炜衡视点｜《劳动争议司法解释（二）》下困境企业职工安置难题剖析（上）

来源：炜衡律师事务所

发布日期：2025年09月08日

作者｜刘丹毛瑞松唐健轩

2025年9月1日，备受瞩目的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12 号，以下简称 “《劳动争议司法解释（二）》”）正式落地实施。与此同时，受供给侧结构性改革调整、市场周期性波动、市场化融资审核趋严等多重因素交织影响，近年来陷入经营困境并启动破产程序的企业，无论是在数量、涉及行业还是企业类型上，都呈现出显著的增长态势。《劳动争议司法解释（二）》涵盖了用工责任、混同用工、惩罚性赔偿、竞业限制、劳动合同的解除和终止等诸多劳动争议实务中棘手且复杂的疑难问题，而这些问题在困境企业中更是广泛存在且极易引发尖锐矛盾，给困境企业的辅导、纾困工作带来诸多风险与障碍。

在实务操作中，那些陷入严重经营困境的企业，从资金链断裂到正式步入破产程序，往往存在一段相对较长的时间，本文将其称为 “观察期”。究其原因，一方面，困境企业大多仍在积极探寻自救之路；另一方面，即便企业主动提交破产申请，破产法庭正式受理通常也需要数月以上的审查周期。因此，尽管职工安置一直是破产实务中的关键议题，但本文聚焦于《劳动争议司法解释（二）》的核心内容，着重探讨企业陷入经营困境后、进入破产程序之前的这段 “观察期” 内所面临的职工安置难题，并提出相应的解决建议，同时兼顾正式破产程序中职工债权界定、处理的相关问题。

一、“观察期”困境企业职工安置路径

依据作者团队丰富的实务经验，我们发现困境企业在观察期内的职工安置问题，对企业后续的走向有着超出常规认知的重大影响。例如，在我们近年辅导的困境企业中，存在多家企业在观察期内仍具备相当可观的盈利能力，甚至手握大量订单，但由于人力成本过高，无法及时降本增效，致使企业在支付完高昂的人工成本后无力继续生产经营，只能无奈放弃订单。这不仅导致企业因缺乏经营收入而造成资金链断裂，还不可避免地出现拖欠职工工资的情况，进而引发劳动诉讼、仲裁。此类事件在全体员工群体中极易引发 “踩踏效应”，诱发批量劳动仲裁，而由此带来的账户查封、舆情信用风险，又可能进一步引发困境企业其他债权加速到期、合作方预期违约等连锁反应，最终将企业推向无可挽救的境地。基于此，对于观察期内的困境企业而言，及时、有效地启动职工安置工作，对于企业后续的挽救工作至关重要。通常可以考虑以下几种路径：

（一）实施经济性裁员

依据《劳动合同法》第四十一条第一款的相关规定，当企业面临经营困难等特定情况时，若需要裁减人员二十人以上，或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业有权实施经济性裁员，以此来降低人工成本。然而，实施经济性裁员必须满足特定的法定条件，并严格遵守相应的法定程序，否则一旦操作不当，很容易造成违法解除，反而会增加劳动债权负担。具体而言，主要包括以下几个方面：

适用条件存在限制。困境企业进入正式司法重整程序属于经济性裁员的法定事由，这一点自不待言。但在进入破产程序之前，困境企业实施经济性裁员大多依据 “生产经营发生严重困难”，而法律对于这一条件的具体认定标准并未作出明确规定。在司法实践中，核心考量因素通常包括企业经营亏损的情况及持续时间、员工停工待工的比例和时间、员工降薪停薪情况等。
裁员对象并非无限制。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，那些不适用无过错辞退的特殊劳动者，同样不属于经济性裁员的对象范畴。例如，处于孕期、产期、哺乳期的女职工（即 “三期女职工”）、处于医疗期的职工、患有职业病或因工负伤的职工等，这些特殊劳动者都受到法律的特别保护，不能随意纳入裁员名单。具体相关内容可详见本文第三章的详细阐述。
必须履行民主协商程序。依据《企业经济性裁减人员规定》，用人单位在实施经济性裁员时，需提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取意见，并同时提交包含 “被裁减人员名单” 等内容的《裁减人员方案》。如果企业无法提供诸如会议召开记录等证据来证明其履行了民主协商程序，那么就很可能被认定为违法解除。例如，在辽宁省高院再审（2015）辽审一民抗字第 93 号案件中，就因企业未履行该程序而被认定违法。若困境企业为国有企业，那么根据《企业民主管理规定》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等相关文件的规定，裁员方案还需经过职工代表大会或职工大会审议通过，程序要求更为严格。
必须履行行政报备程序。在裁员方案履行民主协商程序之后，正式实施之前，企业还需向劳动行政部门报告备案。这一程序属于行政备案性质，企业需要取得劳动行政部门出具的回执，但无需劳动行政部门审批或同意，更多是为了向相关部门报备，以便于监管和后续可能出现的纠纷处理。

（二）决定停工停产

对于那些尚不能确定未来经营计划和留用人员范围，仅因暂时性的资金链断裂导致无力支付工资的困境企业来说，实施停工停产无疑是一种较为可行的选择。通过这种方式，企业可以在保持现有劳动关系的基础上，有效控制 “观察期” 内的营运成本，避免因批量解除劳动合同而产生大量的经济补偿债权。然而，我国法律目前并未直接规定 “停工停产” 制度。在司法实践中，停工停产通常是依据《工资支付暂行规定》第十二条的规定来操作的。当企业宣布停产停工后，从第一个工资支付周期之后开始，参照当地最低工资标准向全体职工发放工资。企业在实施停工停产时，需要注意以下几个要点：

停工停产期间的工资支付标准。困境企业在宣布停工停产之后，第一个工资支付周期仍需按照原工资标准向全体职工发放工资。从第二个工资支付周期开始，企业可以根据当地的行政法规、规章，按照最低工资支付标准的一定比例支付工资。例如，《北京市工资支付规定》第二十七条就明确规定，停工停产期间用人单位没有安排劳动者工作的，应按照不低于本市最低工资标准的 70% 支付劳动者基本生活费。
停工停产需做出正式决定并履行民主协商程序。由于停工停产属于用人单位的自主决定，且法律法规对于停工停产的认定标准并未有明确规定，因此在司法实践中，通常以合理性来进行判断。企业应当提交能够证明公司确实因经营困难而实际停工停产的证明材料，否则可能会被认定为单方变更劳动合同的违法行为。此外，用人单位决定停工停产属于《劳动合同法》第四条规定的 “直接涉及劳动者切身利益的重大事项”，因此，企业应按照有关法律规定履行民主程序，包括采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况，经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商，将决定公示或者告知劳动者等。
停工停产应限定于合理期限。我国法律虽未明确规定停工停产的最长期限，但在多地的司法实践中，通常将 6 个月作为停工停产的最长期限。一旦超过该期限，法院通常会支持劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件为由解除劳动合同，并获得相应的经济补偿。例如，在（2020）粤 01 民终 11514 号案件中，法院就支持了劳动者在停工停产超过 6 个月后依据该条款解除劳动合同并获得经济补偿的诉求。
停工停产期间企业并不能免除缴纳社保义务。停工停产期间，企业是否能够缓缴社保，主要取决于当地政策规定。例如，在北京地区，目前并无相关政策允许困境企业在停工停产期间缓缴社保，企业仍需按照停工停产之前的标准缴纳社保。但在其他部分地区，如广东，经省级人民政府社会保险行政部门批准后，困境企业可以暂缓缴纳一定期限的社会保险费，期限一般不超过一年。在暂缓缴费期间，免收滞纳金，这一政策在一定程度上为企业减轻了负担。

（三）采取合法降薪

对于那些既不能采用经济性裁员，又无法实施停工停产的困境企业来说，通过合法的方式对特定员工进行降薪，也不失为一种可行的解决方案。然而，《劳动合同法》第三十五条以及《劳动争议司法解释（一）》第四十三条都明确规定，降薪一般情况下构成劳动合同的变更，如果企业不能和劳动者协商一致，那么企业就无法单方采取降薪措施。强行降薪很可能会构成《劳动合同法》第三十八条规定的欠薪行为，从而引发企业的赔偿责任。困境企业合法降薪的方式主要包括以下几种：

善用公司规章制度和员工薪酬机制。在实践中，较为常见的情况是用人单位和劳动者就调岗降薪的情形事先在劳动合同中进行 “合理” 约定，例如，事前约定薪随岗变，事后通过调整岗位来实现降薪。或者，企业也可以通过公司内部规章制度来规定绩效考核、集体降薪等机制，但需要注意的是，规章制度的订立必须合法，且不能与劳动合同内容产生冲突。
扩张适用《劳动合同法》第四十条第三款规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定，因客观情况变化导致合同无法履行时，企业可进行调岗调薪。在过去，主流司法实践中经营困难并不能作为适用无过失解除的事由。然而，近年来实务对该条款的适用逐渐放宽，认可经营困难达到一定程度，致使劳动合同无法继续履行时，可以适用无过失解除。但企业需提供审计报告、董事会决议等证明 “重大变化”，并且需要履行事先与员工协商调岗调薪的前置程序。
创新实践民主协商降薪方案。通过民主程序制定全员降薪方案的方式目前并无明确法律基础，但随着近年来新冠疫情、经济下行带来的企业客观经营困境，实践中逐渐认可通过 “集体降薪” 认定为企业经营自主权的范畴，在按照《劳动合同法》第四条规定履行民主协商程序后即可发生效力。例如，在重庆市九龙坡区人民法院公布的典型案例 “重庆某建筑实业有限公司与汤某劳动争议案”（案号：（2024）渝 05 民终 3827 号）中，法院支持了公司因经营困难而实施的全员降薪方案。再如，2024 年 4 月 29 日江苏高院发布的 “2023 年度劳动人事争议十大典型案例” 中，江苏省南京江北新区人民法院在 “江某某、易某某公司劳动合同纠纷案”（案号：(2023)苏 0192 民初 12905 号）中认可用人单位因经营亏损，经平等协商，依法与工会组织签订的集体合同约定调整薪酬，具有法律约束力。

二、劳动债权的认定边界与争议问题

在困境企业的职工安置过程中，准确划定劳动债权的边界是控制债务规模、实施后续职工安置方案的关键环节。尽管《劳动合同法》第十条明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但在实际操作中，仍大量存在未签订书面合同却实际提供劳动、接受管理并获取报酬的情形。此时，困境企业的用工责任可能会被法院 “穿透认定”，存在对 “职工名册” 以外的劳动者承担责任的风险，主要体现在以下几个方面：

（一）未签订合同的事实劳动关系

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号），事实劳动关系的认定标准主要包括以下三个方面：一是主体资格，即劳动者和用人单位都必须符合法律规定的主体资格；二是从属性，这是核心的标准，包括人格上的从属性、组织上的从属性和经济上的从属性；三是业务相关性，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在确认劳动关系时，法院一般会通过公司是否为劳动者支付工资或缴纳各项社会保险费；劳动者是否受公司的劳动管理，从事公司安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否为公司业务的组成部分等方面进行综合认定。在构成事实劳动关系的情况下，企业不仅需对劳动者承担用人单位全部责任，就未依法签订书面劳动合同的事实还需按照《劳动合同法》第十四条、第八十二条规定向职工支付二倍工资作为经济补偿金。

《劳动争议解释（二）》第六条至第九条进一步明确了二倍工资赔偿的计算标准和期限。一方面明确了二倍工资计算标准以工作日为准，同时也再次重申了由于实际用工满一年后仍未签订劳动合同的视为无固定期限劳动合同已经订立，因此经济补偿金的计算期间最长不超过 11 个月。

《劳动争议司法解释（二）》同时兼顾了对用工单位的权利保护。第七条、第八条以列举的方式排除了双倍经济补偿金的适用情形，主要包括用人单位对未订立劳动合同无过错情况和依法应当视为劳动合同已经订立或自动续期的情况。

除此之外，需特别注意的是，根据《劳动争议司法解释（二）》第二十条及《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条之规定，劳动者未签订书面合同主张二倍工资的，申请仲裁的时效期间为一年。如果劳动者已经工作满两年，此时主张二倍工资的时效已经届满，企业有权在仲裁阶段提出抗辩。但如果企业未在仲裁阶段提出抗辩，而是在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，将无法得到法院的支持。

（二） 不构成劳动关系的用工责任

为保护特定劳动者权利，在一些特殊情况下，用人单位与劳动者之间即便不构成事实劳动关系，用人单位仍需承担用工责任，这在运输、施工建设等行业中尤为常见。例如，《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第 16 号）明确规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

但不构成劳动关系并不意味着不承担用工责任，本次《劳动争议司法解释（二）》进行了进一步细化。此前，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等文件已明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动争议司法解释（一）》第三十条亦规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

以上规定主要将缺乏用工资质和经营资格的主体纳入穿透范围，但实务中实际用工单位会通过要求包工头设立个体户取得用工资质和经营资格以规避上述规定。本次《劳动争议司法解释（二）》第一条、第二条进一步 “查漏补缺”，将穿透用工责任的范围明确为缺乏 “合法经营资格” 的名义单位的挂靠、发包单位均需承担用工责任。

（三）企业集团的混同用工风险

混同用工是指两个以上用人单位同时使用同一劳动者，并对其进行劳动管理的一种用工方式。对于存在多个法人主体的企业集团来说，往往存在 OA 系统混用、劳动者在关联公司之间交叉轮岗、同时为关联企业提供劳动等情形，一旦操作不慎，虽然不能达到 “人格混同” 的程度，但极易被认定为 “混同用工”，极大增加困境企业的纾困成本和工作难度。混同用工本质上也是一种事实劳动关系的认定，一旦企业集团之间存在交叉轮替用工情形，此前多数地区认为关联企业即构成混同用工并需承担连带责任。

以北京为例，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534 号）第 38 条规定：“在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位依法律规定或者当事人约定承担连带责任。” 四川省也有类似规定，例如《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》（川高法〔2020〕39 号）第 8 条第二款规定：“劳动者主张有关联关系的用人单位承担连带支付责任，应予支持。”

本次《劳动争议司法解释（二）》第三条对混同用工的认定与责任承担作出统一规定。该条明确，存在混同用工情形的用人单位如果未与劳动者订立书面劳动合同，原则上需要承担连带责任。但对于订立了劳动合同的情况，原则上应按照劳动合同确定劳动关系。此外，《劳动争议司法解释（二）》还允许存在混同用工情形的用人单位与劳动者签订书面协议，明确约定劳动合同签约主体对劳动者承担用人单位责任，对其他关联单位予以排除。

因此，企业集团的混同用工可以归纳为三种情况：第一，未签署劳动合同，此时大概率会被认定为混同用工，关联企业需承担共同支付责任；第二，签署了劳动合同却无特别约定，此时原则上按照劳动合同确定劳动关系，但不排除其他关联企业构成事实劳动关系并承担支付义务；第三，签署了劳动合同同时明确约定报酬支付主体，则原则上法院认可约定的付款主体，除非该约定存在将支付义务转嫁至空壳企业等恶意规避法律的无效情形。对于用人单位来说，如确因生产经营需要实施关联企业交替用工的，应与劳动者签署三方或多方协议，明确对劳动者承担用人单位责任的主体，以避免可能被认定为混同用工进而承担共同责任的风险。

（四）退休返聘人员的劳动债权扩张

随着人口老龄化加剧和延迟退休政策的逐步推进，对超龄劳动者的保护力度也在不断加大。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此前，《劳动争议司法解释（一）》第三十二条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，劳动者不享有社会保险和福利等劳动权利和待遇。但该条款被本次《劳动争议司法解释（二）》第二十一条废止，也即，用人单位与退休返聘的超龄劳动者之间不再当然被认定为劳务关系。

那么超龄劳动者究竟享有的是何种性质的权利？《劳动争议司法解释（二）》对此留下了一定的想象空间。2025 年 7 月 31 日，人力资源社会保障部、国家卫生健康委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》中特别明确了以下几点：第一，用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费；第二，超龄劳动者在未达到最低缴费年限、选择继续参保时可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费。经与用人单位协商一致，用人单位也可以按规定为其缴纳养老保险费、医疗保险费；第三，用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体事项。在超龄劳动者提供了正常劳动的，用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；第四，超龄劳动者与用人单位产生争议的，可以申请劳动争议调解或者仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

在企业破产程序中，目前实践中通常将退休返聘人员与破产企业之间的关系认定为劳务关系，而破产企业对退休返聘人员所欠款项则被认定为普通债权，而非职工债权。若未来《暂行规定》得以实施，退休返聘的超龄劳动者的权益保障将参照适用部分劳动法律法规，其与用人单位之间将形成一种介于 “劳动关系” 和 “劳务关系” 之间的中间状态。届时，破产企业对退休返聘人员所欠款项是否会被认定为职工债权，可能也需司法实践进行同步明确。

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