来源：京都刑辩研究中心
发布日期：2025年09月10日
作者 ：李凯，西南民族大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士。
来源 ：《法律史评论》2024年冬季卷/总第26卷。
内容摘要 ：通过对中外刑事责任年龄制度之历史梳理、对比考察及理论论证可知，我国刑法关于刑事责任年龄的规定是在植根、传承中国传统法律制度的基础上，结合国家治理现状并适当参酌域外制度所构建，既非直接与国际接轨的结果，也非简单移植照搬域外法律制度。基于司法便利的诉求和历史条件的限制，古代中国构建的刑事责任年龄制度相较于同时期欧陆国家的制度更具历史合理性。刑事责任年龄的划定理据在于“同意秩序”而非“自由意志”，当下我国刑事责任年龄的规定与我国的义务教育学制相契合，并充分展现出维护规范正当性与回应国民呼声有机统一的法律智慧。对刑事责任年龄制度的创造性继承是型塑文化自信、制度自信的具体实践，中华古代制度文明中还有更多的学术资源等待发掘、镜鉴和传承。
关键词 ：刑事责任年龄制度 同意秩序 自由意志 义务教育
一、导言
近年来，“刑事责任年龄”成为国内学界和民众一个争议较大的热门话题，这是由一系列具有全国影响的恶性未成年人犯罪案件（远如2012年湖南衡阳12岁少年肖某杀害姑姑及表弟表妹三人案，近如2019年辽宁大连13岁少年蔡某某杀害10岁女童案等）所引发，随着上述案件中的未成年行为人“逍遥法外”，国民哗然，遂屡有人大代表或政协委员提议降低我国刑事责任年龄。[1]而刑事责任年龄的低线设置建议则不一而足，如在2019年全国两会上，30名人大代表联名提案建议将刑事责任年龄调至12周岁，2020年全国人大代表肖胜方等建议将刑事责任年龄降低至13周岁。尽管学界有不同的声音，2020年全国人大仍对刑事责任年龄的规定做出了修订——刑法第十七条第三款增设“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”并将原条文第三款、第四款改为第四款和第五款，并将原第四款中“也可以由政府收容教养”改为“依法进行专门矫治教育”。
二、争议：刑事责任年龄划定理据的中外之辩
不论是在修法前抑或修法后，刑法学界对应否调整（降低）刑事责任年龄的激烈探讨从未停止。修法前，学者们基于不同的立场和理由形成了包括“维持说”、“降低说”和“补足说”等三种主要观点。修法后，本以为有关争议会随着刑法修正案（十一）对刑事责任年龄条文的修订而消弭，未料学界对此仍有强有力的不同声音。一些学者仍主张我国应维持原有刑事责任年龄之规定，没有调整之必要。[2]大体而言，维持论者主要以与国际接轨为其主张之根据，而调整论者则多以社会发展为其主张之因由。例如，有学者认为，“此次修改的不少条文对近年来社会上一些热点案件引发的争议问题进行了回应。例如，加强未成年人保护的相关条文与近几年发生的多起恶性未成年暴力杀人事件、性侵害未成年人案件有密切联系。前者如大连 10 岁女孩遇害事件，不断激化公众情绪，推动了《刑法》第 17 条未成年人刑事责任年龄的下调……《刑法修正案（十一）》关于《刑法》第 17 条的修改，系唯一一处对刑法总则内容的修改，体现了刑法支持和保障《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》贯彻、实施的精神，彰显了对未成年人优先保护、特殊保护的价值取向，体现了预防低龄未成年人犯罪及对之严管厚爱的立法本意。” [3] 而有学者对此反驳道：“14 周岁、16 周岁以及 18 周岁的确立，是 1979 年《刑法》立法者基于历史、文化、习俗等多方面考虑，并参照各国立法经验所作的规定，是立法假定，其与现实案件相冲突是自然的。当出现这种冲突，也就是说，当未满 14 周岁的人实施了恶性杀人犯罪而不被追究刑事责任时，公众的“法感情”会难以接受，但是尊重法律的刚性，而不是激进地修改法律，有助于维护并彰显法律的稳定性，进而培养超越“法感情”的宽容精神与‘法理性’…… 我国并不是‘福利国家’，几乎也没有‘福利刑罚’的观念。降低责任年龄惩罚已满 12 周岁未满 14 周岁的未成年犯罪人，肯定是刑罚惩罚而不是‘福利’。所以，降低绝对刑事责任年龄而导致刑法刚性和稳定性遭受破坏之弊，也许不能通过辩证思维得到安慰与消解。”[4]
从世界范围来看，刑事责任年龄的规定有着较大的跨度（大体在7岁至16岁之间）和不同的规定范式——一元主义和二元主义[5]。颇为有趣的是，在维持论者以“与国际接轨”为理据提出其主张时，调整论者则同样以国际接轨说驳斥对方的主张，形成了一幅十分吊诡的矛盾图景。譬如，维持论者提出，“我国最低责任年龄设置也是与世界主流规定相一致的。德国、日本、俄罗斯、韩国、奥地利、意大利等国均规定为14岁；有些国家的最低刑事责任年龄较高，例如西班牙、瑞士等国规定为15岁，比利时、罗马尼亚等国规定为16岁，等等。可见，大陆法系国家的刑法设置多受德国等国的影响，即使各国经济、政治水平发展不同，但是刑事责任年龄一般都在14周岁以上。”[6]这其中，前苏联的有关规定值得关注，“1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法刚要》和1960年《苏俄刑法典》根据刑事人道主义化的趋势并考虑到预防未成年人犯罪的可能性，提高了刑事责任年龄，实施犯罪时年满16岁的才被视为犯罪主体，只有对某些法律明文列举的犯罪，才从14岁起承担刑事责任。”[7]由于“1949年中华人民共和国成立之后，国民党政府的六法全书被废除。晚清民国时期累积起来的‘旧法’及其理论，遭到从形式到内容的彻底清算。破旧之后的立新，则走上了一条‘以苏为师’的路子。”[8]故我国刑事责任年龄的规定难免让人产生学自苏联的联想。[9]调整论者则反驳道，“各国的责任年龄并不一致，甚至相差较大，并不存在整齐划一的所谓‘通例’。退一步讲，即使存在一个如论者所言的‘通例’，那么该‘通例’生成与存在的社会根据和文化基础又是什么？”[10]说到底，维持论者认为中国刑事责任年龄与国际接轨的是具体的刑法规定，而调整论者则认为与国际接轨的应当是刑事立法的逻辑进路。“与国际接轨”近年来成为了学术界（也包括刑法学界）开放、包容和进步的代名词，诚然，在“构建人类命运共同体”的倡议下，我们应对域外智识持更加开放包容的心态。但是，在学习“制度性对手”[11]的同时保持足够的审慎也十分必要，“无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的教义学知识，并进一步将其直接当做中国的教义学知识的做法，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提。无视国与国之间法律规定的差异，而不加区别地把对他国法条的解释结论嫁接到中国，这无异于以教义学之名行反教义学之事。刑法教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法学者必须认真对待的问题。”[12]
在笔者看来，不论对我国刑事责任年龄制度之调整持何种学术立场，由于各派均缺乏对中外刑事责任年龄制度的比较性源考，故其论证只能流于表面而难具说服力。换言之，只有对刑事责任年龄制度进行史学意义的正本清源，将断代史的截取改造为融贯史的立论，才有可能真正理解并运用好今日中国之刑事责任年龄制度。
三、对比源考：中外刑事责任年龄制度之对照
（一）历史逻辑在刑法学研究中具有根基意义
承前所述，有关争议凸显出学者们在讨论刑事责任年龄问题时主要关注中外刑法制度和理论的互借互融以及具体法律制度理论逻辑的合理构造与实践逻辑的妥当运行问题。但什么是合理的？什么是妥当的？则难以说服对方。这源于学者们均持各自的学术立场，而这一立场通常取决于学者们所生活的时代（群体的共时性）以及各自的生活和学习经历（个体的历时性），因此他们的立场是被特定时空所决（限）定的。譬如，曾经访学大陆法系国家的学者，自然对大陆法系主要国家的法律制度和法学理论较为“亲近”，往往对其抱有拿来主义态度，而扎根本土的学者则更加强调法律制度的本土适应性，对舶来品持较为保守、谨慎的态度。借鉴则意味着对原有制度的改造，坚守则表达着对借鉴的谨慎甚至拒斥，即便我们有“取其精华去其糟粕”的观念指导，但什么是精华、什么是糟粕？恐怕又会引发新一轮论战，把问题拉回到原点。那么，争议各方构筑起的藩篱是否有可能被打破呢？笔者以为，忽略“时间”这只无形之手是难以做到的，立法本就是人类社会的历史现象，故只有将历史逻辑置于理论逻辑和实践逻辑之前加以根基性的溯源，才有可能形成对法律制度的完满评判。所以，我们既要研究中外之辩，更要探寻古今之通。正如习近平总书记在党的十九届四中全会上所指出的，“一个国家选择什么样的国家制度和国家治理体系，是由这个国家的历史文化、社会性质、经济发展水平决定的。中国特色社会主义制度和国家治理体系不是从天上掉下来的，而是在中国的社会土壤中生长起来的……具有深刻的历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑……完善和发展我国国家制度和国家治理体系，必须坚持从国情出发、从实际出发，既把握长期形成的历史传承，又把握党和人民在我国国家制度建设和国家治理方面走过的道路、积累的经验、形成的原则，不能照抄照搬他国制度模式……要积极创新话语体系、提升传播能力，面向海内外讲好中国制度的故事，不断增强我国国家制度和国家治理体系的说服力和感召力。”[13] 申言之，在法学研究中，“我们应当毫不迟疑地对此种历史联结进行深入思考，彻底地执行它，把它作为法学研究的目标。首先构建一般性的框架，选定一个主要时期，然后借此把各个具体的素材研究联系起来。”[14]
于刑法学研究而言，“1979年《刑法》颁布后，刑法学研究复苏。1982年，高铭暄教授主编的《刑法学》出版，该书参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，为之后各种文献所沿用，成为中国刑法学界的通说。经过了近二十年的繁荣繁衍后，以苏联刑法学为基底的中国刑法理论，逐渐显示出知识见底、前行乏力的症状……这种局面在1997年《刑法》修订特别是2000年之后，发生显著改变。在陈兴良、张明楷、周光权等学者的大力推动下，德日知识又一次大规模进入中国，学术开放的格局初步形成。赴德日留学人员逐渐增多，德日刑法著作被大规模翻译引入，中德、中日的学术交流日益频繁，一些主题具有浓厚德日理论色彩的学术研讨会陆续召开。隔了百年之后，中国刑法学重新接续上了民国时期的知识传统。”[15]诚然，中国刑法学研究在改革开放之后取得的长足发展得益于刑法学者们对欧美智识的引介，但在繁荣之下也隐藏着一些“结构性偏差”，其中较为典型者即刑法史的研究与刑法学的研究似乎被割裂，形成了两个独立的“王国”，刑法史的研究成果少有被转换到刑法学的研究成果中，而刑法学的研究成果少有从刑法史的研究成果中汲取养分。“中国近代以来，‘西学东渐’全面推开，我国刑法发展割裂了对法制传统的承袭，转而以引进国外刑法为要义，从而造成了现代刑法学与刑法史的人为的割裂。尽管学界也有极少数的学者关注中国刑法史，但主要是法史专业的学者。因此，刑法史及其理念和价值成了中国刑法学研究的‘番外篇’。中国古代刑法（尤其是中华法系解体之前的刑法）确实存在局限，但中国古代刑法无论是在理念上还是在制度上，均有值得传承的知识。”[16]换言之，“刑法首先是一个文化规范，其次才是一个法律规范；刑法首先是一个社会文化现象，其次才是一个法律现象。从终极关怀上讲，要求刑法得最后、最高、最深层次的阐释与论证，必须采用文化学的研究方法。这是因为刑法是由文化塑模、锻造出来的。中国的刑法是由中国文化造成的，中国的犯罪和刑事责任问题只能以中国文化来解释并求得最合理、最终的解决。”[17]而一国之文化是由其国民在生活的历史长河中逐步积淀而成，所以只有观照一国之历史，才可能理解该国之文化，而理解一国之文化才有可能合理诠释一国之法律（包括刑法）。总之，只有从中国的历史文化出发，才能更好地解决中国刑法问题，“虽然传统和现代在社会的具体形态上有诸多不同，在结构的复杂程度上也存在明显差异，但是两者在社会运转的基本原理和维系社会存在的基本逻辑上具有共同性。在这个意义上，传统对现代依旧具有价值。”[18]当我们在推崇外域刑法智识并对其不加甄别和改造时，一方面可能人为割裂现代中国与传统中国的历史纽带，[19]但这一纽带在文化传承的意义上在社会生活中难以分割，“因为社会秩序是方法，社会生活是宗旨。如果社会秩序与社会生活有冲突的时候，他的宗旨全失了。人要达到这个宗旨，所以起来改革社会秩序。换一句话说改革与否，并如何改革这是视人的意志而定的，并不是机械的被动的。”[20]因此，割裂现代刑法与刑法史的做法可能导致社会秩序与社会生活的冲突，进而导致中国刑法学研究产生偏差。法制现代化并不意味着与传统的决裂，而应立足于优秀传统进行创造性继承。另一方面，“中西两种不同的文明——从所形成的制度到价值体系方面，都存在着根本的冲突与抵牾，它们只能是分别适应于两种完全不同的生存方式……西化并非是要也绝无可能直接模仿某一国的地域文化或翻版某一国的具体制度——既非英美也非欧陆；任何一个西方国家所走过之路，对他国来说都不可能重走而至多只能提供一些借鉴。”[21]
一言以蔽之，如果我们始终致力于照抄照搬国外的法律制度和法学理论，时刻挣扎于水土不服之中，我国将难以实现从“借鉴”到“超越”的质变，我们的法治水平将可能长时间落后于西方国家，这与构建中国特色的哲学社会科学话语体系之目标以及实现中华民族伟大复兴、树立文化自信、制度自信的时代主题无疑是背道而驰的。故此，中国刑法的发展之路虽有学习借鉴西方国家之处，但绝不应该也绝无可能“西化”。毕竟人类文明的发祥地在东方，而东方文明中唯有中华文明历经五千年仍熠熠生辉。历史逻辑是在法学研究中理论逻辑和实践逻辑无法绕开的前置性研究逻辑，立法活动也是历史整体的一部分，这也正如费孝通先生所言，“任何社会决不会有一天突然变出一个和旧有结构完全不同的样式，所谓社会变迁，不论怎样快，也是逐步的；所变的，在一个时候说，总是整个结构中的一小部分。”[22]换言之，不论是在立法还是司法活动中，抛开历史性的探索将使理论和实践方面的研究如无源之水、无本之木，难以达成基本的共识。故此，历史逻辑之于理论逻辑和实践逻辑是具有奠基意义的，它为理论研究和实践探索寻根，并给研究者不断带来历史的当代启示，而这正是习近平总书记提出哲学社会科学的研究应当遵循历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑的应有之义。
（二）中外刑事责任年龄制度源考
刑事责任年龄的制度设计无疑是国家刑事立法和社会治理体系中的重要一环[23]，其制定、修改和发展也要遵循历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑的有机统一。因此，很有必要考察该制度在我国的起源和流变，为今日之法律活动提供镜鉴，从而为古代法资源的当代发掘提供范式。
1.谬误：罗马法的刑事责任年龄规定影响了古代中国？
萨维尼曾说：“德意志刑法史的所有内容都涉及罗马法的继受、参审官法院以及马克西米安与卡尔的统治”，[24]由此可以推论，今日德国刑事责任年龄之规定也源起于罗马法的规定。“罗马法一般是指古罗马奴隶制时期的法律，即公元前8世纪到公元6世纪这一时期的法律……罗马法同当时世界其他各国的法律一样，民刑不分，实体法和程序法融为一体，唯一例外的是，同时期其他各地的法律是重刑轻民，而罗马法是重民轻刑……在古罗马前期，所有的人可分为自由人和奴隶……自由人又可分为适婚人和未适婚人。其中男性在年满14周岁后被视为适婚人，女性在年满12岁后被列为适婚人。之所以有如此的分类，是因为考虑到行为人的年龄大小决定了其刑事责任能力的有无或大小。”[25]对此，我国有学者提出“事实上，许多国家（尤其是欧洲国家）之所以将其刑事责任年龄确定为14岁，渊源于罗马法所形成的传统，罗马法关于刑事责任年龄的划分阶段是：未满7岁儿童的行为是无意识的活动；7岁至14岁视其辨识能力，确定其是否达到责任能力；14岁以上为刑事成年人。各国的刑事责任年龄之所以存在差异，是因为各国的治安状况，未成年人的发育程度及其犯罪情况等因素所决定的。因此，国外刑事责任年龄的立法例仅仅是我国刑事立法的参考，它不应成为保持现行刑法中最低责任年龄不变的理由”[26]的观点还是较为客观公允的。
既然大陆法系国家关于刑事责任年龄的规定是因袭罗马法而来，如果认为我国刑事责任年龄的划定是移自西方的结果，那么从逻辑上讲，岂不是会认为我国刑事责任年龄的划定是间接源自罗马法，但这一结论显然是错误的。从法源考证来看，我国当今刑事责任年龄制度应是承袭中国古代法而非从罗马法习得。典型证据有二：其一，我国出现刑事责任年龄的法律规定要早于欧洲国家数百年。根据何勤华教授的考证，欧洲最早出现有关刑事责任年龄规定的法律应该是公元前450年制定的《十二铜表法》，此时的中国已进入战国时期，距最初规定刑事责任年龄的《周礼》已达数百年之久。其二，我国刑事责任年龄规定的三分法在唐朝时就已较为成熟，“唐律载：‘诸年七十以上十五以下及废疾犯流罪以下收赎，八十以上十岁以下及笃疾犯反逆杀人应死者上请，盗及伤人者收赎，九十以上七岁以下虽死罪不加刑。’其后历代刑律均有规定。”[27]是故，当下我国刑事责任年龄的划定仍沿用三分法，且该三分法不仅涉及刑罚的不同处遇，更涉及犯罪的分类对待，这当然是历史的传承而非外域的移植。
2.论争：中国古代刑事责任年龄的低限问题
一般认为，我国最早关于刑事责任年龄的成文规定肇始于西周，但在史料的援引上学界不无争议。例如，有的学者认为：“《礼记.曲礼上》记载：‘八十、九十曰耄，七岁曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。’这说明西周时期，对7岁以下的年幼者犯罪不予追究。”[28]而有的学者则援引《周礼》“三赦”制度中所载的“赦幼弱”，“‘赦’即对于犯罪来说，就是不处罚。‘幼’和‘弱’是两个概念。幼是以年龄为标准，弱是以体质为标准。依据古制，十五岁而冠，不满十五岁为幼……以不满十五岁为例，虽都属于幼的范畴，但有不满七岁、不满十岁和不满十五岁的差别，在不同等级年龄的限度之内，对于犯罪后应负的刑事责任也有轻重之别。古代刑法不加区别地一概予以赦之，反映了其固有的时代和阶级局限性。”[29]以上两段史料的援引实则又引发了两个疑问：其一，我们应以《周礼》还是《礼记》为刑事责任年龄制度源考的主要根据？其二，我国古代法律最初规定的刑事责任年龄分界线是七岁还是十五岁？关于第一个问题，需要从《周礼》和《礼记》的成书时间加以考查，对于第二个问题则需要从上述经典的具体规定内容入手研究。
首先，关于《周礼》的成书时间，史学界争议颇大，有西周说、春秋说、战国说、秦汉之际说等，最新且较具说服力的观点认为《周礼》应成书于西周，系出于周公，[30]该时间要早于《礼记》的成书时间[31]数百年。所以，对刑事责任年龄进行法源考查时，应主要以《周礼》为据。
其次，从规定内容看，“周代之法律，实际上是以礼为体，以刑为用，以反礼之行为为犯罪，由此而明五刑之适用……《周礼》是姬周建国之大典，关于立法、司法、行政之事项，无不具备。特别是《周礼》既规定有罪，如‘掌士之八成’；也规定有刑，如‘以乡八刑纠万民’。所以，周公（姬旦）制定《周礼》，本为治国齐民的规范，实质上就是法，不过以后又有了刑，如《吕刑》，更加强了它的强制性。不仅如此，《周礼》和《吕刑》，同时还规定有他们的司法机构和体制以及他们的办案制度和程序。”[32]由此可见，《周礼》实际上是周朝建立之初的法律大典，西周时期的社会治理基本以《周礼》、《吕刑》等为据，而《礼记》形成于西汉时期，“作为直接为汉代社会政治服务的《大戴礼记》（或《礼记》），不仅在文字上改为采用当时通行的用法，在内容表述、思想传递中，也特别注意与当时的现实政治环境保持一致与协调”。[33]综上，不论从成书年代还是具体内容来看，《周礼》的规定应该具有更高的可信度。
然而，以《周礼》为据来考证中国古代刑事责任年龄的法源并不能得出我国最早是以15岁为界来划定刑事责任年龄的。据《周礼×秋官×司刺》：掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼……壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。前述郝金教授根据古制认为“幼”的年龄分界线为15岁恐怕经不起考证和推敲。首先，就文献考证来看：其一，汉代经学家郑众（又名郑司农）在对三赦制度作注时就明确指出，“幼弱、老耄，若今律令未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”[34]换言之，中国古时将刑法意义上“幼”的分界线划至八岁，这相较于用“十五而冠”的理由来解释“幼”更有证据说服力。其二，西周时期我国正处于奴隶制社会，该时期关于（作为刑罚方法的）“奴”的规定也可为“幼”的理解提供佐证：“其奴男子入于罪隶，女子入于春槁。凡有爵者与七十者与未龀者，皆不为奴。”[35]按照《说文解字》的解释：“龀，毁齿也。男八月生齿，八岁而龀；女七月生齿，七岁而龀。”所以，“未龀者”的年龄应该是男八岁、女七岁。其三，《礼记×曲礼上》所载的“八十、九十曰耄，七岁曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”也为西周时的刑事责任年龄以七岁为界提供了佐证。
3.比较：《周礼》的规定较《十二铜表法》更为合理
从史情推理来看，《周礼》所规定之刑事责任年龄较古罗马《十二铜表法》更为合理，其规定更符合人类的生长规律和当时的社会现实。其一，将刑事责任年龄的划定建立在适婚年龄基础上并不合适，这一方面是因为在古时的科技条件和社会治理水平下，[36]证明一个人的真实年龄并不是一件容易的事情。那么，用是否换牙这一外显的生理现象来确定年龄则更有利于查明犯罪主体的年龄，这种求诸于生活经验的做法具有彼时的现实合理性。另一方面，将刑事责任年龄和适婚年龄划等号并不符合人类的生长、成熟规律，因为前者是建立在人的个体自由意志因素之上，与教育（化）和法秩序直接相关；而后者是建立在人的生殖繁衍属性因素之上，与生理认同相连，古今中外世界各国普遍的法定婚龄一般都会高于其完全刑事责任年龄即为明证。其二，在人类平均寿命仅有不到20岁的奴隶制时期[37]，将刑事责任年龄划定在10多岁恐怕也有些偏晚了。所以，“我们必须承认，‘三赦之法’和《礼记》的规定已经接近于现代刑法中刑事责任能力的概念，直接继承也没有障碍。”[38]虽然不可否认古罗马法对当今世界产生的重大影响，但我们却不能忽略中国古代法律文化和制度中的优秀价值。综上，我国西周时期所确立的刑事责任年龄相较同时期的西方国家更具合理性。
四、当代镜鉴：中国古代刑事责任年龄制度的创造性继承
（一）自由意志不是“心理现象”而是“同意秩序”
人是具有理性的高级动物，而理性的标志是自由意志，意志的自由意味着选择的可能，有选择的可能才产生责任的问题。“对于某一个人的自由意志的限制程度并不取决于其他人的意志，而是应该由某个第三人决定这种限制的程度。然而，这种第三人意志具有多样性，因此，最好的方案是：存在某种完全客观、完全独立排除任何个人意见的东西，即法律。” [39]萨维尼的这段话无疑是对刑事责任年龄的划定只能由法律进行拟制的最好说明，因为刑事责任年龄的核心根据是自由意志，而一个人在什么时刻才具有国家所公认的自由意志，则只能交由法律拟制。费孝通先生对此也有深刻的独见，“所谓社会契约必先假定个人的意志。个人对于这种契约虽则并没有自由解脱的权利，但是这种契约型的规律在形成的过程中，必须尊重各个人的自由意志，民主政治的形式就是综合个人意志和社会强制的结果。在教化过程中并不发生这个问题，被教化者并没有选择的机会。他所要学习的那一套，我们称作文化的，是先于他而存在的。我们不用‘意志’加在未成年的孩子的人格中，就因为在教化过程里并不需要这种承认。其实，所谓意志并不像生理上的器官一样是慢慢长成的，这不是心理现象，而是社会的承认。在维持同意秩序中，这是个必需的要素；在别的秩序中也就不发生了。我们不承认未成年的人有意志，也就说明了他们并没有进入同意秩序的事实。”[40]费先生的以上言论为我们指明了刑事责任年龄的勘定方向：其一，意志并不是心理现象，故不能以个体的心理成熟度来看待刑事责任年龄问题，而这恰恰是调整论者和维持论者长期以来争议的焦点之一；其二，我们必须认识到，“许多从我们的现代自由思想出发看去具有至关重要意义的问题，在遥远的古代那些与今日迥异的情况下其重要性必定要小得多。”[41]而“古代的所有法律制度都有一个特点：与今天的法制情况相比异乎寻常地过分偏重形式。对于复杂的取证工作，特别是对于那些心理上的细微之处，古代法制是很不敏感。”[42]所以，不同于古代国家侧重从判断便利性的角度（比如是否换牙的问题）看待刑事责任年龄，现代国家刑事责任年龄的划定则应当以该国对国民之教育（教化）程度为根据。[43]一个人只有接受了足够的教育（教化）才能实现一种群体性的共认，也即这个人进入了“同意秩序”，他（她）才具有了法律意义上的真正的自由意志。
各国的法律如何确定国民进入其“同意秩序”，则有其文化和历史的独特渊源。中国自古以来，“明刑弼教，古有明训，自来刑罚皆所以济教育之穷，亦可见刑罚之设，以待成人，非可施诸童稚，人在垂髻之年，精神未健，智识未周，惟养之教之，乃克望其有成，若不教而诛，则非徒无益，且有碍于身心之发育，流弊何可胜言。我对于年幼者素有矜恤之例，唐律规定七岁、十岁及十五岁以下俱在宥减之列，历代刑律均有类似规定，清末刑律原订草案以十六岁为责任年龄，以未满二十岁为减轻责任年龄，后以舆情认为过于宽纵，改责任年龄为十五岁，又经宪政编查馆改为十二岁，而以未满十六岁为减轻责任年龄，民国时期仍之，至一九二八年制订刑法提高责任年龄，规定十三岁未满者为绝对无责任能力人，十三岁以上十六岁未满者为限制责任能力人，十六岁以上者始绝对负责，此我过去立法沿革也。”[44]任何国家的法律都是具有历史传承性的，不因其处于奴隶制时期、封建制时期、半封建半殖民地时期亦或现代文明时期而可人为割裂。质言之，虽然中国古代和近代各时期的法律有其时弊，但我们既无法割裂一国历史文化的精神纽带，也无法打破法律制度具有传承性的铁律。事实上，中国近代以来关于刑事责任年龄的立法从未抄袭他国，而是因袭旧律并结合国情进行的调整。典型的证据有二：第一，在清末修律过程中，虽然我国以德日为师，并请日本冈田朝太郎和德国郝善心为修律顾问，但其时的刑事责任年龄并没有划定在十四周岁，且仍沿用三分之法而非像德日等国搞一刀切。第二，民国时期北洋政府颁布的《中华民国暂行新刑律》的内容与《大清新刑律》基本相同，1928年《中华民国刑法》（史称旧刑法）以北洋军阀政府的《暂行新刑律》为基础，吸收日本、德国等资本主义国家的刑法原则拼凑而成，而此时的德日刑法早已一刀切地规定十四周岁为刑事责任年龄之界限，中国仍以十三周岁为刑事责任年龄之最低线，直到1935年的“新刑法”才将刑事责任年龄的最低线提高至十四周岁。[45]而后不论是中国共产党领导下的中华苏维埃共和国、边区政府、解放区政府等政权的治理空间，还是在抗日战争时期、国内革命战争时期以及新中国成立后数十年治理时间的刑事立法活动中，刑事责任年龄的最低线再未改动。
综上所述，现有证据表明，以进入“同意秩序”为根据的中国刑事责任年龄制度不论在古代还是近现代既未照搬德日也未抄袭苏联，在近现代的立法过程中虽有参酌他国的情况，但认为我国的刑事责任年龄是以他国为据或所谓与国际接轨则是言过其实。
（二）教育（教化）程度与刑事责任年龄的紧密关联
前文已述，教育（教化）是一国确定国民进入“同意秩序”的根据所在。而从中国近代以来的教育学制史考察，则可窥见我国之教育与刑事责任年龄的紧密关联。“同治元年（1862年）以前‘中国的教育制度，完全为中国数千年以农立国之农业社会的产物’。这种教育制度，适应了农业社会对人才的需要、价值取向、审美趋求和评判标准。”[46]所以严格来说，彼时并无国家层面的学制一说，刑事责任年龄的划定看重追诉犯罪的便利性——有较为客观可见的标准（如人的身高、是否换牙以及户籍制度的发展完善等），甲午海战之后的中国才被迫走向了现代教育之路。“1902年颁布的中国近代第一个学制系统‘壬寅学制’‘几乎全盘模仿日本’。‘壬寅学制’虽经公布，但没有实行，1904年在‘壬寅学制’基础上改订、颁布并实施的‘癸卯学制’是近代教育体制形成的标志……辛亥革命后，民国第一个学制‘壬子癸丑学制’，‘对于日本的学制，也是仍旧随意抄袭’。”[47]彼时规定初等教育段为九年（初等小学堂五年，高等小学堂四年），学生自七岁入学。[48]由此推断，学生完成初等教育时的年龄约为十六岁，完成初等小学堂教育的年龄则约为十二岁，这与清末民初时最低刑事责任年龄先为十六岁后改为十二岁相吻合；民国中后期我国的教育体制因政体的原因开始“弃日从美”，彼时有学者总结美国中小学教育的优点道：“（美国）目前中小学教育制度趋重在六三三制，此制倡议在十年以前，推行甚速，其重要理由有二，一青年发育最盛期在十三四岁，中小学于此年龄分授教育可适合与发达之程度；二进中学年龄较早便于分科制……1922年11月1日，中国教育史上一个具有里程碑意义的新学制——仿效美国学制的‘壬戌学制’，正式诞生了……这个学制基本克服了民国初年‘壬子癸丑学制’的缺陷，体现了与世界教育趋势相一致的特点和优点：（1）调整了各段教育年限，小学六年，初中三年，高中三年，大学四至五年，大致相当于人的童年、少年、青年初期及稍后阶段，符合人的身心发展变化和需求，达到了‘谋个性之发展’的目的。（2）将小学年限由七年改为六年，延长中学年限至六年，中学三三分段，初级中学可以单独设立，‘使教育易于普及’，并有利于中等教育水平的提高………这样，近代中国在遭受重创之后，逐渐认识到教育的重要，经过几代人的艰辛探索，终于制订出一部比较适合中国的学制。”[49]由此可见，近代中国确立的“六三三”学制，一方面将中等教育视为相对可达的普及性教育，以此发挥“平民教育精神”；另一方面将个人的少年与青年阶段的界限也以初高中的分段为据。众所周知，虽然因政治腐败、国力衰弱、局势动荡等原因导致“平民教育”的流产，但这并非学制本身的问题，而是其实施条件不完善所致。事实上，“六三三”学制能够一直沿用至今即为明证，而该学制现在还有了法律上的保护与承认。例如，我国《宪法》第十九条第二款规定：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”《义务教育法》第二条规定：“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。”故此，义务教育中的“义务”是双向的——既包括国家有义务对适龄未成年人提供免费的教育公共服务，也包括未成年人有义务主动接受国家提供的这一服务。如果我们承认对刑事责任年龄的划定依据在于“同意秩序”，而“同意秩序”的根基在于教育（教化）的论理逻辑，那么，在未成年人并未完成义务教育的情况下对其进行刑事处罚的正当性就会存在疑问。
虽然义务教育法规定我国儿童接受义务教育的入学年龄为六岁（有特殊情况的可延至七岁），但因我国幅员辽阔，各地实际情况差异较大，故儿童实际入学年龄普遍在五至七岁之间，若以低线五岁入学并接受九年义务教育后则达十四岁，而以高线七岁入学接受九年义务教育后则达十六岁。故我国刑法规定十六周岁为完全刑事责任年龄，十四至十六周岁为部分刑事责任年龄实与我国当下实际之教育制度相契合，而与德日等国所规定之十四周岁刑事责任年龄则纯属偶合。
（三）创造性继承：文化、制度自信的缩影
客观而言，中国刑法责任年龄之规定的确有受国外影响及参酌国外制度的情况。例如，在规定根据方面，由于“同意秩序”的根基在于教育（教化），而“六三三”学制源自美国，故于刑事责任年龄的划定可能产生间接影响；而在规定模式方面，我国可能与前苏联的规定发生一定关联。但是，中国现有刑事责任年龄制度因袭唐代三分之法，且晚近以来与中国实际教育体制情况相契合也是不争的客观现实，故我们应当更多地看到当下刑事责任年龄制度的本土性一面。
“只有当人们对本土法律存在的问题了如指掌，并且在研究当地有待解决的实际问题的过程中，向其他法秩序寻求处理该问题的参考时，比较法研究才会具有意义。”[50]通过研究发现，刑事责任年龄的划定及其法律适用完全可以在中国传统文化与制度的话语体系下展开，动辄以“国际接轨”来证明其观点合理性的学术表达显得缺乏自信，同今日中国之发展现状和国际地位格格不入。文首的刑事责任年龄维持论者以与国际接轨为由显然是“开错了药方”，但调整论者以现实国情为由也未免大而化之，难具说服力。正如前文所述，以中国之国情为据则恰恰不能调低刑事责任年龄，因为这与中国社会治理中基于教育（教化）所建立的“同意秩序”并不完全匹配，所以此次修法虽然在形式上调低了刑事责任年龄最低线，但在实质上只是对原有责任年龄体系的补充。换言之，对年满12周岁未满14周岁的未成年人就特定罪行追责，而特定罪行是原来已有的限制刑事责任年龄段中的故意杀人罪和故意伤害罪，并对之加以特别的实体和程序限制，这一修法动作充分说明了中国立法者的智慧：他们一方面维护着刑法规范的正当性底线，另一方面在处于转型期的中国新时代及时地回应着社情民意。[51]正如习近平总书记所言：“我们必须始终坚持人民立场，坚持人民主体地位，虚心向人民学习，倾听人民呼声，汲取人民智慧，把人民拥护不拥护、赞成不赞成、高兴不高兴、答应不答应作为衡量一切工作得失的根本标准。”[52]
五、结 语
“儒家礼刑一致之说，于政治意义固已成陈迹，然自私生活关系观之，所谓礼义廉耻云者，仍不失为道德之至高准绳，文化之结晶，立国之大本，现时之刑事制度，终不出其范围，盖法律与道德虽非一致，然亦非可完全分离，尤以刑法所保护之对象为公序良俗，无处不与国民道德及伦理观念密切相关，因此，刑法规定之犯罪内容，及其刑度轻重，吾人欲明其义蕴准据之所在，仍非就中国固有道德观念，参合印证，无由窥其全貌。”[53]域外法律知识的译介、学习固然重要，但对中国传统法律智识的考证与传承也不可偏废，二者相辅相成。通过前文的历史梳理、对比考察及理论论证，可知今日中国之刑事责任年龄制度是在植根、传承中国传统法律文化和制度的基础上，结合国家治理现状并适当参酌域外制度所构建。这一结论将有助于刑法学界在学术研究中达成基本的共识，同时树立起必要的文化自信和制度自信。事实上，有关刑事责任年龄制度的源考只是太仓一粟，中华文化博大精深，中国的法律制度也大有历史养分可供今人汲取，“出礼入刑、隆礼重法治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”[54]如果说习近平总书记所提出的是较为宏大的值得传承的中华古代法律文化和精神观念，那么在当代法律制定和法律适用中同样有大量的传统法律智慧可兹具象借鉴。譬如，晋代法律思想家张褧在对晋律作注时曾言：“知而犯之谓之故，意以为然谓之失，违忠欺上谓之慢，背信藏巧谓之诈，亏礼废节谓之不敬，两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过，逆节绝礼谓之不道，陵上谮贵谓之恶逆，将害未发谓之戕，唱首先言谓之造意，二人对译谓之谋，制众建计谓之率，不和谓之强，共恶谓之略，三人谓之群，货财之利谓之赃。”[55]抛开这寥寥百余字中涉及封建礼教的所谓“糟粕”不论，其对犯罪故意与过失、共同犯罪（包括共同故意、教唆犯）、犯罪未遂以及聚众型犯罪、诈骗类犯罪的法律解释极为简要、精到，对中国当下的刑法研究和刑事司法也极具参考借鉴价值。
毫无疑问，一个国家的法律制度是该国文化的重要部分，而中国的文化是主传承而非习得的。所以，一方面当代学者有责任和使命发掘、传承中国古代文化中的精华，以为今日之镜鉴；另一方面我们也要对域外的文化、制度抱有开放、尊重和批判的研习态度。今日之立法也终将成为历史，希望未来的国人可以看到当今法律人在思考和实践中经历的纠结与困苦，并在创造性继承的道路上砥砺前行，看到我们在不断发掘中华五千年文明中的宝藏，并在这一过程中传承着先哲们的伟大思想与精巧制度。让中华典籍里的法律历久弥新、生生不息、熠熠生辉是过去、现在和未来法律人共同的历史和时代使命！
（注释略）
声 明
