3： 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益次数应如何认定？
答疑意见： 根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项的规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”，在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内升档量刑。对于上述“十次以上”“三次以上”的规定，在个案把握中，不宜简单以转账次数为标准，否则容易造成打击面过大、处罚过严的
问题。
掩饰、隐瞒的次数要结合案件具体情况来认定。 一般来说，认定为一次掩饰、隐瞒，必须是一个独立行为，包括独立的主观故意，独立的掩饰、隐瞒行为，以及独立的行为结果。 如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续为多起上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒的行为。 例如，行为人明知银行卡内接收的多笔资金均系他人诈骗犯罪所得，在同一地点集中将卡内资金连续转出、分流，以逃避追查的，应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。
为同一个上游犯罪行为人同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，基于犯罪对象的同一性，一般也应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。 例如，行为人明知银行卡内接收的一笔资金，系某一网络赌场的犯罪所得，仍按照上游开设赌场行为人的指令，将该笔资金在多个银行账号间来回转移并提现的，一般也应当认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。 但是，如果行为人明知卡内还有诈骗团伙犯罪所得的赃款，而予以转移的，掩饰、隐瞒犯罪所得的次数则应当与上述转移赌资的行为分别计算。
咨询人： 江苏省高级人民法院刑一庭 韩继领
答疑专家： 最高人民法院研究室刑事处 李振华
问题 4 ： 收受贿赂后滥用职权为他人牟取利益，以受贿罪与滥用职权罪数罪并罚，滥用职权罪是否仍可认定“徇私舞弊”？
答疑意见： 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十七条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。 ”据此，对于行为人受贿又滥用职权而同时构成受贿罪和滥用职权罪的，应当实行数罪并罚； 受贿不应再作为滥用职权罪的“徇私舞弊”情节予以重复评价。
问题 5 ： 罚金刑的刑事执行案件中对于被执行人名下的唯一住房是否可以执行？
答疑意见： 目前刑法、刑事诉讼法及其司法解释对于刑事裁判涉财产部分执行的程序法律规定较为原则。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十六条，人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。因此，对于罚金刑的刑事执行案件中被执行人名下唯一住房执行问题，可参照适用民事执行中的相关规定办理。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第四条、第五条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金时，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持。
需要注意的是，被执行人及其所扶养家属的“唯一住房”和“生活必需住房”两个概念并不完全相同。 被执行人及其所扶养家属唯一的住房，并非完全不能作为强制执行的标的物，如果能够保障被执行人及其所扶养家属维持生活必需的居住条件，可采取相应的方式予以执行。 “唯一住房”是否为被执行人“生活必需”应结合被执行人的经济状况、房屋实际占有使用情况以及房屋的价值、地理位置等因素来综合考量、认定。 若房屋存在出租、出借给他人使用等并非用来实际居住的情形，则可以认定被执行人并非依靠涉案房产维持其基本生存，人民法院可对该房产予以执行； 若房屋面积较大或者价值较高，超过被执行人及其所扶养家属生活必需，可根据《查封、扣押、冻结规定》第 五 条的规定，采取“以小换大、以差换好、以远换近”等方式，在保障被执行人及其所扶养家属基本居住条件的前提下，对该“唯一住房”进行置换，将超过生活必需部分的房屋变价款用于执行财产刑。
问题6：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？
答疑意见： 所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况：
第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业 的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。 不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债 权人申报债权。
第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的 认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案 件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。 涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。 退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。 这里应当注意的是： （1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。 也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。 （2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。 比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。 （3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及 收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。 （4）涉案财产已被刑事被告人用于 清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。
问题7：偷越国（边）境罪是否为选择性罪名、具体适用时应当如何准确表述？
答疑意见： 偷越国（边）境罪不是选择性罪名，具体适用时应完整表述，主要理由是：从内容上看，虽然刑法条文中未对国境、边境的含义进行具体解释，但陆地国界法对边境的含义作过具体规定。为维护法律的统一性，刑法亦应参照理解，即边境是指陆地国界内侧一定范围内的区域，而非仅指我国内地或大陆与港澳台地区的边界。从立法技术上看，刑法条文中对选择性罪名采用顿号分隔方式进行并列列举，如破坏界碑、界桩罪，走私、贩卖、运输、制造毒 品罪等，而偷越国（边）境罪并未采用此种表述方式，也说明该罪并非选择性罪名。
咨询人： 最高人民法院刑五庭 毛 洁
答疑专家： 最高人民法院刑五庭 王秋玲
【本评注注】 最高人民法院刑五庭有关工作人员在法答网答疑时提出：“偷越国（边）境罪不是选择性罪名，具体适用时应完整表述。”本评注赞同上述看法，并据此认为对刑法分则第六章第三节“ 妨害国(边)境管理罪”所涉“国（边）境”的罪名亦应作相同把握，即不作为选择性罪名对待。
问题8：审理以压缩气体为动力的枪支犯罪案件，如何把握定罪量刑标准？
答疑意见： 我国法律法规对“枪支”有明确的规定和鉴定标准。枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》（公通字〔2019〕30号）沿用上述标准。上述有关枪支的认定标准，对办理以压缩气体为动力的枪支犯罪案件，产生较大影响。特别是一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会有悖一般公众的认知，也会违背罪责刑相适应原则。鉴此，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》明确：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”据此，办理涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，可以根据上述批复的规定，不受《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）定罪量刑标准的限制，综合考量犯罪的社会危害性，依法妥当处理。 “于某非法持有枪支准予撤回起诉案”（案例库入库编号：2024-05-1-048-001）的裁判要旨也体现了这一规则。 当然，对于虽属以压缩气体为动力的枪支，但枪口比动能较高的，仍然应当适用《解释》的定罪量刑标准。
咨询人： 重庆市高级人民法院刑二庭 蒋佳芸
答疑专家： 最高人民法院研究室刑事处 王庆刚
问题9：刑法第二百八十条对伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和伪造、变造、买卖身份证件罪没有明确规定入罪门槛，司法适用时应当如何具体把握入罪和升档量刑的问题？
答疑意见： 刑法第二百八十条没有明确规定入罪门槛。但从实践来看，通常要求达到一定的情节才构成犯罪。主要考虑：一是妥当界分刑事处罚与行政处罚。例如，护照法第十八条规定：“为他人提供伪造、变造的护照，或者出售护照的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关没收违法所得，处十日以上十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款……”显然，对于伪造、买卖护照的行为，应当为行政处罚留有适当空间。对此，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》（2021年修订）进一步规定，为他人提供二本以上伪造、变造的护照，或者出售二本以上护照，或者因同类违法行为被处罚后又实施的，处十五日拘留，并处三千元以上五千元以下罚款。二是符合司法实践的惯常做法。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第二条对伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书构成伪造、变造、 买卖国家机关证件罪 设置了“三本以上”的入罪门槛。
基于此，在相关司法解释明确入罪标准之前，可以参考法释〔2007〕11号司法解释的相关规定，以三本（张/个）作为刑法第二百八十条所涉罪名的基本入罪门槛；需要升档量刑的，可以按照入罪门槛的五倍标准把握。当然，对于所涉行为，在决定是否追究刑事责任及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑数量，还应当综合考虑所涉公文、证件、印章的重要程度、具体用途、造成后果、违法所得及前科情况等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。例如，明知他人实施犯罪而为其伪造、变造或者向其出售身份证件，或者为了实施犯罪而购买身份证件的，即使未达到三张，亦可以定罪处罚；相反，对于未用于犯罪用途的提供身份证件行为，根据案件具体情况，适用三张的入罪标准过严的，亦可以不作为犯罪处理，需要行政处罚的，依法移送相关部门处理。
另外，对于刑法第二百八十条之一规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的适用，亦可以参照上述原则依法对案件作出妥当处理。
咨询人： 重庆市高级人民法院刑一庭 张波
答疑专家： 最高人民法院研究室刑事处 宋颐阳
问题10：减肥产品中含有禁止添加的西药成分，案件如何定性？如何把握情节轻微和情节显著轻微？
答疑意见： 关于减肥产品中检出禁止添加的西药成分的案件定性，不能一概而论，需要区分销售的产品是食品还是药品。减肥产品既包括减肥类保健食品，又包括减肥药品。如果涉案产品是食品（保健食品），则可以按照刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪定性；如果涉案产品是药品，则可以按照刑法第一百四十一条规定的生产、销售、提供假药罪定性。
区分食品与药品的关键在于是否有“疾病预防、治疗功能”，表现为标签、说明书是否涉及疾病预防、治疗功能，是否规定有适应症或者功能主治。在具体案件中，一般可以通过产品审批文号、产品说明是否规定有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售涉案减肥产品进行判断。当产品标识与对外宣传一致时，可以直接按照标识来确定产品属性。当产品标识和对外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定其属于食品还是药品。例如，《刑事审判参考》第1531号案例“钟某本销售有毒、有害食品案”中，涉案产品的属性无法通过审批文号、产品说明等外观标识来界定。钟某本以“壮阳补肾”名义销售产品，但没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者是基于“性保健”而非治疗疾病的目的而购买、使用，因此涉案产品应认定为保健食品。该案中，由于涉案保健食品经检测含有西地那非，故认定钟某本构成销售有毒、有害食品罪。
对于情节轻微和情节显著轻微的把握，实践中应结合行为人销售数量、销售金额、销售时间长短、是否曾因同类行为受过行政处罚或者刑事处罚等主客观情况进行综合认定。
咨询人： 山东省高级人民法院刑一庭 尹士强
答疑专家： 最高人民法院刑一庭 肖凤
问题11：非法狩猎罪中涉案野生动物价值如何认定？
答疑意见： 非法狩猎罪中涉案野生动物的价值认定是司法实践中比较棘手的一个问题。对于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，其核算价值除考虑市场价值以外，更重要的是考虑物种的珍贵、濒危程度以及相关的生态功能、科研价值等。国务院野生动物保护主管部门颁布了《野生动物及其制品价值评估方法》《水生野生动物及其制品价值评估办法》，明确了野生动物整体的价值、制品的价值、人工繁育野生动物的价值以及卵、蛋的价值等价值标准和核算方法。对于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，适用这两个评估办法核算并无疑义。然而，非法狩猎罪的犯罪对象，实践中一般把握的是列入《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的“ 三有动物 ”（有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物）和地方重点保护的陆生野生动物。对于这些野生动物及其制品的价值，如果简单按照《野生动物及其制品价值评估方法》进行认定，就可能会出现评估价值过高的情形，如麻雀的评估价值为每只300元，而实践中交易价格一般在20元左右，相差近15倍。因此，对于非法狩猎罪的犯罪对象，即“三有动物”和地方重点保护的陆生野生动物，如一律按评估标准和方法核算，将导致价值普遍过高，从而实际降低了非法狩猎罪的入罪门槛，势必扩大刑事打击范围，难以实现罪责刑相适应，亦与社会公众的朴素公平正义观念不符。基于上述考虑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条明确了野生动物及其制品的价值认定规则。具体而言：第一项规定，对于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算。第二项规定，对于有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物、地方重点保护野生动物、其他野生动物及其制品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算，必要时，也可以参照相关评估标准和方法核算。此外，《解释》第十六条明确了破坏野生动物资源犯罪涉案动物及其制品价值难以确定时的处理规则，具体包括司法鉴定机构鉴定、价格认证机构认证或者有关部门出具报告等多种选择路径。综上，非法狩猎罪涉案野生动物的价值应依据《解释》第十五条、第十六条的规定进行认定。
咨询人： 河南省高级人民法院环资庭 申春福
答疑专家： 最高人民法院环资庭 邹涛
问题12：在刑事诉讼过程中，检察院和法院先后决定对赔偿请求人逮捕，此后刑事案件以终止追究刑事责任结案的，赔偿请求人应当以哪个机关作为赔偿义务机关提出赔偿申请？
答疑意见： 侵权赔偿通常遵循“谁侵权，谁赔偿”的原则，但当国家机关侵权时，由于国家机关是代表国家行使权力，按照“社会保险理论”“公共负担平等理论”，为便于受害人主张权利，国家赔偿中赔偿义务机关设定与民事诉讼中侵权主体的设定并不完全相同。
国家赔偿法第二十一条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”从以上法律规定可以发现，国家赔偿以“谁侵权，谁赔偿”为一般原则，以责任后置吸收为例外。特殊情形中的赔偿责任后置吸收，是实体后置吸收与程序后置吸收的统一，且以实体后置吸收为前提，兼顾国家赔偿法救济私权与规范公权的双重宗旨，实现方便赔偿请求人申请赔偿与倒逼赔偿义务机关依法履职之间关系的平衡。
所提问题中赔偿义务机关的确定，法律并没有明确的规定，但可以按照国家赔偿法的立法目的和精神，进行目的解释、历史解释和体系解释，将法院确定为赔偿义务机关。理由如下：首先，国家赔偿法对刑事赔偿中赔偿义务机关的确定， 在人身自由侵害等特定情形下，采取了赔偿责任后置原则，即在一定程序中当数个司法机关均实施了侵权行为时，由最后一道程序作出负面司法决定的办案机关作为赔偿义务机关。 由于法院作出过逮捕决定，由其作为赔偿义务机关符合国家赔偿法的目的和精神。其次，如果让检察院和法院都作为赔偿义务机关，则由于赔偿义务机关不同导致赔偿请求人申请国家赔偿的程序不同，前者需要复议而后者不需要复议，从而导致赔偿请求人需要提出两次国家赔偿申请和推进两个赔偿程序，这无疑不利于赔偿请求人及时便利获得赔偿。最后，根据“社会保险理论”和“公共负担平等理论”，赔偿费用最终由国库来支付，故由最后作出逮捕决定的法院作为赔偿义务机关，既做到了便民，又没有过多增加法院的负担，最终实现了国家赔偿“诉讼经济原则”。
咨询人 ：黑龙江省高级人民法院赔偿委 李海燕
答疑专家： 最高人民法院赔偿办 何 君
问题13：组织、领导传销活动罪中，如何认定“以推销商品、提供服务等经营活动为名”？
答疑意见 ： 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一（组织、领导传销活动罪）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”《禁止传销条例》对传销的界定，并无“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的限制，刑法在《禁止传销条例》的基础上对传销行为作了入罪限制。
司法实践中，对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的把握，一般可理解为“传销组织未实际提供商品、服务的或者提供的商品、服务价格严重偏离实际成本”。应重点审查“是否不提供商品、服务退货退款政策”“是否要求参加者购买并囤积明显超出其可在合理时间内消费的大量商品、服务”“是否禁止参加者退出”“提供的商品或者服务是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事实基础作综合判断。若提供的所谓“商品、服务”仅仅是传销的“道具商品”，则可判断涉案经济组织实际上并无合法的经营活动，属“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。
咨询人 ： 山东省高级人民法院刑四庭 唐 瑶
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 牛克乾
问题14：组织、领导传销活动罪中，部分传销组织是免费注册会员并加入的，加入后再要求购买商品或者服务，如何认定“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的时间节点和参加者身份？
答疑意见： 组织、领导传销活动罪中，对“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的认定应当进行实质判断。特别是在网络传销犯罪中，从形式上看，简单填写资料便可注册成为会员，不仅无需缴纳费用，甚至还能获得一定经济奖励，但这只是引诱他人加入传销组织的手段，后续“购买商品、服务”的行为才会让参加者真正“获得加入资格”，此时，应当认定该行为符合组织、领导传销活动罪中“参加者以购买商品、服务等方式获取加入资格”的构成要件。
对于其中仅注册会员，未实际购买商品或者服务的，因该“注册会员”并未实际参加到传销组织的传销行为中，实质上并未获得加入传销组织的资格，不应计入传销组织发展的成员人数中。
咨询人： 湖北省高级人民法院刑一庭 金吕钢
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 高洪江
问题15：组织、领导传销活动罪中，有的组织者、领导者虚列层级，该“层级”是否计入传销犯罪的层级中？
答疑意见 ： 组织、领导传销活动罪中，要求“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，对于“层级”认定应当进行实质审查。传销犯罪中的层级认定不能仅根据名称、形式进行判断，而需要把握层级认定的核心，即身份、层级关系的认定应当关联计酬或者返利。如有的传销组织虽然设置了负责人、总店长、店长、A级、B级、C级等不同层级，但实际上负责人、总店长、店长之间并不发生返利，均各自负责自己发展的下线，虽然称谓上有所不同，但实际处于同一层级，虚列两个层级，该两个层级不应计入传销组织的实际层级；又如，有的传销人员用自己的身份重复设立多个层级以营造组织假象，实际其用一个身份设立的多个层级并不发生实际返利，亦属虚列层级，应自层级中扣除 。
咨询人 ： 新疆维吾尔自治区高级人民法院刑三庭 古丽洁米莱·赛皮丁
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 黄明刚
问题16：组织、领导传销活动罪规定的“骗取财物”是否与诈骗犯罪规定的“诈骗财物”一致，是否包含了“下线认识到被骗”的要求？
答疑意见： 组织、领导传销活动罪中，主要从行为人的客观行为方式加以认定和把握传销中的“骗取财物”。只要行为人采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施了组织、领导传销活动的行为，并以“拉人头”“收取入门费”等方式从中非法获利的，即应认定为“骗取财物”。至于参加传销人员是否认识到被骗，不影响骗取财物的认定。
咨询人 ： 浙江省高级人民法院刑二庭 薛文超
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 刘 旭
问题17：组织、领导传销活动罪中，组织者、领导者虚设下线并因此“虚”增传销金额，该“下线”“金额”是否计入传销犯罪中？
答疑意见： 组织、领导传销活动罪中，关于发展下线要求“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”，发展下线是指发展他人参加，不包括自己和一人注册多个账号的重复注册，也不包括冒用他人身份发展的情形。传销人员虚设下线的行为，并没有给传销组织带来新的人员，其下线人员实际就是行为人本人，不存在骗取行为人以外的人的财产问题，故虚设的下线不应计入传销犯罪发展下线的人数中。关于虚设下线投入的传销资金问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，传销组织的组织者、领导者，直接或者间接收取参加传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的，构成情节严重。可见，认定某一组织者、领导者传销数额的标准是“收取参加传销活动人员缴纳的传销资金”，并不包括其本人投入到传销中的资金，其因虚设下线投入传销的资金实际是其自己的资金，故应当在其犯罪数额中予以扣除，但该资金应当作为传销资金计入其上线的犯罪数额中 。
咨询人 ： 山东省高级人民法院刑一庭 尹士强
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 高洪江
问题18：组织、领导传销活动罪中，传销组织的一般参加人员可否作为“被害人”参加诉讼？
答疑意见： 组织、领导传销活动罪中，传销组织的获利方案是固定的、公开的，参加者明知自己是基于下线获利，其加入传销组织的决定性因素是利益诱惑。参加者与传销组织之间是共生关系，参加者依托传销组织牟取非法利益抽成，传销组织依赖于传销人员发展下线而不断壮大，任何一名参加传销的人员均对传销组织的壮大起到了作用。因此，传销组织中一般参加人员的诉讼地位，既不同于诈骗罪的被害人，也不同于非法吸收公众存款罪的参加人，不应以“被害人”身份参加到诉讼中。
咨询人 ： 河北省高级人民法院刑二庭 石明辉
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 陈 旭
问题19：驳回申诉通知书补正使用何种文书样式？
答疑意见： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十三条规定：“原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。”《刑事诉讼文书样式（样本）》样式45及说明中也明确刑事补正裁定的适用范围是“各级人民法院对本院发出的刑事判决书、刑事裁定书或者刑事调解书中，发现有个别文字上的错误或者遗漏，予以改正、补充时使用。”依据上述规定，刑事补正裁定有明确的适用范围，不包括需要补正的刑事驳回申诉通知书、再审决定书。另考虑刑事驳回申诉通知书、再审决定书，在文书格式、实质内容上与刑事判决书、裁定书存在较大区别，故不宜以刑事裁定形式对该两类文书中存在的个别文字错误或者遗漏予以补正。否则，还存在刑事裁定书需要署名而被补正的刑事驳回申诉通知书、再审决定书不需署名的冲突问题。因此，从文书位阶对应及便于实践操作的角度，我们认为，对于刑事驳回申诉通知书、再审决定书中存在个别文字错误或者遗漏，需要予以改正或者补充的，可以用补正通知书、补正决定书予以补正。
需要说明的是，《民事诉讼文书样式》有关民事补正裁定的说明中明确民事补正裁定书适用于发现笔误的民事判决书、裁定书、调解书、决定书等法律文书的补正。但是，民事裁定主要针对程序问题作出，而刑事裁定既有可能针对重大程序问题作出，也有可能针对实体问题作出，二者具有较大不同。此外，对于法院诉讼文书中的技术性文字错漏的处理，严格来说属于具体工作方式方法的问题，应重在解决实际问题。最高人民法院印发的《法官行为规范》（法发〔2010〕54号）第五十四条规定：“裁判文书宣告或者送达后发现文字差错：（一） 对一般文字差错或者病句，应当及时向当事人说明情况并收回裁判文书，以校对章补正或者重新制作裁判文书；（二） 对重要文字差错或者病句，能立即收回的，当场及时收回并重新制作；无法立即收回的，应当制作裁定予以补正。”对于上述规定中的具体做法，也可以参酌适用。
咨询人： 河南省高级人民法院少年审判庭 杜燕萍
答疑专家： 最高人民法院立案庭 闫宏波
问题20：再审判决维持对被告人定罪及主刑部分，仅撤销罚金附加刑的，被告人已缴纳的罚金是否属于国家赔偿范围？
答疑意见 ： 国家赔偿法第十八条列举了“违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”和“再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行”两种侵犯财产权的国家赔偿情形，对于再审刑事判决仅撤销罚金附加刑、未改判无罪的情形并未明确规定。结合立法本意分析，我们认为此种情形应属于国家赔偿范围。主要考虑是，再审刑事判决撤销罚金刑后，赔偿义务机关执行原生效裁判取得罚金的法律依据已经丧失，继续占有该罚金既无法律依据，也无事实根据，故应将已执行的罚金返还被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百三十一条关于“刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判全部或者部分被撤销的，已经执行的财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿”的规定与国家赔偿法依法保护公民、法人和其他组织合法权益的立法精神一致。其中的“应当返还”属于原罚金执行机关应当履行的法定义务，而“依法赔偿”则应理解为依照国家赔偿法给予国家赔偿，可以作为人民法院赔偿委员会审理此类刑事赔偿案件的法律依据。因此，如果原罚金执行机关未依照上述司法解释规定在合理期限内向被执行人返还已经执行的罚金，被执行人有权申请国家赔偿。
咨询人： 吉林省高级人民法院赔偿委员会办公室 杨毅鹏
答疑专家： 最高人民法院赔偿办 高 珂
问题2 1 ： 缓刑考验期限的起算日是判决生效之日还是到社区矫正机构报到之日？判决生效之日至报到之日的期间，是否计入缓刑考验期限 ？
答疑意见 ： 缓刑考验期限的起算日应当是判决生效之日；判决生效之日至 到社区矫正机构 报到之日的期间，应当计入缓刑考验期限。主要考虑：其一，刑法第七十三条第三款规定： “缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”据此，缓刑考验期限的起算日，应当是判决确定之日，而判决确定之日是指判决发生法律效力之日。一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉的，上诉、抗诉期满后，判决发生法律效力；被告人上诉或者检察机关抗诉的，二审判决、裁定自宣告之日起发生法律效力。其二，刑法第七十六条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正……”社区矫正法第二十一条第一款规定：“人民法院判处管制、宣告缓刑、裁定假释的社区矫正对象，应当自判决、裁定生效之日起十日内到执行地社区矫正机构报到。”据此，对被宣告缓刑的犯罪分子，依法实行社区矫正，该犯罪分子应当自裁判发生法律效力之日起十日内到社区矫正机构报到。法律专门规定十日的期间，以供被宣告缓刑的犯罪分子去社区矫正机构报到，以及作出裁判的法院与社区矫正机构进行工作衔接，故而该期间应当计入缓刑考验期限。其三， 如果判决生效之日至到社区矫正机构报到之日的期间不计入缓刑考验期限，就与 刑法第七十三条第三款规定不一致，且 对被宣告缓刑的犯罪分子不利；同时，对于刑法第七十七条规定的缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的处理规则，人为制造了空档期，不利于法律的统一适用。
咨询人： 浙江省高级人民法院刑事审判第一庭 侯天柱
答疑专家： 最高人民法院研究室刑事处 宋颐阳
问题22： 串通投标罪 的适用范围是否仅限于招标投标法规定的国家必须进行招标的项目，行为人在民营企业或者其他单位开展的招投标活动中实施串通投标的，是否构成本罪？
答疑意见： 招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从招标投标法的规定看，所规制的范围并不只限于依法必须进行招标的项目；相应地，对刑法有关串通投标罪中投标、招标的理解，也不应作上述限制。认定串通投标罪，应着眼于行为人的行为是否扰乱了市场经济秩序，是否损害了国家、集体或者他人利益，不限于某一特定的经济形态、特定的领域或者特定的项目。在民营企业或者其他单位开展的招投标活动过程中，行为人实施串通投标行为，情节严重的，应当以串通投标罪论处。
司法实践中，应当结合招标投标法及其实施条例的有关规定重点审查行为人的行为是否属于“串通投标行为”，具体行为包括：（1）投标人相互串通投标。如：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等。（2）招标人与投标人串通投标。如：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人设置排他性条款为特定投标人“量身定做”；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。（3）招标代理人或者评委与投标人、招标人串通投标。如：招标代理人居中勾连串通投标；投标人通过利益输送影响评委打分等。
咨询人： 浙江省高级人民法院刑二庭 薛文超
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 牛克乾
问题23：串通投标罪中的犯罪主体“投标人”“招标人”是否仅限于招标投标法中规定的“法人或者其他组织”？
答疑意见： 招标投标法第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”而从刑法第二百二十三条、第二百三十一条的规定来看，串通投标罪的主体既可以是单位也可以是自然人。应当正确认识和把握招标投标法与刑法有关规定的不同。招标投标法的相关规定主要针对招投标行为的规范，而刑法有关串通投标罪的规定则是旨在规制招投标过程中的犯罪行为。招标、投标以法人或者其他组织名义开展，但如果串通投标行为是法人或者其他组织中的责任人员个人实施，其行为不符合单位犯罪成立条件的，则应当以串通投标罪追究有关责任人员个人的刑事责任，这与招标投标法的规定并不矛盾。当然，如果有关个人是以单位名义、为单位利益实施串通投标行为，有关行为符合单位犯罪成立条件的，则应当以单位犯罪论处。
司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。另外，对于单位犯罪的认定，应当根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定和具体案件事实，确定单位或者自然人犯罪主体。
咨询人： 河南省高级人民法院刑二庭 多甜甜
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 高洪江
问题24：司法实践中，应当如何具体把握串通投标罪中认定“情节严重”的标准及依据？
答疑意见： 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第六十八条关于串通投标罪的立案追诉标准规定了三种情形：
一是数额模式：“造成直接经济损失数额在五十万元以上”“违法所得数额在二十万元以上”“中标项目金额在四百万元以上”。需要明确的是，对于二次以上串通投标的，其中“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”依法累计计算，作为“情节严重”的认定数额。
二是情节模式：“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”。威胁手段一般是指以暴力、胁迫或者其他方式强迫他人参与或者退出串通投标，如恐吓其他投标人、评标专家，使用商业胁迫手段威胁招标人，利用黑恶势力控制招投标活动等。欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。
三是数额+情节模式：“虽未达到上述数额，但二年内因串通投标，受过二次以上行政处罚，又串通投标的”。该项中“虽未达到上述数额标准”的认定，是指经累计计算仍未达到上述数额标准的情况。
需要注意的是，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，《标准二》第六十八条关于串通投标罪立案追诉标准的规定可以用于审判实践中认定串通投标罪“情节严重”的参考，但亦须根据案件具体情况妥当作出处理，确保案件审理的效果。
咨询人： 山东省青岛市市北区人民法院刑庭 宋正峰
答疑专家： 山东省青岛市中级人民法院刑二庭 张正智
问题25：串通投标犯罪造成的直接经济损失主要包括哪些方面？
答疑意见： 根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。该条关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。上述经济损失，应当合计计算。
咨询人： 福建省高级人民法院刑二庭 肖 凌
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 黄明刚
问题26：司法实践中，在认定串通投标犯罪中的违法所得时，应当注意哪些方面？
答疑意见： 根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，违法所得数额在二十万元以上的，应予立案追诉。关于违法所得的认定，刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”刑事诉讼法第三百条规定：“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪的获利都应予以没收。具体到本罪中，系指行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。
司法实践中，下列支出不应扣除，而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费；（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。
咨询人： 山东省青岛市市南区人民法院刑庭 许 枫
答疑专家 ：山东省青岛市中级人民法院刑二庭 陈显江
问题27：行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，实施行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为的，是否数罪并罚？
答疑意见： 司法实践中，部分行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，另实施了行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为，应当数罪并罚。理由如下：
其一，串通投标行为与行受贿等行为虽然存在交织，但并不必然牵连；行受贿等行为并非实现串通投标目的的必要手段，也并非串通投标产生的必然结果，司法实践中存在大量的未实施行受贿等行为的串通投标犯罪。因此，串通投标罪与行受贿等犯罪并不具有刑法意义上的牵连关系。
其二，行受贿等犯罪与串通投标犯罪分别具有独立的法律评价基础，不同罪名在行为模式、侵害法益、社会危害等方面均不同，为全面评价行为人的犯罪行为，应当依法分别评价。
其三，相关司法解释的规定均认为应当数罪并罚。其中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”串通投标罪虽然规定在刑法分则第三章第八节，但国家工作人员作为招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，其本质是滥用职权，应当遵循上述规定予以并罚。
咨询人： 湖北省高级人民法院刑一庭 金吕钢
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 段 凰
问题28：在引渡案件中如何适用双重犯罪原则？
答疑意见： 根据《中华人民共和国引渡法》第七条第一款第一项的规定，准予向外国引渡必须符合双重犯罪原则，即外国提出引渡请求所指行为依照我国法律和请求国法律均构成犯罪。人民法院在适用双重犯罪原则时应注意以下要点：一是，不要求引渡请求所指行为确实受我国刑事司法管辖，只需假定“该行为如果受我国刑事管辖是否构成犯罪”。如果我国对该行为有刑事管辖权，根据引渡法第九条第一项的规定，反而可能构成可以拒绝引渡的情形。二是，引渡请求书需载明相关犯罪事实、证据材料以及被请求引渡人在请求国已构成犯罪的说明，人民法院基于这些事实和证据材料审查判断该行为依照我国刑法是否构成犯罪，引渡请求书的真实性、准确性均由请求国负责。三是，双重犯罪原则仅要求构成犯罪的对应，而非罪名的对应。例如，一个行为在请求国构成暴行罪，而在我国构成故意伤害罪，仍然符合双重犯罪原则。四是，双重犯罪原则是符合引渡条件的必要条件而非充分条件。
提问人： 甘肃省高级人民法院刑二庭 张传伟
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 冉 容
问题29：在引渡案件中，如何审查引渡请求所指行为的追诉时效？
答疑意见： 人民法院在审查外国向我国提出的引渡请求时，应当从以下两方面审查引渡请求所指行为是否已过追诉时效：
第一，是否超出请求国追诉时效期限。引渡请求书中需载明请求国关于追诉时效的法律规定和所指行为是否超出该国追诉时效期限的说明，据此作出判断。
第二，是否超出我国追诉时效期限。其一，根据引渡法第八条第六项的规定，引渡请求所指行为是否超出我国追诉时效期限，应以外交部收到引渡请求作为时间节点。其二，我国刑法对引渡请求所指行为所涉罪名规定有数个量刑幅度的，应以该行为应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。例如，某国就被请求引渡人诈骗人民币60万元一案向我国请求引渡，因诈骗数额特别巨大，根据刑法第二百六十六条的规定法定最高刑为无期徒刑，故追诉时效期限为二十年。其三，如果引渡请求涉及多个犯罪行为，应分别计算追诉时效期限。对于在追诉时效期限内的犯罪行为，同时符合引渡法规定的其他引渡条件的，裁定符合引渡条件；对于已过追诉时效期限、不应当追究被请求引渡人刑事责任的犯罪行为，根据引渡法第八条第六项的规定，应裁定不符合引渡条件，在裁定书中分项列明。综合全案，即裁定部分引渡请求符合引渡条件。
提问人 ：甘肃省高级人民法院刑二庭 赵骥鸿
答疑专家 ：最高人民法院刑二庭 刘山煽
问题30：引渡案件中存在暂缓引渡情形的，是否应该作为判项之一？
答疑意见： 根据引渡法的规定，高级人民法院作出符合引渡条件裁定时，如果被请求引渡人因引渡请求所指犯罪以外的其他犯罪正在我国进行刑事诉讼或者被执行刑罚，即具有暂缓引渡情形，应当在裁定中予以说明，最高人民法院作出核准裁定时，亦应在裁定中作相应说明。国务院在决定准予引渡时，可以同时决定是否暂缓引渡。故人民法院在“本院认为”部分对存在暂缓引渡情形作出说明即可，不宜将暂缓引渡作为裁定判项。具体来说，根据不同情况可表述为“由于被请求引渡人×××涉嫌其他犯罪，中国司法机关正在对其进行刑事诉讼，存在暂缓引渡情形”或“被请求引渡人×××因其他犯罪正在中国被执行刑罚，存在暂缓引渡情形”。
提问人： 甘肃省高级人民法院刑二庭 秦 昊
答疑专家： 最高人民法院刑二庭 刘山煽
问题31：在刑事诉讼中，未成年被告人的法定代理人提出上诉，但未成年人本人服从一审判决，上诉人地位如何列明？
答疑意见： 刑事诉讼中的法定代理人制度旨在对行使诉讼权利存在障碍的当事人，提供保障、支持。对于被告人是未成年人的，考虑其身心特点及诉讼权利能力受限等因素，赋予未成年人的法定代理人（父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表）以相当于“当事人”地位的相应诉讼权利。根据刑事诉讼法第二百二十七条的规定，未成年被告人的法定代理人依法享有上诉权，但该权利究其根本，仍来源和服务于未成年人权利的保障，且基于“上诉不加刑”原则，上诉有利于维护未成年被告人合法权益。实践中，存在未成年被告人与法定代理人意愿不一致的情形。对于未成年被告人本人服从一审判决，其法定代理人提出上诉的情形，为最大限度从程序上保障未成年被告人的合法权益，可依法产生上诉、启动二审程序的法律效果，但仍应将未成年被告人列为上诉人，而提出上诉的法定代理人，应列为上诉人的法定代理人，在审理经过部分载明法定代理人提出上诉等具体情况。
咨询人： 北京市高级人民法院未审庭 王 爽
答疑专家： 最高人民法院少年法庭工作办公室 赵俊甫
问题32：被告人在一个审判程序中可以更换几次辩护人？
答疑意见： 选择辩护人是被告人享有的诉讼权利，应当依法保障。但是，任何权利都不能滥用。频繁更换辩护人，会影响诉讼正常开展；司法实践中还存在以当庭更换辩护人、当庭拒绝辩护等作为“诉讼策略”的情形，严重干扰庭审正常进行。为切实保障诉讼权利，依法维护诉讼秩序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第三百一十一条区分两种情况作出规定：
其一，该条第一款规定：“被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。”据此，被告人委托辩护人后，在同一审判程序中一般最多可更换两次辩护人。需要指出的是，此处指被告人更换辩护人的次数而非人数，被告人可以一次更换一名辩护人，也可以一次更换两名辩护人。被告人在一个审判程序中前后可选择三至六名辩护人，足以保障其辩护权。
其二，该条第二款、第四款规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许……”“重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护”。依据上述规定，与在同一审判程序中可以两次更换辩护人有所不同，被告人当庭可以两次拒绝辩护人辩护，但只能更换一次辩护人。作此规定，主要是考虑到庭审是审判程序的关键环节，为组织庭审，人民法院、检察机关和诉讼参与人需要做大量准备工作。如不对被告人当庭频繁拒绝辩护和更换辩护人加以必要规范，将极大影响庭审正常开展。当然，根据该条第五款的规定，如被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，则不予准许。
咨询人： 四川省高级人民法院刑二庭 任梦
答疑专家： 最高人民法院研究室 郭魏
问题33：律师因排期冲突等原因申请调整开庭时间的，应当如何处理？
答疑意见： 人民法院确定案件开庭日期时，应当为律师出庭预留必要的准备时间，便利律师参与诉讼活动。“一张网”人民法院在线服务（微信小程序端和PC端）和统一办案系统具备开庭排期和冲突避让功能。在日常工作中，人民法院在确定案件开庭日期时，要充分利用该功能，优化开庭日程安排，提高排期冲突避让成功率，使律师有较充足的时间到庭参加诉讼。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）第二十五条第一款规定：“……律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，予以考虑并调整日期，决定调整日期的，应当及时通知律师。”据此，对于律师确因排期冲突等正当理由申请调整开庭时间并提供相关材料的，人民法院可以调整开庭日期。具体操作之中，律师如果发现存在开庭日期冲突的，应当将开庭日期冲突情况告知人民法院，申请其中一个法院调整开庭日期。律师自行协调不成的，可由两个人民法院沟通协调，保障临近审理期限或者确定开庭时间在先的案件优先开庭。
咨询人： 湖南省高级人民法院研究室 舒滢
答疑专家： 最高人民法院研究室 杨鸿
问题34：实习律师是否可以独立查阅、摘抄、复制案卷材料？
答疑意见： 实习律师是申请律师执业的实习人员，由于其未取得律师执业证书，尚不属于律师。根据中华全国律师协会发布的《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条的规定，实习人员不得独自承办律师业务，不得开展依法应以律师名义从事的活动。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，查阅、摘抄、复制案卷是律师享有的执业权利。例如，根据刑事诉讼法第三十三条第一款、第四十条的规定，被委托为辩护人的律师依法享有查阅、摘抄、复制案卷材料的权利。而实习律师尚不属于律师，不能以律师身份被委托为辩护人，相应地，不能以辩护人身份行使查阅、摘抄、复制案卷材料的权利。同时，《人民法院诉讼档案管理办法》（法〔2013〕283号）第十六条第二款亦规定：“律师持执业证、律师事务所介绍信、当事人授权委托书、当事人身份证明复印件，可以查阅诉讼档案正卷有关内容。”由于实习律师未取得律师执业证，依据上述规定也不能独立前往法院阅卷。综上，查阅、摘抄、复制案卷材料虽然具有一定的事务性，但系律师履行辩护、代理职责的重要基础。为确保律师履职尽责，有效维护当事人的合法权益，相关工作不宜交由实习律师独立进行。当然，实习律师可以协助律师查阅、摘抄、复制案卷材料，从事辅助性工作。
咨询人： 甘肃省高级人民法院审监一庭 陈莉
答疑专家： 最高人民法院研究室 郭魏
问题35：对于实习律师参与庭审的，裁判文书应当如何表述？
答疑意见： 实习律师是申请律师执业的实习人员，由于其未取得律师执业证书，尚不属于律师。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，只有取得律师执业证书的人才能以律师身份担任辩护人、诉讼代理人。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）第二十五条第二款、第四十八条的规定，实习律师可以以律师助理身份参与诉讼，经人民法院准许的，可以随律师参与庭审，从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。因此，裁判文书不宜将实习律师列为辩护人、诉讼代理人，但考虑到律师协会对实习律师进行工作业绩考核的实际需要，可以在裁判文书中的审理经过部分，将实习律师作为律师助理予以表述。有必要提及的是，律师法第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员……除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”基于此，与前述情形不同，对于实习律师从事辩护或者诉讼代理活动符合有关法律规定的，如以近亲属身份担任辩护人、诉讼代理人，当然应当在裁判文书中被列为辩护人、诉讼代理人。
咨询人： 河南省高级人民法院研究室 翟天田
答疑专家： 最高人民法院研究室 杨鸿
问题36：在生态环境损害责任案件中，能否同时适用不同的替代性修复方式？
答疑意见： 生态环境修复责任是造成生态环境损害的主体修复受损生态环境，并使之恢复至基线状态的一种法律责任承担方式。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“原告请求修复生态环境的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。”生态环境修复责任的方式既包括对受损生态环境的直接修复，也包括无法完全修复时被告所承担的 补植复绿 、增殖放流、劳务代偿等替代性修复。生态环境修复责任的履行，一般应当采用直接修复的方式；如果确实无法直接修复的，可以在充分考虑经济性、行为相当性和自愿性的基础上，根据修复对象的不同，采用相应的替代性修复方式。替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等可以使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值的情形。在审判实践中，应当充分考虑行政机关、专业机构的意见，主要从以下两个方面考虑如何采用替代性修复方式：一是对于替代区域的选择。无法原地原样修复是采用替代性修复的前提，故所选择的替代区域与受损区域具有相似性。如被破坏的是林地，则替代修复区域也应当是林地。二是对于替代要素的选择。所替代的要素要与受损生态环境要素相一致。如受损要素是土壤，修复的内容要以增加土壤肥力，减少土壤污染，提升土壤生态功能为目标。如森林资源受到破坏，无法直接原地恢复的，可以采用异地补植的方式。在确定前述内容之后，再明确替代履行方式，可以根据案件特点适当采用多种方式共同促进生态环境整体功能提升。如在滥伐林木造成生态环境损害的案件中，无法原地补植的情况下，可以综合异地补植和认购碳汇的方式提升森林生态功能，也可以根据侵权人实际履行能力和被破坏生态环境现状，采用部分直接修复、部分异地补植或其他等量方式履行修复责任。应当注意的是，确定修复责任的替代履行方式时，要充分考虑侵权人的实际履行能力，如因其个人身体状况等因素，无法开展实际修复或者采用劳务的方式完成实际修复的，则不宜采取劳务代偿的替代履行方式。实践中，对于生态环境已经自净，不需人工修复的，往往采用由侵权人支付生态环境受到损害到恢复原有状态功能期间损失赔偿金的方式，以履行赔偿责任。对于该类责任的替代原则上与前述修复责任的替代履行相一致。但应当注意，人民法院对于侵权人既需要承担修复责任，也需要承担赔偿责任的情形，要统筹考虑替代履行的具体方式，避免出现责任方式过多导致侵权人履行困难、修复期间较长、缺乏监管等不利于及时有效恢复生态环境原有状态功能的情形，以推动生态环境修复责任落实到位。
咨询人： 陕西省高级人民法院环境资源审判庭 张树禄
答疑专家： 最高人民法院环境资源审判庭 刘慧慧
问题37：国家二级保护植物兰草的株数与价值应当如何认定？
答疑意见： 第一，兰科植物种类繁多、情况复杂，计量单位存在较大差异，有的可按“棵”或者“株”；有的难以准确区分独立植株，则按“簇”，如列入《国家重点保护野生植物名录》的兰科 兰属 的部分植物（以下简称兰草）。对于兰草的数量应当如何计算，目前，尚无明确标准。实践中，在涉兰草的危害国家重点保护植物案件中，往往涉案兰草数量较多，如果一律按照“株数”计算，既与兰草的生物特征以及惯例不符，也难以实现罪责刑相适应，影响案件处理效果。
第二，对于成簇采挖、难以准确区分独立植株的兰草，可以依照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号，以下简称 《森林犯罪解释》 ）第二条的规定，结合具体案情，按照涉案兰草的价值定罪量刑；同时依照《森林犯罪解释》第十二条的规定，综合考虑涉案植物的种类、数量、行为人获利数额、行为手段等因素依法妥当处理，确保罪责刑相适应。
第三，对于涉案兰草的价值，依照《森林犯罪解释》第十七条的规定，可以根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据市场价格认定。按照上述认定规则，涉案兰草的价值仍难以确定的，依照《森林犯罪解释》第十八条的规定，可以依据鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院林业主管部门指定的机构出具的报告，地、市级以上人民政府林业主管部门出具的报告，结合其他证据，依法作出认定。
咨询人： 甘肃省白龙江林区法院 张国建
答疑专家： 最高人民法院环境资源审判庭 杨 迪
问题38：“ 环剥树皮 ”行为能否解释为滥伐林木罪中的“伐”？以环剥树皮的方式导致自己所有的大量林木死亡后择机伐除的行为应当如何定性？
答疑意见： 一方面，不能将“环剥树皮”的行为方式简单理解为滥伐林木罪中的“伐”。第一，按照体系解释原理，“环剥树皮”行为不宜解释为滥伐林木罪中的“伐”。在《中华人民共和国刑法》第三百四十四条关于危害国家重点保护植物罪的罪状描述中，非法采伐和毁坏是两种不同的违法行为。关于何为“毁坏”，刑法及相关司法解释并未有明确界定。全国人大常委会法工委在《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》中对何为“毁坏”进行了解读，即“毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”是指采用剥皮、砍枝、取脂等方式使珍贵树木或者国家重点保护的其他植物死亡或者影响其正常生长，致使珍贵树木的价值或者使用价值部分丧失或者全部丧失的行为。根据该解读的观点，剥树皮行为属于“毁坏”的表现之一。通常而言，对同一行为应当作同一理解。故如果在刑法第三百四十五条规定的滥伐林木罪中将“环剥树皮”行为理解为“伐”，则与在刑法第三百四十四条中将“剥皮”行为认定为“毁坏”的理解相冲突。第二，从农业学角度看，“环剥树皮”是一项技术性很强的工作，大多数情况下“环剥”技术是用来促进树木生殖生长，以达到促花、保果、壮果、催熟增糖的效果，并非有观点所认为的“环剥树皮”与“采伐”皆会导致树木死亡。故从“环剥树皮”会产生有利于树木生长或者导致树木死亡两种结果来看，“环剥树皮”与“采伐”也有区别。第三，从日常理解看，“采伐”通常被理解为使用工具将树木从根部或者接近根部处砍倒的行为，而“环剥树皮”这一行为更多是与对树木进行某种管理或者技术处理相关联，并不直接等同于“采伐”。因此，仅通过“环剥树皮”导致树木养料供养中断，进而产生树木死亡后自然倒地的结果，与人民群众日常生活中所理解的将树木伐倒后树木死亡倒地的情形不完全一致，不宜将“环剥树皮”简单等同于“采伐”。
另一方面，可以将通过“环剥树皮”方式导致自己所有的大量林木死亡后择机伐除的行为认定为变相滥伐行为。虽然不能将“环剥树皮”简单等同于“采伐”，但通过“环剥树皮”的方式造成树木枯死后再择机砍伐，此时则可将“环剥树皮”行为理解为变相滥伐的一种手段，后续择机伐除是完成变相滥伐的最后环节，整体构成以损毁手段规避采伐许可、实现非法采伐目的的变相滥伐行为。如果相关行为符合刑法第三百四十五条第二款及相关司法解释规定的，则应认定为滥伐林木罪。对此，最高人民法院于2024年发布的人民法院依法审理滥伐林木典型案例中“洪某应滥伐林木”一案，即将行为人通过“环剥树皮”的方式造成树木“自然”死亡的假象、待其枯死后再择机砍伐的行为认定构成滥伐林木罪。
综上，对问题中所涉“环剥树皮”的行为，要结合案件事实及证据，准确判断行为人的动机、目的，在此基础上，依法认定行为人的行为性质。
咨询人： 贵州省高级人民法院环境资源审判庭 任 婧
答疑专家： 最高人民法院环境资源审判庭 邹 涛
问题39：非法处置经鉴定属于危险废物的建筑垃圾并收取建筑垃圾倾倒费用，是否构成非法经营罪？
答疑意见： 关于本问题，需区分不同情形来准确把握。
一方面，对于行为人非法处置此类建筑垃圾并收取倾倒费用的行为而未造成环境污染的，一般来说不宜认定构成非法经营罪。理由在于，无资质处置危险废物，未违法造成环境污染的，如适用非法经营罪，通常情况下可能会比污染环境罪判处更重的刑罚。为避免罪刑失衡，应当按照“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）要求，坚持实质判断原则，对行为人非法经营危险废物行为的社会危害性作实质性判断。对于一些单位或者个人虽未依法取得危险废物经营许可证，但其非法处置建筑垃圾并收取倾倒费用的行为，没有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染情形的，则不宜以非法经营罪论处。
另一方面，对于行为人非法处置此类建筑垃圾并收取倾倒费用的行为，具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，应当按照《纪要》要求，坚持综合判断原则，根据行为人在犯罪链条中的地位、作用综合判断其社会危害性。如果有证据证明单位或者个人的非法处置建筑垃圾并收取倾倒费用的行为属于危险废物非法经营产业链的一部分，并且已经形成了分工负责、利益均沾、相对固定的犯罪链条的，可以依法适用非法经营罪；并根据罪责刑相适应原则的要求，在污染环境罪和非法经营罪中择一重罪处断。
咨询人： 陕西省高级人民法院环境资源审判庭 张树禄
答疑专家： 最高人民法院环境资源审判庭 邹 涛
转自：实务刑事法评注