来源：德和衡律师
发布日期：2026年04月09日
导读
在惩治商业贿赂犯罪专项治理活动中，查处较多、表现形式较为突出的是因给予回扣和收受回扣而构成的商业贿赂犯罪，所以研究和探讨商业贿赂犯罪中回扣的相关问题，对于准确认定商业贿赂犯罪具有重要意义。
一、回扣的概念
国家工商行政管理局1996年11月发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。现实生活中所称回扣并非全部是行政规章规定的回扣，其行为类型较为复杂。
二、回扣与“手续费”“商业折扣”和“佣金”的区别
三、以商业回扣为名进行交易的行为类型
（一）以明示方式收受业务单位回扣
实践中，很多公司、企业可能收受上下游供应商、经销商等经营实体回扣，如实记账并用于生产经营等。如案例一 [1] ：杨某系某公司市场品牌部社会化营销组负责人，负责该公司APP相关商业运营与拓展，对接渠道商对该APP相关产品进行推广和拓展。刘某所经营的甲公司中标成为渠道商后，与杨某达成合议，按照项目合同金额3%至10%不等的比例给杨某回扣款。双方公司合作期间，刘某通过公司账户内资金向杨某支付回扣款共计人民币260余万元。
（二）以“明暗结合”方式收受回扣
《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。实践中，公司、企业及其工作人员收受回扣，可能部分如实入账，部分不入账。如案例二 [2] ：被告人潘某、俞某分别系A公司（私募基金管理人）项目经理、团队主管，二人利用负责私募基金募集、融资项目对接的职务便利，伙同他人开展融资业务。2017年，二人主导发行某投资基金，通过伪造虚假债权，实际募资2.994亿元。融资过程中，二人非法收受融资方支付的好处费、回扣共计361.62万元，未全额上交公司，仅将少量款项以合规名目入账，绝大部分资金转入个人账户非法占有。
（三）正常业务中账外暗中收受回扣
正常业务中，行为人利用其市场优势地位，按照业务规模的一定比例向对方收取好处费，属于典型的商业回扣。比如案例三 [3] ：某职工医院内科医生党某海，利用开具处方的职务便利，接受多家医药公司业务员请托，违规推荐药品。2012年至2023年，先后收受回扣款共计78.9万余元，通过微信转账、现金等方式收取，未入账。法院认定党某海作为医疗机构非国家工作人员，利用处方权（技术性职务便利）为销售方谋利，符合非国家工作人员受贿罪主体要求；其收受的款项与药 品销量挂钩，属于商品价款返还，且未入账，构成回扣。
（四）异常业务中账外暗中收受回扣
少数不法分子不是正常开展业务，而是通过业务活动侵吞相关单位的财物，可能存在假借回扣实施其他犯罪的问题。如案例四 [4] ：王某担任某电子商务公司销售经理，为完成销售业绩，告知经销商通过该电商公司向他人采购产品，可获得电商公司给予销售金额5%的返点补贴，并要求多家经销商伪造虚假的货物交易订单，造成经销商以此向电商公司申领补贴款100余万元。经销商收到补贴款后送予王某钱款10万元。王某另因完成销售业绩获得电商公司给付的业绩提成14万余元。
上述行为均以商业回扣的名义实施，可统称为“商业回扣型”行为，准确分类后可类型化地进行定性分析。
四、商业回扣型行为的
刑事规制与罪名区分
实务中上述商业回扣型行为可总体分为明示收受与账外暗中收受两大类，在现行的法律规定下可能涉嫌犯罪的主要是账外暗中收受类。一方面，法律明确规定账外暗中收受回扣以受贿类犯罪论处，比如《刑法》第三百八十七条规定，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论；另一方面，案例四中王某的行为定性存在一定争议，王某先要求经销商以空单骗取电商公司补贴款，其再收受经销商给予的费用，存在是收受经销商给予的贿赂，还是共同侵占电商公司补贴款后分赃的问题？此类情形下，因有交易对方的工作人员参与犯罪，由此引发非国家工作人员受贿、受贿与职务侵占、贪污这两大类犯罪的边界混淆。我们认为，该两类犯罪的罪质迥异，应注意把握以下区分要点 [5] ：
第一，犯罪的性质不同
经济领域非国家工作人员受贿罪、受贿罪本质上是职权与商业利益的交换，各类国有、非国有公司、企业工作人员利用其职权为他人谋取商业机会或其他利益，并收取作为对价的贿赂，其损害的法益是职务行为的廉洁性。而职务侵占罪、贪污罪是行为人将其主管、管理、经手的本单位财物、公共财物予以侵吞，主要侵害的法益是国有、非国有公司、企业的财产安全。在对方工作人员参与的情况下，受贿类犯罪主要规制对方给予国有、非国有公司、企业人员回扣的行为，而职务侵占罪、贪污罪主要规制对方工作人员与行为人串通、配合，通过虚假或不实贸易套取、侵吞单位财物、公共财物的行为。
第二，犯罪侵害的对象不同
受贿类犯罪和职务侵占罪、贪污罪的重要区别之一是被侵害物的来源和权属不同。具体而言：受贿类犯罪的对象是他人给付的财物，不属于本单位所有；而职务侵占罪、贪污罪侵害的对象是本单位财物或公共财物。
如果涉案财物来源于相关国有、非国有单位，只是先通过业务活动转移给对方单位，再经由对方交予行为人的，可实质认定为职务侵占、贪污。而如果对方以其所有或支配的财物以回扣形式支付给行为人，则更加契合受贿类犯罪。当然，实务中此类情形主要借助市场交易实施，作上述区分的关键事实是实际交易价格是否背离真实市场价格。但因市场价格形成机制复杂、波动频繁，可能较难作出十分精准的事实判断，此时如何定罪是探讨重点。
第三，行为人利用职权谋利的内容不同
受贿类犯罪中，行为人主要利用职权为对方谋取利益，而职务侵占罪、贪污罪中，行为人利用职权主要是为本人或其指定的人员谋利。行为人与对方单位开展业务，其职权一般既包括使对方获得交易机会，又包括将单位的资金等转出等内容。如评判为受贿类犯罪，则行为人行使职权主要是为对方单位牟利，对方通过谋取交易机会等所获利益较大，或非通过商业贿赂无从获此利益；如评判为职务侵占罪、贪污罪，则行为人行使职权主要是侵夺本单位财物或公共财物，本人获利较大，而对方获利较微，甚至可能受到损失。
根据上述分析，笔者认为案例四的王某构成职务侵占罪，理由在于：其一，王某要求多家经销商伪造虚假的货物交易订单，从而获取公司的补贴款100万元，其侵犯的法益是公司的财产安全；其二，王某获取的经销商的10万元回扣来源于公司的补贴款，是其以虚假贸易的形式套取而得，侵害的对象是公司的财物；其三，王某利用职权谋取的利益既包括为自己谋取回扣及销售提成等不当利益，也包括为经销商谋取部分收益，但王某的主要目的还是为自己谋取利益。因此，笔者认为王某的行为更符合职务侵占罪的构成要件，且实际上法院最终也是认定王某构成职务侵占罪。
五、结语
账外暗中收受回扣是认定商业贿赂犯罪的核心标尺，司法实践中需结合具体情况精准定性。在商业往来中，无论是企业还是从业人员，都需严守合规底线，杜绝账外回扣、虚假交易等行为，明晰合法让利与刑事犯罪的红线，既要维护公平竞争的市场秩序，也要守住职务廉洁底线，规避刑事法律风险。
注释（滑动）:
TECHNOLOGY SUMMIT
[1] 北京市海淀区检察院2025年发布反商业腐败十大典型案例之八
[2] (2019)苏1203刑初118号判决书
[3] (2025)黑0781刑初6号判决书
[4] (2019)沪0104刑初1344号、(2020)沪01刑终1567号、(2022)沪刑申5号判决书
[5]《商业回扣型行为的刑事规制与裁判思路》上海市第一中级人民法院，黄柏青、于书生
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作者简介
胡 海
高级合伙人
刑事业务中心常务副总监
胡海律师，北京德和衡律师事务所高级合伙人，毕业于中南财经政法大学，曾长期在公安消防、法院系统和证券机构从事党务、政工、合规等工作。 专注领域： 刑事辩护和控告、经济类和金融类争议解决和政府及企业法律顾问业务 ，擅长经济犯罪、金融犯罪、职务犯罪辩护，代理系列案件取得检察机关决定不起诉、撤诉、公安机关撤案、缓刑、取保候审等有效辩护效果。第十一届深圳市律协刑事诉讼法律专业委员会委员、深圳市人民监督员、法治日报社法人智库高级研究员；荣获2007 年度广东省优秀人民警察、2008 年度广东省优秀人民警察、四次荣立个人三等功；2025年度LegalOne粤港澳大湾区法律大奖——商业犯罪律师15强；多次荣获北京德和衡律师事务所年度经典诉讼案例、年度优秀律师。
手机：13528499960
邮箱：huhai@deheheng.com
欧阳喜临
执业律师
欧阳喜临律师，中共党员，西南政法大学法律硕士，具备扎实的法律功底和丰富的实务经验。专注于刑事辩护和控告以及刑民交叉领域业务，曾办理多起经济犯罪、走私犯罪、商业贿赂犯罪和职务犯罪等类型案件，取得不起诉、取保候审或缓刑等有效辩护成果。手机：13662430102 邮箱：ouyangxilin@deheheng.com
质控人简介
朱伟琳
高级合伙人
刑事业务中心总监
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