来源：民商法库
发布日期：2025年09月06日
来源：类案同判规则
全国法院关于实际施工人认定与行权的实务问答
01、最高人民法院民一庭：如何认定与理解实际施工人、发包人、转包人、违法分包人？
答：“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：
（1）转包合同的承包人；
（2）违法分包合同的承包人；
（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
从司法解释文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工，材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：
（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人也可能是对建设工程部分进行施工的人。
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
建工司法解释中“发包人”是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位，不含总承包人、转包人、违法分包人。
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
依照上述规定，实施转包或违法分包行为的承包人即属于转包人或违法分包人。在一手转包或违法分包的情形下，总承包人就是转包人或违法分包人。在多手转包或违法分包情形下，可能存在多个转包人或违法分包人。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
02、最高人民法院民一庭：实际施工人行使代位权后能否就代位权客体直接受偿？
答：我国《民法典》并未采用“入库规则”。《民法典》第五百三十七条中规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。据此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。
如上所述，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，涉及两个债权债务关系：
（1）实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。
（2）转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。
实际施工人向发包人行使代位权，不仅以实际施工人对转包人或者违法分包人的债权和转包人或者违法分包人对发包人之间的债权有效、到期为前提，其行使代位权的范围也受到这两个债权数额的限制。对于债权人行使代位权的范围，实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
03、最高人民法院民一庭：如何理解发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任？
答：建工司法解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故 倾向性意见对工程款利息不予支持 。
司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑司法解释的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在“欠付工程价款范围内”。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
04、最高人民法院民一庭：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
【法官会议意见】：
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要
05、最高人民法院民一庭：《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
【法官会议意见】：
《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要
06、最高人民法院民一庭：实际施工人可以向谁主张权利？
答：在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系：
一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；
二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。
实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：
（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。
（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。
（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。
同时，在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以查清双方当事人之间的权利义务关系。因此，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，司法解释要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
07、最高人民法院民一庭：在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额超过实际施工人对发包人提起的代位权诉讼的标的额的，人民法院如何处理？
答：实际施工人对发包人提起的代位权之诉，涉及三方当事人之间的两个法律关系，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系。是转包人或者违法分包人通过与实际施工人和发包人分别订立的合同在发包人与实际施工人之间建立起联系。因此，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的法律关系。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的人民法院可以追加债务人为第三人。实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将转包人或者违法分包人列为第三人的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。
转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可依据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，一并审理。但是，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。因此， 转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额，不能超过实际施工人对发包人提起的代位权诉讼的标的额 。超过部分，人民法院在代位权诉讼中不应支持，并告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
转包人或者违法分包人可以认同实际施工人的诉讼请求，也可以反驳实际施工人的诉讼请求。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。因此，如果转包人或者违法分包人放弃对实际施工人的抗辩，该放弃行为对发包人不发生效力，发包人仍可向实际施工人主张该抗辩。如果转包人或者违法分包人对实际施工人的诉讼请求提出的抗辩成立人民法院应驳回实际施工人的诉讼请求。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
08、最高人民法院民一庭：承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
【法官会议意见】：
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要
09、最高人民法院民一庭：实际施工人对发包人提起代位权诉讼应由哪个法院管辖？
答：债权人提起代位权诉讼的，应由被告住所地人民法院管辖。实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。但是，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《民事诉讼法》第三十三条关于专属管辖的规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地人民法院管辖。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
10、 最高人民法院民一庭：实际施工人提起代位权诉讼的应当具备哪些条件 ？
答：实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：
（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权
转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，参照《民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，转包人或者违法分包人仍应参照约定支付工程价款。需要注意的是，虽然《民法典》第七百九十三条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经验收合格”，但从本条规定的精神看，只要建设工程质量合格，转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量合格应当以国家标准为依据，而非以合同约定的标准为依据。
如果转包合同或者违法分包合同约定的质量标准高于国家标准，实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准，但达到了国家规定的标准，转包人或者违法分包人仍应当向实际施工人支付工程价款。但是，转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工所完成的建设工程未达到这一标准，其所能获得的工程价款相对合同约定的工程价款应相应减少
（2）转包人或者违法分包人急于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。
司法实践中，所谓债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。这里需要正确理解债务人怠于行使其到期债权的含义。怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。转包人或者违法分包人是否息于行使其对发包人的到期债权，关键在于债权履行期限届满后其是否不行使债权，其主观动机在所不论。如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权，也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。
转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，影响实际施工人的到期债权实现这一条件，可细化为以下条件：
① 转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。
② 转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。
③ 转包人或者违法分包人对发包人享有债权。
④ 转包人或者违法分包人对发包人享有的债权已经到期。
⑤ 转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的债权。
⑥ 转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的债权，影响实际施工人到期债权的实现。
（3）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期
在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。
（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权
基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利系专属于债务人自身的债权。即代位权诉讼中专属于债务人自身的债权是针对自然人债务人而言的。在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属于其自身的债权，实际施工人均可代位行使。
综上，在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关系：
一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权务关系。由于转包合同和违法分包合同是无效合同，该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。
二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。承包人转包和违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系可能是合同之债，也可能不是合同之债。
同时，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人行使代位权，须这两个债权债务关系均合法；这两个债权债务关系中的债务均已到期，且均未履行：第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权系不属于专属于其自身的债权；违法分包人与发包人未通过公力救济的方式向发包人主张债权。只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时实际施工人才能向发包人行使代位权。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
11、最高人民法院民一庭：关于借用资质的实际施工人可否依据《新建工司法解释》第43条向发包人提起诉讼？
答：我们认为，《新建工司法解释》第43条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。
挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：
一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。
二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。
根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及司法解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。即在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。
实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
12、第六巡回法庭：实际施工人的类型包括哪些？与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题？
答：一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。
审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。
《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。
层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。
【观点来源】：杨临萍主编最高人民法院第六巡回法庭编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。
13、 最高人民法院民一庭：实际施工人能否代位行使优先受偿权 ？
答：有观点认为“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利应当包括建设工程价款优先受偿权。我们认为这一观点并不准确。
新建工司法解释第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：
（1）建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。
（2）实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。
（3）《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价敦的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价数。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。
（4）新建工司法解释第四十三条和第四十四条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。《民法典》第五百三十五条规定债权人可代位行使债务人的债权及有关的从权利。这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。这里要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权的区别。依据物权公示公信原则，担保物权的设立原则上以一定的公示行为为条件，才能产生公信力，具有对世性。
在缺乏必要的公示方式的情况下，担保物权或不能成立，或不能对抗善意第三人。但《民法典》及相关司法解释并未规定建设工程价款优先受偿权需以法定公示方式为条件，但确赋予了其对抗善意第三人的效力不仅优先于一般债权，而且优先于抵押权。
我国《民法典》及相关司法解释并不要求承包人享有的建设工程价款优先受偿权以登记为要件，也没有规定法定确认等前置程序，但却赋予其对世性和极强的优先效力。因此，在理解和适用《民法典》第五百三十五条规定时，一定要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面的巨大差异，不可将二者简单画等号。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
14、江苏高院：关于实际施工人身份的认定
实际施工人是在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。
对实际施工人身份的认定，关系到当事人能否享有突破合同相对性向发包人主张工程价款的特殊权利，往往是该类案件最重要的基础事实。
※认定实际施工人需要把握以下几个方面：
①实际施工人既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分工程进行施工的人；
②实际施工人在经营及施工中具有一定独立性，能够独立承担工程质量责任；
③实际施工人与发包人没有直接或者名义上的合同关系；
④实际施工人与转包、违法分包的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系或者劳务关系。
因此，内部承包人、施工班组等不属于实际施工人范畴。
【发改案例】：
某公司承接某工程后，与李某签订施工合同，将该工程转包给李某施工，工程完工后，公司向李某出具了工程量核定单一份，载明合同工程价款、施工面积等。
之后，张某以李某将上述工程整体转包给张某，工程由张某实际施工为由，起诉请求该公司、李某连带支付欠付工程款。
一、二审判决均认定张某系案涉工程实际施工人，判决公司、李某连带支付欠付工程款及利息。
再审判决认为，张某未能提供其与李某之间存在转包合同关系的证据，而李某提供的施工记录本、工资表、转账记录等证据能够证明案涉工程是由李某组织实施。张某以其系实际施工人为由，要求李某向其支付工程款的主张依据不足，依法应予驳回。
【案例评析】：
在认定实际施工人身份时，应根据合同订立、人、材、机的实际投入以及对工程的实际控制等因素综合判断。
本案张某及李某均提供证据证明其系案涉工程实际施工人。法院结合实际施工人身份认定要素，分析双方证据，对比评判证据证明力，认为张某所提供的证据不足以证明其系实际施工人，李某的举证能够证明其系工程施工的实际组织者和控制者。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《2023年度建设工程合同纠纷发改要点》
15、河南高院：实际施工人的内涵是什么？
答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
16、山东高院民一庭：施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？
建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。
【观点来源】：山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
17、河南高院：实际施工人认定应把握什么原则？
答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：
一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；
二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；
三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；
四是审查是否存在投资或收款行为；
五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
18、北京高院：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
19、河南高院：审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？
答：以下两种情况不能认定为实际施工人：
（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。
如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
20、重庆高院 四川高院：建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？
答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。
【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023年）》
21、山东高院：建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
【观点来源】：山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年11月4日）》
22、江苏高院：关于突破合同相对性主张权利的实际施工人范围认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围承担责任。
该规定是为保护农民工等建筑工人利益作出的特殊安排，实践中应当从严把握。需要注意的是，该条规定只规范转包和违法分包情形下实际施工人的权利保护，借用资质及层层转包、违法分包情形下实际施工人无权依据该条规定，突破合同相对性向发包人主张权利。
在层层转包或违法分包的情形下，基于发包人身份恒定原则，发包人应为建设工程的建设单位，中间环节的转包人、违法分包人并不属于发包人。
实际施工人无权依据上述司法解释规定主张中间环节的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任，仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
【发改案例】：
发包人将某工程发包给A公司，A公司转包给董某，董某转包给李某，李某将部分工程分包给韩某。韩某施工完毕后，起诉李某、董某承担支付工程款连带责任。
原审法院认为，董某作为案涉工程转包人，应对李某欠付韩某工程款承担连带责任。
再审判决认为，韩某与董某之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，韩某无权向董某主张权利。
【案例评析】：
本案中，韩某作为层层转包、违法分包中的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利。而董某亦非案涉工程发包人，仅为中间转包人。
原审法院未准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中实际施工人及发包人范围，再审对此予以纠正。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《2023年度建设工程合同纠纷发改要点》
23、四川高院民一庭：“实际施工人”的范围如何确定？
《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
【观点来源】：四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
24、上海二中院：在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？
答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【观点来源】：上海市第二中级人民法院《房地产类改发案件裁判要点》
25、河南高院民四庭：建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？
答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
26、河南高院民四庭：实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？
答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担相应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
27、河南高院民四庭：工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？
答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
28、天津三中院：实际施工人突破合同相对性问题
答：《建设工程司法解释一》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院民一庭2022年1月的专业法官会议认为，对该条解释的适用应当从严把握。该条只规范工程转包或违法分包法律关系下的情形，即实际施工人在特定情形下可以起诉发包人，是在遵循合同相对性原则下对实际施工人的一种特殊授权，实际施工人只能在法律授权范围内行使权利，即仅存在一次的转包和违法分包情形中，实际施工人才可突破合同相对性起诉发包人，不适用于多次转包、多次违法分包及借用资质情形。
【观点来源】：天津市第三中级人民法院《建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年—2022年）》
29、湖南高院：层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？
答：实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。
【观点来源】：湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
30、上海高院：如何准确界定实际施工人的含义？
答：实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》
31、上海高院：挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？
原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。
【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》
32、河南高院：在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？
答：出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
33、最高院民一庭：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？
【法官会议意见】：
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要
34、上海高院：实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权？
答：不可以。
如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。
【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》
35、河南高院：多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？
答：在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
36、河南高院：实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？
答：《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
37、福建高院：“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是否包括建设工程价款的利息或违约责任？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
38、福建高院：多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
39、四川高院：实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？
《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。
实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。
建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
【观点来源】：四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
40、广东高院：《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用
“建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。
根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。
【观点来源】：广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》
41、广西高院：实际施工人起诉分包人、转包人、承包人，发包人的，应如何列当事人？
实际施工人起诉具有合同关系的分包人、转包人的，应列分包人、转包人为被告。同时起诉前一个合同关系承包人的，前一个合同关系承包人列为共同被告。同时起诉发包人的，发包人列为共同被告。实际施工人没有起诉不具有合同关系的承包人、发包人，在审理中有证据证明承包人、发包人未付清工程款的，人民法院可以向实际施工人释明其可以追加承包人、发包人为被告。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
42、山东高院：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？
答：发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。
【观点来源】：山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
43、福建高院：个人合伙作为实际施工人时，部分合伙人能否单独以实际施工人身份起诉？
答：二人以上共同作为实际施工人签订建设工程施工合同的，对外共同享有权利、共同承担义务，应当适用《中华人民共和国民法典》关于合伙合同的相关规定认定民事权利义务，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条关于必要共同诉讼的规定认定民事诉讼权利义务。部分合伙人单独以实际施工人起诉请求合同权利的，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定追加其他合伙人作为共同诉讼当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件的审理并依法作出判决。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
44、北京高院：违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
答：实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
45、河南高院：实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？
答：实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
46、湖南高院：挂靠人直接起诉发包人应如何处理？
答：借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
【观点来源】：湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
47、山东高院：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？
答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。
【观点来源】：山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
48、河南高院：借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？
答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
49、江苏高院：实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？
答：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要[2018]3号）
50、重庆高院：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，如何处理？
答：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。
实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、出借资质的建筑施工企业对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。
【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》
51、广西高院：建设工程施工合同，如何确认实际施工人的工程款？
答：实际施工人与承包人对工程款结算有约定的，按照约定支付工程款，实际施工人按照约定结算的工程款超过承包人从发包人处结算的工程款部分，由承包人承担。实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
52、天津三中院：关于实际施工人的一些观点
（1）实际施工人仅指转承包人和违法分包的当事人；
（2）实际从事劳务的人无权要求没有合同关系的当事人承担责任，施工班组、农民工不具有法律上的实际施工人身份；
（3）借用资质的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利；
（4）多层转包和违法分包关系中的施工人员，不能突破合同相对性向发包人、与施工人员无合同关系的前手转包人和分包人主张权利；
（5）实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或者违法分包人为当事人；
（6）发包人以已经付清全部工程款或者以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证证明责任；
（7）发包人举证证明其已向实际施工人支付的工程款，可以在应付承包人的工程款中抵扣，但承包人有证据证明发包人与实际施工人之间恶意串通的除外。
（8）实际施工人要求被挂靠人对工程款支付承担连带责任的，不予支持。
【观点来源】：天津市第三中级人民法院《建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年—2022年）》
53、上海高院：实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，关于欠付工程款的数额，应如何分配举证证明责任？
因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。
【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》
54、河南高院：出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？
答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
55、福建高院：实际施工人和承包人都向发包人主张建设工程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个债权之间的关系？
答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张建设工程价款的，人民法院应当追加承包人为本案第三人。承包人在参加诉讼的同时向发包人请求支付建设工程价款的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，可以作为有独立请求权的第三人加入诉讼。在查明承包人是否欠付实际施工人建设工程价款，发包人是否欠付承包人建设工程价款事实和实际施工人施工部分款项后，一并作出判决。在承包人、实际施工人的诉讼请求都应当支持的情况下，承包人基于转包、分包合同和发包人基于司法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付实际施工人的债务均归于消灭。因此，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付建设工程价款义务与承包人向实际施工人支付建设工程价款义务构成不真正连带债务。
案件判决主文可分二项：
1、发包人向承包人支付欠付的建设工程价款；
2、发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发包人对承包人的债务相应消灭。
承包人已经向发包人主张建设工程价款的，实际施工人又向发包人主张工程款，因涉及欠付建设工程价款数额的认定，实际施工人又向发包人主张工程款案件应中止审理，待前案欠付工程款数额确定后，根据前案认定的数额判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
56、北京高院：不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？
答：不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。
【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
57、重庆高院、四川高院：实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？
答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。
【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023年）》
58、广东高院：实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理
答：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。
【观点来源】：广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》
59、江苏高院：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
答：实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要[2018]3号）
60、广西高院：在层层介包，转包情况下，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包，直接起诉不具有合同关系的分包人、转包人、承包人或发包人的，应如何处理？
答：对于层层分包、转包情况，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人，转包人，直接起诉前一个合同分包人、转包人或承包人的，可以直接列前一个合同分包人，转包人或包人为被告，并追加与实际施工人具有合同关系的分包人，转包人为共同被告。与实际施工人具有合同关系的分包人、转包人下落不明的，可以依法公告送达，缺席判决。实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包人、承包人，直接起诉发包人的，根据以上原则列当事人。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
61、浙江高院：实际施工人可以向谁主张权利？
答：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【观点来源】：浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）
62、河南高院：借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？
答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
63、重庆高院：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？
答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证明责任。
实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。
发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。
【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》
64、河南高院：实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？
答：工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
65、福建高院：实际施工人是否可以直接与发包人结算工程价款？
答：实际施工人与发包人没有合同关系，双方无权结算建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款的规定，仅是在特定情况下、一定范围内为实际施工人提供的特殊救济途径，应当严格依照法定条件适用。发包人直接与实际施工人结算工程价款的，对承包人不发生效力。发包人明知实际施工人挂靠承包人承揽工程的除外。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
66、北京高院：发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？
答：承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
67、陕西高院：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理。
答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
【观点来源】：陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》
68、河南高院：实际施工人以自己名义签订合同，但在合同履行过程中，建筑企业支付了部分款项，相对人以此为由主张建筑企业承担责任，建筑企业抗辩仅是代付款项，对于建筑企业付款行为的性质应如何认定？
答：对这类案件，法院应当向相对人释明，要求其明确请求建筑企业承担责任的请求权基础（比如债的加入），相对人应当就上述法律行为已经与建筑企业达成合意承担举证责任。在查明上述事实的基础上，依照《民法典》第五百二十三条（第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。）、第五百五十二条（第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。）规定确定付款行为的性质、责任主体和责任承担方式。
【观点来源】：河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》
69、重庆高院：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？
答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。
【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》
70、广西高院：分包人、转包人或承包人与他人合伙的，应如何列当事人？
答：分包人、转包人或承包人与他人合伙的，实际施工人同时起诉合伙人的，合伙人列为共同被告。实际施工人知道或应当知道与其具有合同关系的分包人、转包人或承包人与他人存在合伙关系，但却不起诉其他合伙人的，其他合伙人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
71、山东高院：借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？
答：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
【观点来源】：山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年11月4日）》
72、河南高院：被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？
答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
73、江苏高院：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要[2018]3号）
74、河南高院：工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？
答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：
1、严守合同相对性。
合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。
2、不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。
3、防止对实际施工人的过度保护。
实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。
4、贯彻诉讼经济原则。
转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
75、广西高院：不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担何种民事责任？
答：实际施工人起诉不具有合同关系的发包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程价款范围内承担责任的，一般应认定不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
76、福建高院：承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立？
答：发包人与实际施工人不存在合同关系，在承包人已经与发包人结算完毕并领取工程款后，即不存在欠付建设工程价款的事实，实际施工人无权向发包人主张权利，亦无权直接向发包人主张遗漏结算工程价款。
【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
77、四川高院：如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？
答：发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
【观点来源】：四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
78、广西高院：建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，应如何列当事人
答：建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，发包，人可以单独起诉具有合同关系的承包，人，也可以后时起诉分包人、实际施工人。发包人同时起诉承包人、分包人、实际施工人的，承包人、分包人、实际施工人列为共同被告。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
79、重庆高院：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？
答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。
【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》
80、广东高院：发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣
答：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。
【观点来源】：广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》
81、广西高院：实际施工人起诉借用、出借建筑施工企业资质的当事人，应如何列当事人？
答：实际施工人起诉借用，出借建筑施工企业资质的当事人，借用、出借建筑施工企业资质的当事人列为共同被告。实际施工人仅起诉借用建筑施工企业资质的当事人的，应追加出借建筑施工企业资质的当事人为共同被告。实际施工人仅起诉出借建筑施工企业资质的当事人的，应追加借用建筑施工企业资质的当事人为共同被告。
【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》
