【桂月文澜】《中国法律评论》2025年第5期

来源：中国法律评论

发布日期：2025年09月28日

《中国法律评论》2025年第5期

2025年10月出版！

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专论一 · 中国版民法争点初论

周江洪：债权人代位权的功能及其行使效果

陆青： “违约方解除权”之争

章程：遗赠的效力与受遗赠人的法律地位

专论二 · 人工智能生成物的定性及数据训练规则

王迁：人工智能生成的内容是作品吗？——以学术规范和著作权法的关系为视角

孙济民：从合理使用到合理学习：人工智能训练数据的著作权困境与规范重构

王苑：人工智能预训练中大规模抓取个人信息的合法性困境与出路

思想

雷磊：法理论能够决定司法推理吗？

车浩：约定受贿的犯罪形态——基于“三个效果相统一”司法理念

常鹏翱：行政审批与合同生效关系的类型化分析——从公私法衔接角度对《民法典》第502条第2款再展开

王雷：《民法典婚姻家庭编解释（二）》中的民事一体化思维方法

郑曦：数字时代刑事辩护制度面临的挑战及其应对

影像

杨静：马锡五：创建党和人民满意的司法审判方式

观察

吴雨豪：循证式的轻罪治理：犯罪学考察与刑事政策转向

策略

黄星：境外司法强制索取金融交易信息的法律因应——对美国法院判例的分析

许华萍：刑法中违法所得的认定标准和计算规则

边琪：消费者安宁权：数字时代私人生活安宁权的新表达

专论一

中国版民法争点初论

本期专论一由大村敦志（日本学习院大学教授、东京大学名誉教授）、周江洪（浙江大学光华法学院教授）主持。

在栏目主持人按语部分，大村敦志教授从编者、学生和研究者的三重视角，系统回顾了“争点”这一工具书在日本民法学中的演进，以及其对日本法学界、法学教育乃至学说创新的深远影响，并特别强调“争点”不仅是连接学说史与法学教育的桥梁，也是推动知识体系化、体系创新的重要引擎。更重要的是，从更大的比较法背景观察，长期观察中国民法学发展的大村教授敏锐地指出，现代中国法学研究人群的规模、法解释学的累积、社会环境的稳定等，都为中国版“民法的争点”编写提供了坚实基础和充足动力。

回顾中国民法学的发展，虽然已有教科书、评注、判例百选等丰富的学术成果，但多以专题论著、法条评注、判例评析等分散形式出现，往往难以系统反映领域内核心争议的演进脉络以及理论创新的关联性，知识体系较为碎片，难以充分发挥集成创新和学术传承的功能。正如大村教授所分析的，在日本，教科书、讲座、百年、争点、百选类体裁各有不同侧重与功能，但争点类体裁由其主题设置、篇幅掌控及制度性梳理，最适合在法治体系成熟、知识传承需求强烈的时点开展。而在中国《民法典》颁布已逾五年，学说积累已经到相当多阶段但诸多问题尚未凝聚共识的今日，更需要通过争点梳理来推动学说转换和知识整合。

对于“民法的争点”的具体编写框架，可结合中国实际适度加以完善。首先，争点条目应突出争议问题本身，开篇明晰问题背景和现实意义；其后详列争议的由来、学说分歧与典型观点的演变脉络，必要时引入比较法的视角。结尾则需要对各主张进行简要分析，并提出未来的发展展望。篇幅应保持精练，重在材料梳理和脉络呈现，不冗长论证。这样既方便在法学教育中发挥“地图”和索引功能，也有助于理论界对分歧命题进行理性沉淀，为通说形成和创新突破奠定基础。

作为“民法的争点”的启幕之作，周江洪教授、陆青教授、章程副教授分别选取了我国民法的三个争议问题，对相关争点进行整理，期待求教于方家。

浙江大学光华法学院周江洪教授的《债权人代位权的功能及其行使效果》一文，选取了债权人代位权这一深受比较法影响的制度，集中于其功能定位与行使效果，分析了“责任财产保全”与“债权回收”两大功能取向及其适用中的争议。

浙江大学光华法学院陆青教授的《“违约方解除权”之争》则围绕“违约方解除权”这一近年来的本土议题，深入呈现了肯定说、否定说及司法解除说三种主要学说及其交锋，反映了我国合同法现代化进程中的理路选择。

浙江大学光华法学院章程副教授的《遗赠的效力与受遗赠人的法律地位》一文则从我国民法关于遗赠的制度变迁史出发，聚焦遗赠的效力及受遗赠人法律地位，梳理了债权效力说、物权效力说及二者分界的最新学说进展，揭示出《民法典》继承编体例调整后学理争议的延续和创新。

三篇文章分别展示了中国民法上不同争点的形成路径，也展示出民法学说在不同问题上类型化、体系化和本土化的学术努力。

专论二

人工智能生成物的定性及数据训练规则

2025 年 8 月 21日，国务院颁布《关于深入实施“人工智能 +”行动的意见》（国发〔2025〕11号），该意见强调了“完善人工智能法律法规、伦理准则等，推进人工智能健康发展相关立法工作”之必要性。随着人工智能技术的快速发展，其在内容创作、数据训练、信息处理等领域挑战现有法律体系。从人工智能生成内容的性质界定，到训练用数据的合理使用边界，再到大规模个人信息抓取的合法性基础，一系列新问题对传统法律框架带来挑战。本期专论聚焦人工智能生成物的定性及数据训练规则，从不同视角展开研讨，以期为法律规制与技术创新的良性互动提供智识支持。

人工智能生成物的性质在理论与实务界素有争议，其是否构成著作权法意义上的作品，直接关乎权利归属与学术评价体系的适用。华东政法大学法律学院王迁教授《人工智能生成的内容是作品吗？——以学术规范和著作权法的关系为视角》一文，从学术规范与著作权法的关系出发，通过学术实验，揭示了人工智能生成物在著作权法保护与学术成果认定之间的矛盾，从而反证其不应构成作品。

针对人工智能系统使用受著作权法保护的作品进行数据训练是否应当取得在先作品权利人的许可并向其支付报酬，学者间看法不一。为此，中国人民大学法学院孙济民博士研究生《从合理使用到合理学习：人工智能训练数据的著作权困境与规范重构》一文主要采用经济分析方法，借鉴“合理学习”原则，对传统著作权法中的合理使用制度能否适用于数据训练场景进行论证，并提出相应的制度改进方案。

在欧盟，用于人工智能预训练的大规模抓取个人信息行为的合法性已获法律根据，但我国尚未制定相关规范。为此，东南大学法学院王苑副教授《人工智能预训练中大规模抓取个人信息的合法性困境与出路》一文提出短期内应通过扩张解释具有普惠价值的人工智能预训练具有公共利益，长期内则须在未来相关立法中明确规定“预训练场景下个人信息的原则可抓取”规则。

在我国人工智能技术快速发展、法律规制面临挑战的背景下，对以上三个议题的研究与思考，既是意在响应政策导向，也是为了平衡技术创新与法律保障、促进人工智能技术健康发展。让我们共同关注这些研究成果，为我国人工智能法治建设的完善和数字经济的发展贡献力量。

思想

法理论能够决定司法推理吗？

雷磊，中国政法大学钱端升讲座教授

摘要：

法理论是关于法的性质与概念的理论。对于实证主义者而言，法理论是一种认知—描述性理论；而对于非实证主义者而言，法理论可能是一种认知—描述性理论，但也可能是一种实践—规范性理论。在部分非实证主义者那里，法理论还同时涉及法的效力问题。在法理论与司法推理理论的关系上，实证主义者坚持二者完全分离，但在司法推理中可能主张法官严格依（恶）法裁判，也可能主张法官有“不服从恶法”的道德义务。主张包含效力之法概念的非实证主义者支持二者完全重合，主张法官在依法裁判的同时也就满足了实质正义的要求。另外一部分非实证主义者则主张二者部分叠合，认为法官依法裁判的道德义务只具有初步性。法理论对于司法裁判的影响既可以体现在裁判结论上，也可以体现在论证形式上。

约定受贿的犯罪形态——基于“三个效果相统一”司法理念

车浩，北京大学法学院教授

摘要：

关于“约定受贿”犯罪形态的认定，存在既遂论、未遂论抑或预备论的争议。应当在“三个效果相统一”司法理念指导下选择最优方案。在法律效果层面，既遂论存在冲击罪刑法定原则的风险，而未遂论所倚重的诸多着手学说存在根基性疑问。“中间行为理论”可以为预备论提供坚实支撑。约定行为与受贿罪构成要件实现之间，尚存在行贿人给付及受贿人接收等不可跨越的重要中间步骤，也缺乏紧密的时间关联性，故约定受贿属于尚未着手，仍处预备阶段。同时，预备论在刑罚结构上具备显著的梯度性优势，通过三种形态的划分，使其惩罚力度能够精准匹配约定受贿复杂多变的情状及其对应的法益侵害程度与危险层级，实现罪责刑相适应。在社会效果层面，预备论有助于降低社会治理成本，优化反腐资源配置，契合公众对正义的实质感知。在政治效果层面，通过构建层次分明的责任梯度与威慑体系，预备论有利于维护治理弹性和公职队伍稳定，增强体制内在凝聚力，最终达致政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。在约定款物代持、整体约定部分支取以及书面约定等具体案件类型中，可以通过预备论得到融贯一致的妥当处理。

行政审批与合同生效关系的类型化分析——从公私法衔接角度对《民法典》第 502 条第 2 款再展开

常鹏翱，北京大学法学院教授

摘要:

《民法典》第 502 条第 2 款把行政审批引入民法，意欲通过批准来影响合同生效。为了实现管制和自治的平衡，应从公私法衔接的角度对行政审批和合同生效的关系进行类型化分析，并应特别注重行政审批的规范目的并贯彻比例原则。在行政审批可与民事行为同义等置、仅有行政法后果、导致合同履行障碍和无法律实效的情形，行政审批不影响合同生效，即便未经准，合同全部条款也自始生效。在行政审批针对合同全部主给付义务的情形，行政审批影响整个合同生效，未经批准，除了报批条款自始生效，其他条款均未生效。在行政审批针对合同某一给付义务的情形，行政审批影响该条款生效，未经批准，仅该条款未生效，报批条款和其他给付条款自始生效。在这三种关系中，当事人的权利义务构造不同，法律适用不同，应予清晰区分。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》中的民事一体化思维方法

王雷，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授

摘要:

《民事诉讼法》是《民法典婚姻家庭编解释（二）》的重要起草根据。《民法典婚姻家庭编解释（二）》中的大量程序法律规范，保障了婚姻家庭实体法律规范的顺利实施，体现了民事一体化思维方法和司法解释起草技术。民事一体化是依据《民法典婚姻家庭编解释（二）》解决婚姻家庭纠纷案件时的重要法律适用方法。民事一体化是民法典体系化思维的重要组成部分。可以反思并检视《民法典婚姻家庭编解释（二）》中的当事人、证据、诉讼请求及释明、行为保全与强制执行等法律制度，做好司法解释与《民法典》《民事诉讼法》的适用衔接。婚姻家庭实体法律规范和程序法律规范的适用衔接，有助于促进婚姻家庭矛盾纠纷实质性化解、一次性解决。

数字时代刑事辩护制度面临的挑战及其应对

郑曦，北京外国语大学教授

摘要：

在数字时代，刑事诉讼发生数字化转型，新型技术在刑事诉讼领域得到广泛应用，给刑事辩护制度带来了诸多挑战，包括技术门槛前的辩护能力缺失、刑事辩护相关规则滞后、辩护权利保障的难度增大等。面对这些挑战，应构建技术、规则与权利协同互动的框架，实现规则与技术的协调、技术对权利的赋能、规则对权利的保障，从而为维护刑事辩护制度提供思路。具体而言，可以从提升刑事辩护能力、完善刑事辩护规则、强化辩护权利保护等方面着手，积极应对上述挑战，以实现刑事辩护制度对刑事诉讼数字化转型的适应。

影像

马锡五：创建党和人民满意的司法审判方式

马锡五，在抗战时期的陕甘宁边区司法界是个响当当的名字。他在开展司法工作时，坚持“就地审判，不拘形式，深入调查研究，密切联系群众，切实解决问题”，赢得党中央和人民的高度称赞。他主创的审判与调解相结合的“马锡五审判方式 ”，对我国司法事业作出了杰出贡献。本期影像由西北政法大学法治学院副教授、马锡五审判方式研究院特邀研究员杨静供稿。

观察

循证式的轻罪治理：犯罪学考察与刑事政策转向

吴雨豪，北京大学法学院助理教授

摘要：

轻罪治理议题的产生源于我国犯罪与刑罚结构的变迁，其背后体现出一种从“现象认知”到“制度治理”的内在逻辑，这使得以探寻犯罪事实规律的犯罪学，以及强调社会治理效果的刑事政策学，应成为轻罪治理的重要学科资源。从轻罪的事前预防来看，大量轻罪的犯罪人属于特定社会过程变迁中的偶发犯罪人，因此，基于日常活动理论的情境预防策略应成为轻罪预防的核心策略。在刑罚裁量环节，刑罚经济学分析指出，相较于刑罚的严厉性，刑罚的确定性能产生更佳的一般预防效果，通过区分威慑市场，可有效降低刑罚威慑的社会成本。因此，未来的轻罪治理应更加突出非监禁刑的适用，在量刑过程中区分一般预防的必要性，并充分融入恢复性司法相关的量刑情节。在犯罪记录封存方面，标签理论揭示了个体自我形象受损与社会隔离在犯罪记录的负面影响机制中发挥关键作用，因此，应当建立以人格评估为基础的层级式犯罪记录封存制度，以进一步降低轻罪治理所带来的社会成本。

策略

境外司法强制索取金融交易信息的法律因应——对美国法院判例的分析

黄星，全国人大常委会法工委刑法室处长

摘要：

美国法院通过证据开示，单方面签发传票、作出判决，强制我国境内的中资银行提供存储于我国境内的金融交易信息，是美国司法单边主义的精准扩张，制造了激烈的国别法律冲突。通过分析近十五年来美国法院的相关判例，美国法院倾向于对中资银行强制证据开示，并对中资银行以中国《商业银行法》《国际刑事司法协助法》《网络安全法》等法律规定所构建的阻断安排，形成立法和关联判例组成的“反阻断”法律框架。在既有依据逐步失去阻断效力的情况下，应利用金融交易信息兼具金融机构持有信息与国家金融监管所需信息的特有属性，通过《反洗钱法》的相关规定，构筑维护国家金融监管所需信息的新阻断依据，综合完善相关涉外法律及法律的涉外规定，以期体系性地解决在索取金融交易信息类“长臂管辖”案件中的法律阻断失效问题。

刑法中违法所得的认定标准和计算规则

许华萍，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业博士研究生

摘要：

违法所得作为刑事追缴对象和定罪量刑标准时，具有不同的规范本质，应当以各自的规范本质为主线，确定违法所得数额的认定标准和计算规则。违法所得作为刑事追缴对象时，规范本质表现为“不因犯罪而获益”的公理，认定标准应受回归合法财产秩序与一般预防双重规范目的制约。据此，直接所得、直接所得的转化物（替代物）、直接所得的孳息全部应当追缴；违法所得投资收益须区分类型，“直接所得 + 非法行为”型投资收益全部追缴，“直接所得 + 合法资本”型投资收益按比例追缴，“直接所得 + 合法劳动”型投资收益不予追缴。坚持相对总额原则，扣除中性成本而不扣除犯罪成本。违法所得作为定罪量刑标准时，规范本质表现为法益侵害程度的征表，属于结果不法的范畴；应当坚持直接因果关系原则，只有直接所得才可以计入定罪量刑数额；坚持净利原则，犯罪成本和中性成本都应当扣除。

消费者安宁权：数字时代私人生活安宁权的新表达

边琪，中国人民大学法学院讲师

摘要：

《消费者权益保护法》第 29 条第 3 款禁止经营者未经同意向消费者发送商业广告。该条规定的是消费者安宁权，而非个人信息权益。它是私人生活安宁权在消费者保护领域的新表达。注意力隐私权理论揭示了数字时代的商业广告通过注意力侵入、控制和剥削的方式侵害消费者安宁利益。对此，消费者安宁权是重要的抵御工具，它保护虚拟空间中消费者的生活安宁和精神安宁。借鉴相邻关系理论，消费者安宁权侵害行为的判定分为行为合理性及行为损害实质性效果两方面。行为合理性的判定围绕“消费者同意”这一核心要素而展开。行为损害实质性效果体现为是否超过消费者的容忍义务。欠缺消费者同意而发送商业广告的行为是不合理行为。但对于性质轻微且基本未带来不利益的不合理行为，消费者有容忍义务，不构成消费者安宁权的侵害行为。消费者安宁权的保护不能仅依赖纯粹的私法救济路径，而需要增加事前预防与国家保护路径。