来源：刑法问题研究
发布日期：2025年12月09日
归责，朴素的理解即谁需要为结果负责。因果关系所判断的是自然层面行为是否是结果发生的原因，而归责理论则是在规范层面进一步评价行为是否是结果发生的原因，其目的是要将一些无关的因果流程从刑法评价上剔除出去。归责究竟是主观构成要件层面需要考虑的问题，还是客观构成要件层面需要考虑的问题，如此会引起主观归责理论和客观归责理论两种对立的看法。归责问题，历来是理论界的一个重要思考方向。小编挑选了今年五篇讨论归责的论文，以飨读者。
归责负担与刑法不法
摘要： 归责理论在我国刑法教义学中的发展日益深入，对推动刑法不法内涵的规范化起到重要作用。但是，归责与不法究竟处于怎样的关系，归责引入的规范视角到底是如何注入不法判断的，以及在罪刑法定原则的视野之下，归责与不法的关系又该如何自处等问题其实仍然有待分析。透过引入源于私法领域的负担与义务之分，可以发现厘清归责与不法关系的蹊径，即负担决定归责，义务决定不法，二者虽处于紧密融合之中，但仍然是两种不同的判断，不容混淆。区分归责负担与刑法不法，对解决原因自由行为、超越承担过失、防卫挑拨、自陷风险、着手、实行、被害人教义学以及共同犯罪等一系列问题有启发意义。在刑法中引入负担理念与《刑法》第22条预备犯的规定不冲突，也不会导致刑法的私法化，应当在刑法不法的判断中一般性地提倡归责负担理念。
关键词： 归责负担 义务违反 刑法不法 例外归责 先前过错
（二）刑法的私法化？
负担概念来自保险法、商法和民法，将其引入刑法中很可能会引发刑法私法化的质疑。私法和刑法有诸多不同，前者调整的是平等主体之间的关系，奉行主体意思自治的基本原则，旨在维护当事人的个人利益；而后者调整的是不平等主体之间的关系，透过确证规范效力实现对法益的保护，关注的是公共利益。 负担概念及其功能能在私法中得以存在，很大程度上正是因为私法不同于刑法的这些特征。 例如，正是因为尊重诚实信用原则和当事人意思自治原则，负担才是假定履行而不是像义务那样绝对要求履行，才是一种对己要求而不是对人的要求，违背负担的后果才是丧失一定的利益而不是损害赔偿等。那么将奠基于私法的负担概念引入与私法截然不同的刑法中，就未必合适。蒙蒂尔非常直接地指出，刑法中所谓的负担，除了被害人的自我保护负担之外，都不符合私法负担的要求，即它们都是要求履行而不是假定履行，都是侵害他人法益的而不是对己要求，后果通常都会被判处刑罚等； 刑法中的负担其实本质上都是义务，以私法思维中的负担为基础在刑法中区分负担与义务不过是部分学者的巧妙话术，将部分义务重新表述为负担而已。
刑法私法化的担忧其来有自，在大量刑民交叉的案件中， “民法正在侵入刑法的领域，刑法民法化的倾向在当今的中国变得越来越强烈了”。 全球范围内，赔偿能否作为新的惩罚形式，在刑罚和保安处分之外作为刑法的第三条道路，也作为刑法私法化的一个象征讨论得热火朝天。不过，这些都不是本文讨论归责负担的直接背景， 本文的主张是将一个私法中的概念引入刑法教义学的核心领域 ，如果刑法私法化的指责能成立的话，其后果大概要严重得多。例如，作为过失犯教义学核心的注意义务其实只是一种负担，引入了负担概念后难道要将其改称为“认知负担”（Erkenntnisobliegenheit）或者“勤勉负担”（Bemühungsobliegenheit）吗？ 本文认为，一个概念源于私法不意味着这个概念就只能在私法内发挥功能，重点是其发挥功能的基础是不是只能奠基于私法。 如上所述，负担概念是从私法中的诚实信用原则和意思自治原则中发展而来，似乎没有在刑法领域适用的空间。但是， 所谓诚实信用和意思自治其实很大程度上是自我答责原则和自我决定权在私法领域的体现，而源于宪法的自我决定权及作为其反面与代价的自我答责其实对包括私法和公法在内的整体法秩序都一体适用。 那么，将其引入刑法就不能说是刑法的私法化了，反而是对作为母法的宪法效力的遵循。
抛开法律部门的关系不谈， 学理上更直接的理由则是因为，无论在私法还是刑法领域，负担都指的是归责负担。 可以想想前文所举的私法中的例子，投保人未及时告知投保标的的损失情况、被害人对结果发生也有过失、收货人没有及时查看货物的瑕疵，都是因为法律没有设定相应的真正义务，但是根据自我答责的原理，不得不自己承受相关的不利后果。这一点和刑法中的负担是一样的，例如作为原因自由行为的醉酒没有违反刑法义务，但是违反了归责负担，根据自我答责原理，行为人要为醉酒的后果负责，当事情进展至违反刑法义务的程度时，行为人就必须承担刑法不法的后果。简言之， 归责负担是由归责理论决定的，而不是由立法和司法，它更多植根于对法律的社会性理解，可能因为各自目的、调整对象和调整手段不同，私法和刑法中归责的对象和范围有所差异，但在归责原理上不会有实质不同，归责负担概念因此既可以适用于私法，也可以适用于刑法，不会导致刑法的私法化。 至于蒙蒂尔的几点具体质疑，主要拘泥于一些概念上的理解问题，在归责原理的视野下都是可以澄清的；是否要在教义学内部以负担替换注意义务等也只是形式问题。相反， 他认为负担也是义务的观点在刑法领域内无论如何都是错误的，基于罪刑法定原则和分则构成要件不法的立场，负担正是因为没有违反刑法义务，才不是刑法不法；即使那些归责事由和不法事由合一的场合，也是因为其中的义务违反侧面而违法，而不是负担违反侧面。
（三）我国学者围绕归责负担理念的分歧
尽管关注不多，我国仍有个别学者对刑法中的负担有所着墨，其中有一些值得探讨的分歧。有观点反对借助负担理念解决超越承担过失问题，并质疑道：“既然这种义务并不是刑法明文规定的义务，那么违反它并不违反刑法规定，进而要求行为人履行这种义务的依据何在？承认这种义务是否有将道德义务与法律义务混为一谈之嫌？” 这里的疑问充分显示出将负担理解为义务，哪怕是不真正义务的误导作用。 归责负担由归责原理设定，不是刑法设定的， 归责负担违反及其后果本身都和刑法不法没有直接关系，只有在刑法不法及其要素最终被实现（当然也可能未被实现）时，才因为负担违反而成为归责的对象，归责负担会最终规范性地确定刑法不法的范围。 以闯红灯撞人致死的案件为例，不得违反交通法规闯红灯就是一种归责负担，闯红灯本身并非刑法直接禁止的对象，不是刑法不法，但是因为闯红灯违反了归责负担，闯红灯过程中的后果就都可以归责于行为人；如果撞人致死，行为人则不得以自己撞人瞬间来不及踩刹车为由否定自己构成交通肇事罪的不法；如果未撞到人，则根本就不存在刑法不法。换言之，行为人最终构成交通肇事罪的不法当然和归责负担有关，但不法的成立并非自其闯红灯就开始，而是直到其撞人瞬间，交通肇事罪的不法才成立，并因为其闯红灯的行为而可被归责。
细心的读者也许已经发现，如同闯红灯这样的归责负担虽然不违反刑法，但违反其他行政法规，所以仍然是违法的 。其实这只是偶然，并非常态， 也有很多不违反行政法规的归责负担 ，例如原因自由行为中的醉酒；而且就算是违反了行政法规，对刑法不法的成立而言，违规与否也不是决定性的。 蒙蒂尔曾经敏锐地指出，负担违反类似一种危险不法，只是未必是一种值得以刑罚处罚的不法。 无论是闯红灯还是醉酒，都必须制造出一种很宽泛的危险，没有制造出针对刑法法益任何危险的闯红灯和醉酒不是刑法中的归责负担。例如不能一般性地说醉酒是刑法中的归责负担，只有根据客观情境存在结果行为发生的危险时才是。然而，归责负担会与刑法法益存在类似的联系不意味着归责负担就是刑法义务，而是由归责发生的领域决定的。 刑法中的归责负担是对刑法不法的归责，当然要与刑法保护的法益以及其他构成要件要素处于紧密联系之中。 民法中的归责负担就不必如此，甚至道德领域也有道德领域的归责负担，认为负担理念将法律义务与道德义务混为一谈因此是不必要的，二者发生的领域完全不同。
另有观点对负担与义务之分持肯定态度，认可其对解决先前过错等情形的作用，但认为负担概念的条件“应从主客观两个层面展开，主观层面要求至少具有预见可能性，客观层面要求具有合法则的条件关系”。该观点是以不法思维判断归责负担之典型。主观上至少具有预见可能性，与作为主观不法要素之故意或过失有关；客观上具有合法则的条件关系，则是对客观不法要素的强调。如前所述， 归责负担与刑法不法是两种有紧密联系但相互独立的判断，前者是后者的归责标准，后者是前者的归责对象，不能以对对象的要求理解标准。 否则，标准所承载的规范意义将完全消失于对象的存在论要素之中，归责理论的规范性功能也无从发挥。也就是说，主观上可预见以及客观上有因果关系只是确定了有待归责的对象，是否要归责需要按照归责理论另行判断。“客观归责是在因果关系得以证成的前提下的归责判断，……可以有效限制处罚范围。”如同 该观点那样仍然以主客观要素限定归责负担，显然偏离了归责负担的规范属性，也无法达成归责在不法要素基础之上规范性限缩处罚范围的目的。
结果归责的基础行为是过失行为——位阶式归责路径之提倡
摘要： “客观与主观”范式先分析客观行为与结果有无因果关系，后分析主观是故意还是过失。这种分析范式无法满足“先进行自然主义的结果归因、后进行规范主义的结果归责”的要求，并且忽略了故意行为与过失行为在不法特征上的差异。故意行为对危险流具有现实支配性，对此应采取意志支配的归责理念。过失行为对危险流仅具有支配可能性，对此应采取义务违反的归责理念。因此，位阶式路径分别分析故意行为与过失行为的结果归责。故意行为与过失行为是位阶关系，过失行为是底层的不法行为。对于存在介入因素的故意犯罪案件，先判断结果能否归责于故意行为，后判断结果能否归责于过失行为。其一，“危险的现实化”要求危险具有同一性。其二，介入因素能否归责于先前行为是判断的关键点。其三，结果预见可能性和避免可能性均是违反义务行为具有不法性的前提条件，由此也均是结果归责的前提条件。一个人无需对自己无法预见、无法控制的结果负责。依循以上要点，可以妥当处理诸多类型的因果偏离案件。
关键词： 因果关系 结果归责 过失行为 危险的现实化 介入因素
（四）不法行为的判断与注意义务的违反
由于底层的不法行为就是过失行为，因此结果归责的基础任务是判断某个行为是不是过失行为。 从不法行为到不法结果，存在两个阶段。第一个阶段是 抽象危险阶段 ，亦即违反注意义务，所创设的法不容许危险尚属于抽象危险。例如，甲驾车超速行驶在高速公路上，途中没有遇到其他车辆。这个阶段的注意义务是关于抽象危险的预见义务及避免义务。 该注意义务也被称为谨慎义务或行为准则，意在表达国民在社会生活中须谨慎行事，是一种类型化的注意义务 。第二个阶段是 具体危险及结果发生阶段。 例如，甲继续超速驾驶，与前方乙的汽车不慎相撞，导致乙死亡。 这个阶段的注意义务是结果预见义务及避免义务，是一种具体化的注意义务。
我国及日本的结果无价值论认为，认定上述第二个阶段的不法行为， 可依据具体化的注意义务（结果预见义务及避免义务） , 但是，认定第一个阶段的不法行为，不需要树立类型化的注意义务或行为准则； 一个行为只要对法益制造实质危险就是不法行为。所谓实质危险，是指该危险具有导致实害结果的可能性。 例如（超速案），某个道路的拐弯处限速40公里。甲以60公里的时速在拐弯处驾车行驶，不慎撞死了骑自行车的乙。甲的驾车速度达到了导致实害结果的危险程度，所以其行为具有不法性。认定行为的不法性，并不需要确立一个行为规范或行为准则。行为具有不法性，不是因为违反了某项行为规范或行为准则。行为准则“限速40公里”只是判断危险程度的参考资料。
不难发现， 结果无价值论采取结果导向的做法，亦即行为只要有导致实害结果的具体危险，即使没有超速驾驶，也具有不法性；行为只要没有导致实害结果的具体危险，即使超速驾驶，也没有不法性。 然而，这种结果导向的判断会不当限缩国民的自由空间。例如，司机甲为了确保不会制造车祸，便不断降低车速。假设司机甲将车速降低到20公里的时速，突然发现骑自行车的乙横穿马路，甲无法躲避，乙被甲的汽车撞死。按照结果无价值论，甲的驾驶行为因为制造了实质危险，所以具有不法性。行为具有不法性意味着行为具有禁止性，因此应当禁止甲的这种驾驶行为。但是， 立法者不可能不计代价地一味保护法益。为了在保护法益与保障自由之间取得平衡，立法者应当事先确立行为规范，如此才能明确界定国民的自由空间。 “某拐弯处限速40公里”便是一项行为规范。甲驾车只要没有超过40公里的时速，就没有制造法不容许的危险。 此时若撞死突然横穿公路的乙，那么该结果可归因于甲的驾车行为，但不能归责于甲的驾车行为，因为该行为没有违反行为规范，不是不法行为。
此外，结果无价值论认为，将过失行为界定为违反注意义务，会取消过失犯中作为与不作为的区别，增加过失犯与不作为犯的区分困难。实际上， “注意义务与作为义务”“过失行为与不作为”不是对立概念，而是可以竞合的概念。 以上文“扳道工案”为例，对于扳道工甲“未按时放下栏杆”，既可以表述为未履行注意义务，也可以表述为未履行作为义务。二者是表述角度不同，而非表述对象不同。甲不履行义务的表现同时构成过失犯和不作为犯，二者是竞合关系。
（五）不法结果的归责与结果的预见可能性
关于因果关联性论证，实务中的主要疑难问题是存在介入因素、疑似因果偏离的案件。对此，相当因果关系说根据介入因素的“异常性”加以判断，如果介入因素很异常，则倾向于认为行为与结果没有因果关系。但是，相当因果关系说没有实质说明，为何在介入因素异常时认定行为与结果没有因果关系。实际上， “异常性”表达的意涵是预见可能性问题，“介入因素很异常”的言外之意是缺乏预见可能性。 由此 涉及预见可能性的体系性地位及功能问题。
对此，理论上争议非常激烈。第一， 旧过失论认为，预见可能性是指行为人的预见可能性 ，[49]属于责任阶层判断过失的一个要素。第二， 一般化标准认为，预见可能性包括一般人的预见可能性和行为人的预见可能性，前者处在不法阶层，后者处在责任阶层。 在不法阶层，关于结果归责，需要根据一般人的预见可能性判断。如果一般人能够预见结果的发生，那么结果能够归责于行为人的不法行为。进入责任阶层，根据行为人的预见可能性判断行为人是否存在过失心理。第三， 个别化标准认为，预见可能性仅指行为人的预见可能性，且处在不法阶层。 在不法阶层，关于结果归责，需要根据行为人的预见可能性判断。在责任阶层，不需要再判断行为人的预见可能性。 上述争论的焦点问题是，结果预见可能性是不是判断行为不法及结果归责的前提条件？ 若是，其判断应以一般人为基准，还是应以行为人为基准？对此， 本文赞同个别化标准，不过需要细致论证。
第一，预见是避免的前提条件。 旧过失论承认，结果避免可能性是结果归责的条件，是行为具有不法性的条件，但是旧过失论否认，结果预见可能性是结果归责的条件，是行为具有不法性的条件，理由是，结果预见可能性不是履行结果避免义务的前提条件。然而， 从行为的发生逻辑看，认识因素是意欲因素的前提条件。结果预见可能性是关于认识条件的概念，结果避免可能性是关于意欲条件的概念。既然认识是意欲的前提条件，那么预见便是避免的前提条件。 基于此，结果具有预见可能性便是结果具有避免可能性的前提条件。我国学者也认为，若结果没有预见可能性，就不能要求行为人采取避免措施。概言之， 既然承认结果避免可能性是结果归责的条件，那么就应承认结果预见可能性也是结果归责的条件。 我国有学者承认预见可能性对结果归责的作用，但是认为，预见可能性的体系性地位是在因果关系层面还是在主观罪过层面，只是一种技巧问题。[55]然而，通过上述分析可知，预见可能性应是结果归责的条件。
第二，结果预见可能性的判断基准应是行为人，而非一般人。 一般化标准对个别化标准的批判意见是，行为规范要发挥指引功能，就必须具有普遍适用性；如果行为规范因人而异，就会丧失指引功能。然而，这种看法混淆了义务规范的生效效力和具体实效。 就生效效力而言，结果预见义务只能针对一般人。而就具体实效而言，结果预见义务只能针对行为人，由此必须考察具体个人的遵守能力。若 遵守义务逾越了行为人的遵守能力，则义务失去实效。根据一个人的注意能力，一个人只需对具有预见可能性的事件负责。相应地，一个人只需对具有支配可能性的事件负责。发生一件行为人无法预见、无法控制的损害事件，只能算是不幸事件，而不能算是不法事件。若要求行为人对无法预见的偶然结果负责，则意味着结果归责落入了偶然责任的窠臼。
以上分析具有实证法依据。我国刑法第16条规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果”，但是“由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。该规定使用的是“损害结果”，而非“危害结果”。“损害结果”是个价值中立的客观表述。“危害结果”蕴含不法性。这表明，如果行为人对损害结果的发生缺乏预见可能性，则其行为没有不法性。我国传统理论将“意外事件”作为主观要件中的出罪事由，理由是缺乏主观罪过心理，属于无罪过事件。 实际上，“意外事件”是结果归责领域的出罪事由，理由是，一个人无需对自己无法预见的结果负责。
社会治理视角下刑法归责模式的现代转型
本文作者陈璇，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。原文载于《中国社会科学》2025年第7期。
摘要： 大陆法系刑法学“支配为主、义务为辅”的归责模式，尚未摆脱自然主义的束缚，未能与当前迫切的社会治理需求之间形成应有的紧密关联，也存在理论构建表象化、碎片化的弊病。归责模式的重塑应以义务为基础。决定归责表现形式的不是事实存在，而是不同类型的义务，包括禁止输出风险的义务、要求提供照护的义务以及维持必要能力的义务。以此为基础，可以重新界定避免能力的规范内涵，找到对归责标准进行宽严分级的实质依据，并推动共犯归责模式的变革，以应对新的组织形式和技术条件带来的挑战。为契合现代社会的治理需要，一方面要将归责的重心从结果向行为转移，另一方面要使归责判断的视野向整体法秩序开放，结合社会子系统的正常运行、适当的国家干预以及变动中的社会文化观念，合理划定义务的内容和作用范围。
关键词： 归责理论 阶层理论 风险分配 义务 社会治理
（一）归责重心的前移与归责视野的扩展
传统归责模式有两个特点： 第一，归责判断的重心在于引起结果发生的因果流程，并习惯于以伤亡、财产损失等法益侵害结果为基点往前反推，以结果的发生概率以及避免可能性来界定行为的性质。 第二，归责判断的视野局限于刑法领域内部，用于承载归责判断内容的构成要件符合性与责任阶层，仅专注于贯彻刑法的基本原则与政策目标。 这两方面都亟待变革。
1.归责的重心需要从结果向行为转移
首先， 结果归责无法与行为性质的判断截然割裂开来。 有学者主张，关于风险是否得到容许的判断不属于结果归责判断的内容，因为前者涉及的是个体之间的法律关系、自由空间的边界等问题，后者关注的则是因果流程是否可操控、可避免的问题。但这一观点存在以下疑问：其一，在风险相对单一的时代，自由空间的边界比较固定、清晰，固然可以次序分明地分两步走，即先确认行为是否生成了不可容许的风险，继而再判断行为人是否具有避免结果发生的能力。但是， 在风险大幅增多、注意力日益成为稀缺资源的背景下，结果是否具有规范上的预见和避免可能性，往往取决于法律根据风险性质所确立的能力分配方案。 因此，行为的规范属性与结果的操控可能性愈发呈现出相互交织的状态，试图将归责判断局限在严格与行为相分离的因果流程之上，并不具有科学性。其二，随着义务要素在归责判断中越来越多地发挥显性作用 ，结果能否归责于行为人，已不再单纯依赖于流程的支配可能性，而是更多地取决于流程是否与义务的保护目的以及作用范围相吻合。 于是， 行为的义务违反性就成为结果归责判断不可割舍的一个内在组成部分。
其次， 中间层法益在刑事治理中的地位日益提升，必然推动不法评价的重心从结果向行为转移。 传统归责模式所依托的主要是以死伤、财产损失等法益损害为要件的结果犯，而且该法益损害在时间和空间上能够比较清晰地与行为人的身体动作分离开来。但是，晚近以来， 随着新型犯罪现象的不断增多以及刑事立法的持续扩张，出现了一种新的趋势：中间层法益（也有学者称之为“阻断层法益”）的存在，能够为更具根本意义的终极性法益提供必要的安全保障；所以，为了更加有效地保护后者，有必要将刑法的作用范围往前延伸，抽出专门的力量对前者加以维护。 甚至， 有的中间层法益虽然无法直接还原为具体个人法益，但由于它涉及整体安全与秩序，具有全局性和系统性的特点，所以一旦遭遇风险就可能引发社会崩溃的结果，其危害比具体个人法益遭遇风险给社会造成的影响更大。 例如，实现个人的自由发展，既需要良好的自然环境和物质保障，又离不开健全的社会环境和制度保障。污染环境的行为会破坏生态系统和人类的生活基础，国家机关工作人员的渎职行为则会使得用以捍卫社会和公民安全的国家防护体制和运行系统发生紊乱。所以， 只有确保生态系统以及公务行为的公正性这样的中间层法益不受破坏，才能从根本上防范系统性风险，进而扎牢守护人身、财产利益的防线。 同时， 由于中间层法益往往关乎制度性利益，具有相当的抽象性，所以关于其是否以及在多大程度上遭受了损害的判断，就需要更多地关注行为本身的实施方式、情节、频次等因素。
归责重心的这种变化，固然与法益保护前置化的政策趋向密切相关，但它并不必然导致刑罚权的无限扩张。 因为归责重心向行为方面转移，不仅意味着可罚性判断的时点提前，更意味着围绕行为性质的判断视角和内容趋于多元和丰富。 一个行为是否受到法律的禁止，不再单纯取决于它引起实害结果的可能性，而且取决于它在所属社会领域中扮演的具体角色。这样就有利于推动归责理论吸纳更多的社会视角，从而基于多元共治的理念审慎确定刑事可罚性的范围，为刑罚以外的其他预防措施和治理手段留下充足的作用空间。
2.归责的视野需要向整体法秩序扩展
法规范有初级规范和次级规范之分。 前者旨在为公民划定各自的权利空间；后者的功能则在于，当初级规范所确立的权利分配格局遭到破坏时，为其提供救济或者对破坏者实施制裁。 刑法是典型的次级规范，它本身并不负责创设公民之间的权利义务关系，而只是为既有的规范秩序提供保障。 在归责重心向行为转移的情况下，只有在确定行为逾越了权利空间的情况下，才需要进入次级规范的领域，借助不同部门法的价值目标来确定，行为人是否应当承担法律责任以及应当承担何种形式的法律责任。不过， 在现代社会，怎样辨别一个行为是否逾越了自由空间，恰恰是一个需要回到社会发展本身，依托更为广阔的理论视野、融合更多学科资源去探讨的一个前提性问题。 任何领域中的创新和开拓性尝试，都必然伴随着一定的不确定性，也必然以一定的风险为代价。因此，当社会系统分化出功能各异的经济、政治、科技等子系统之后，每个系统都包含了为维持自身正常运转和发展所必要的风险，它不应成为刑法禁止和预防的对象。于是， 对于公民自由空间的边界，便需要结合所在社会子系统的自身运行规律，根据宪法上基本权利冲突的原理来加以确定。
以往刑法学界相关研究的一个重大缺陷，就是忽视了初级规范对于归责所具有的功能，从而过早地将研究视野封闭在了刑法这一部门法领域之中。 这种思维对理论建构的方法也产生了消极影响。以被害人自我担责为例，德国刑法理论通说采取的是“仿共犯”的思考模式，即仿照共同犯罪的学理逻辑，围绕共犯从属性原则以及犯罪事实支配原理，将被害人自陷风险区分为行为人支配型和被害人支配型两种类型，进而为二者配置不同的解决路径。然而，这种思维有“得形而忘意”之嫌，即只是看到了共同犯罪与被害人自陷风险在事实外观上都具有多人参与的特征，却忽视了二者在规范上是性质完全不同的两个问题： 前者关注的只是次级规范层面上的刑事责任问题，后者涉及的却是一个超越了具体部门法、需要立足初级规范层面才能回答的问题，即当行为人与被害人共同引发了法益损害时，行为人的举动究竟是否逾越了其行动自由的边界、被害人在多大范围内仍然享有法律的保护 。 一旦承认被害人应当为结果自我负责，那么其效果绝不仅仅是行为不构成犯罪，而是行为根本就不为法律所禁止。 故单一刑法思维将一个原本应由整体法秩序统筹把握、分层解决的问题，窄化成了法律体系中末端治理手段（刑法）的问题。
刑法总论的“希尔伯特问题”：因果流程偏离与结果归责
摘要： 因果流程偏离是指实际发生的因果流程与行为人预设的因果流程不一致的情形。错误论通过相当性标准判断其是否阻却故意的成立，但随着对相当性标准的讨论又衍生出了结果归责理论。当下对因果流程偏离的处理方案主要体现为客观归责与主观归责的分歧。然而，就判断特定结果是否属于行为人的“作品”这一任务而言，纯粹客观归责仅仅将结果归属于拟制一般人的客观不法；纯粹主观归责则无从判断行为人是否真正在客观上创设了法所不允许的风险。因此，因果流程偏离仍需在两种方案之间进行折中。整合方案尽管尝试通过选取主、客观重合事实作为结果归责的判断对象，但也因此混淆了判断行为与判断对象。分工方案则通过客观归责排除结果与行为的偶然结合，通过主观归责排除结果与故意的偶然重合，进而在维持主、客观构成要件作为构成要件阶层基本单元的同时，实现对判断行为与判断对象的区分。
关键词： 主观归责 客观归责 结果归责 因果流程偏离
（二）折中归责方案的反思与选择
如前所述，无论是纯粹客观归责还是纯粹主观归责的方案，在很大程度上都以客观归责与主观归责相互排斥为前提，认为单一归责方案便足以解决结果归责问题。然而，无 论采取哪一种单一归责方案，其所实现的归责都是不完全的归责。
1.整合归责方案的反思
如前所述，我国当前对于主观与客观归责的折中讨论，存在分工方案与整合方案两种不同的方案。二者虽然都在一定程度上肯定了因果流程偏离案件中客观归责需与主观归责共同发挥作用，但对于如何平衡客观归责与主观归责仍存在分歧。
在整合方案中，客观归责与主观归责不再分别进行，而是直接判断结果能否归属于行为人的故意，不再分别判断结果能否归属于行为，以及结果能否归属于行为人的故意。 在因果流程偏离的案件中，二者的差别体现在，用以进行结果归责的事实既属于客观事实，又为行为人所认识，因此， 只需判断该事实是否创设了一个法所不允许的风险并得以具体实现。 在分工方案中，必须通过客观构成要件及客观归责的审查，进一步挑选出现实的因果流程，进而通过主观归责判断行为人是否对此存在某种程度上的预知。
由此，整合方案在很大程度上不再将主客观构成要件作为构成要件阶层的基本单元，而尝试将构成要件划分为判断对象与判断行为。进言之，在整合方案下，原有客观构成要件与主观构成要件的功能在于确定结果归责的判断对象。然而，这一方案也存在一定的问题。
首先，单纯主、客观构成要件的审查实际上割裂了行为人的不法，只有在进行事实同一性的判断之后，才能够证立行为人的不法，并由此作为结果归责的判断对象。换言之，单纯主、客观构成要件无法证立行为人的不法，其仅仅为结果归责的判断对象划定了大致范围。然而，对事实是否重合的判断只能采取事后视角，行为人在行为时只能依据自己的主观认知行事，而不可能认识到哪些客观事实与行为人认知事实相重合。由此，行为人的不法作为结果归责的判断对象，同样是由司法者事后“发现”的，容易导致判断行为与判断对象混淆。
其次，整合方案虽然将归责判断的核心界定为主观内容对客观事实的支配，但其以客观事实与行为人主观认知的风险基础事实的重合部分作为结果归责的判断对象，并采取一般人标准进行归责，反而背离了这一出发点。进言之， 行为人认识到某一基础事实，并不意味着行为人能够对危险如何转化为结果存在某种预设。依照一般人标准进行归责，即意味着只要行为人存在某种认识，且该认识与客观事实存在重合，就应当对客观风险的实现存在某种支配，而不考察是否实际存在此种支配。
最后，整合方案恰恰未能实现故意归责。故意归责的出发点在于排除具有可归责性结果与故意内容的偶然结合。但问题在于，既然对于重合事实只能依据事后视角进行选择，那么，将重合事实作为判断对象的风险创设与风险实现也都只能由司法者依据事后视角进行判断。行为人在行为时无法认识到自己的行为是否创设了风险。既然风险创设并不属于行为人的故意内容，在判断行为人的故意时，就不需要判断行为人是否认识到风险的创设。由此， 行为人对风险的基础认知也就并不具有被审查的构成要件意义，更难言将结果归属于故意内容。
2.分工归责方案的证成
分工方案在维持主、客观构成要件二分的基础上， 于各自内部进一步区分判断行为与判断对象。 在 客观构成要件 的审查中，首先确认是否存在作为客观归责判断对象的 行为、结果与因果关系，进而判断行为人的行为是否创设了法所不允许的风险，并且以该风险的具体实现为结果。 在 主观构成要件 的审查中，首先确定 行为人是否存在故意，进而判断客观上可归责的结果是否与行为人的故意具有规范关联 。
纯粹客观归责虽然肯定因果关系是客观构成要件的要素，但又否定其作为故意的认识对象。由此产生的问题在于，如果认为行为人不需要认识到因果关联，那么，若行为与结果之间缺乏因果联系，则故意作为实现构成要件之意志，就失去了目标指向。同时，因果关系作为客观归责的前提条件，行为人创设法所不允许的风险，必然以可能导致结果的行为作为中介。因此，行为人对于通过行为创设法所不允许的风险这一事实的认识，实质上也是建立在一种因果关系预测的基础上。由此，即 便行为人在行为时无法预见因果流程的具体走向，其也一定对危险如何现实化为结果存在某种设想。 相应地，客观归责中对某种结果的发生是否具有预见可能性无法取代行为人是否实际预见的判断。由于行为人对于因果流程并不可能毫无偏差地预知，而仅能就大致方向加以把握，所以实际的因果流程与行为人预设的因果流程的偏离是否偶然，便成为一个规范评价问题。进言之， 行为人必须认识到其行为中存在某种具体的法所不允许的风险，并且这个风险最后确实转化为现实中的结果，由此才能将这个结果归属于行为人。
因此，因果流程偏离在主观归责层面解决的问题， 是行为人对于因果流程的想象是否足以使之对构成要件结果承担责任。 进言之，现实的因果流程是否按照行为人的主观预设（即使只是部分）通过其行为而实现，倘若行为人在行为时，对其行为与现实结果的具体过程完全没有任何想象，则其不应将结果归属于其故意。据此，可以依据两个不同的标准进行判断：一种是 个别化标准 ；另一种是 一般人标准 。个别化标准立足于行为人的个性特质，而一般人标准则在评判时抽象出行为人的主观视角，不考虑其个体差异。 与客观归责阶段采纳的一般人标准相反，主观归责应采取个别人标准，亦即以行为人的个人心理状态与具体认知为评判基础。 此种区分是刑法体系结构的必然要求。
首先， 主观归责的判断对象是行为人的“心理状态”，而非行为是否在客观上创设了法所不允许的风险。 如果采用一般人标准，等同于以虚拟的一般人视角取代行为人的具体内心认知，实际上偏离了判断对象。进言之，主观归责所要完成的判断任务是行为人是否知道自己正在创设一个法所不允许的风险，并仍执意为之？这必须立足于行为人个体的实际认知状况，而非一般人在此情境中应该认识到哪些情况。相比之下，在进行客观归责时，判断行为人所创设的风险是否为法所不允许，必须依据普遍适用的标准进行判断，以确保法规范适用的确定性与安定性。
其次， 主观归责与客观归责应当避免体系内部的冗余。 客观构成要件中对于风险的不允许性或一般生活经验中的可预见性，已经通过一般人标准加以审查 ；若主观归责也使用相同标准，则将导致判断的冗余，从而削弱主观归责的必要性。
最后， 如果主观归责也采取一般人标准，将有违责任主义。 若行为人并未意识到某一特殊风险的存在，但该风险在客观上为“合理可预见”，则仍有可能将结果归责于行为人的故意。然而，主观故意承载了推定责任的机能，而责任必须是个人的。
综上，当因果流程存在偏离时，仅在客观上检验结果是否为行为人所创设风险的具体实现仍不足够， 还需进一步检视构成要件行为与结果之间是否具备某种主观上的关联。 客观归责旨在排除行为与结果之间的偶然结合，而故意归责则旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。就此，分工归责方案在构成要件内部大致维持了主、客观构成要件的区分，并在其内部分别区分了判断对象与判断行为。其重要性在于， 某一要素应当置于客观构成要件还是主观构成要件中加以处理，取决于主观与客观的区分标准。 然而，主观与客观通常被认为是一组互斥概念，即非 A 即 B。在犯罪论体系中，客观往往先于主观得到审查，这也就意味着， 如果一个要素无法被归属于客观构成要件，则必然属于主观构成要件。但是，为使客观归责能够被引入客观构成要件，客观同时吸纳了多重标准，不仅包括自然主义上的客观标准，还包括一般人标准，只要某一要素符合任一标准，即可被纳入客观构成要件之中。 因此， 客观构成要件得以保持扩张态势，而主观构成要件的范围便因与客观构成要件互斥而相应收缩。 加之在客观归责的审查中，判断标准与判断结论的客观性同样能够证立客观性，因此， 即便是行为人的心理事实，同样可以被提前至客观构成要件中加以审查。 当明确判断对象与判断行为的区分后， 一方面，客观标准的相对性得以缓解 ，即无需引入客观归责而变更客观标准，其本就是与客观构成要件相异的内容 ；另一方面，基于刑事政策的目的，既然在客观构成要件中可以引入规范评价 ，那么，同样可以在主观构成要件中进行规范评价。对主观构成要件的规范评价，既无须因结论的客观性而被前置于客观构成要件之中，也不会冲击客观先于主观得到审查的原则。在此基础上，判断对象与判断行为的有意区分能够确保构成要件内部的体系性：当某一判断行为以某一构成要件要素为判断对象时，后者必须先于前者在构成要件中得到审查，而后者也必须具有构成要件地位才能够成为判断对象，从而避免了纯粹客观归责理论中颠倒审查顺序与重复审查的质疑。
意志归责与规范归责：刑法中结果归责的类型化建构
摘要： 目前主流的刑法结果归责模式具有结果归责理论单一性和结果归责要件独立性两个显著特征。前者易导致无法统一处理过失犯和法定犯的远因归责问题，难以满足高度复杂的现代社会对因果关系判断所提出的要求；后者将结果归责要件视为独立的客观构成要件要素，在归责的正当性和有效性方面存在疑问。结果归责理论应实现从单一化向类型化的范式转型。基于典型故意犯与过失犯、法定犯在不法结构上的差异，刑法中的结果归责存在意志归责和规范归责两种理想类型，前者囊括典型故意犯和结果加重犯，后者则涵盖过失犯、部分法定犯和不作为犯。意志归责的原理是意志支配，结果归责取决于现实发生的法益侵害是否处于行为人意志支配的范围之内；规范归责的原理是风险分配，其中，注意义务违反性判断依据的是法规范在事前为一般人划定的自由领域，结果归责判断则是在事后融合风险分配正当性与有效性两个维度的综合考量。
关键词： 结果归责 因果关系 类型思维 意志支配 风险分配
三、结果归责的两种理想类型
（一）意志归责与规范归责
意志归责与规范归责的提出，源自典型故意犯与过失犯及一部分法定犯之间的结构差异 。典型故意犯是 指故意的认识对象涵盖行为和结果的犯罪 ，其结果归责类型属于意志归责。反之， 非典型的故意犯虽然以具体危害结果的出现为犯罪成立要件 ，但危害结果并非故意的认识对象，如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪（造成重大损失的）、妨害传染病防治罪、滥用职权罪等。这类犯罪基本上都是法定犯，在结果归责类型上和过失犯一同属于规范归责。为论述简便，下文所采用的法定犯概念，均指此类与过失犯构造相似的法定犯，而不包括主客观构造与典型故意犯相近的法定犯。
1.典型故意犯与过失犯、法定犯的结构差异
故意犯与过失犯、法定犯的归责类型之所以不同，是因为二者的不法结构存在差异。犯罪论体系建构的“出发点应是必要的事实问题”，“案件审查体系必须适应对不法结构的新认识”。由于不法是法规范对于事实的评价，因而不法结构主要取决于两方面因素：一是在 事实 层面，故意犯和过失犯、法定犯行为构造的差异；二是在 规范 层面，法律对故意犯和过失犯、法定犯处罚根据的差异。
故意犯的行为构造特征可以从 “支配”的角度 得到解释。在主观方面，故意犯表现出行为人敌视法益的意志，也就是 法敌对意思 。所谓 法敌对意思就是行为人对于法律所保护的对象遭受侵害所持的接受态度。 因此，对法益侵害持接受的态度是故意与过失的重要区别之一。 从刑法保护法益的任务来看，刑法最无法容忍的正是这些明显敌视法益的行为。 因此，故意犯首先成为刑法谴责的对象。在行为方面，故 意犯的法敌对意思强化了行为人的行为对事件的支配，可使其从单纯的“支配可能性”上升到“意志支配”。 支配虽然可以表现为客观外在的事实，但也会受行为人对自己行为效果认知强度的影响。例如，行为人在雷雨天送被害人到森林游玩，或劝其登上旅行的飞机，如果行为人对被害人将被雷击或飞机将会失事的事实的认知程度越高，那么，其对被害人死亡的因果流程和侵害结果的支配程度也就越高。若行为人不知飞机将会失事，则既没有实施杀人行为，也不用为死亡结果负责；若行为人明知飞机有故障而送被害人登机，则构成杀害被害人的帮助犯；若故障是行为人造成的，则构成故意杀人罪的正犯。所以， 故意犯的行为结构是行为人出于敌视法益的意志而有认识地操控对法益的侵害，这种操控已达到了较高的支配强度。
相较而言， 过失犯和法定犯对结果明显欠缺如此高强度的支配，在某些情况下甚至只有支配的可能性。 与其从实然的支配角度解释这些行为，不如直接说 二者是规范应然的构造物 ：过失犯和法定犯的行为结构是与规范紧密联系在一起的，如果脱离了规范对二者的负面评价，它们在本体论意义上并不存在。在规范视野下，过失犯和法定犯的行为结构是行为人在选择和运用行为手段时没有遵守法规范要求的注意义务，违反规范的行为在客观上给法益造成了不允许的风险。简言之， 过失犯和法定犯的行为结构不是意志支配，而是违背了客观上法律所期待的谨慎义务，从而在规范上被认为应当对结果负责。
过失犯和法定犯的行为规范比故意犯的行为规范对行为人提出了更高的要求，前者的存在使人们不得不受到规范更严格的约束。 这体现在规范接收者不仅要避免在其认识范围和意志支配下的构成要件结果的实现，而且还必须时刻保持自己有能力避免其意志支配之外的构成要件结果的实现。 故意犯的行为规范只要求行为人放弃自己主动侵害他人领域的自由，但 过失犯和法定犯的行为规范却进一步要求行为人放弃自己更多的自由，以遵守各种注意义务，确保法益免受意外之灾。 因此，在反对动机形成的难易程度上，故意犯要容易得多。
过失犯和法定犯的行为规范之所以对行为人提出如此高的要求，原因在于法益保护目的或犯罪处罚根据的特殊性。 处罚二者的理由 ，不在于行为人怀着对法益的敌视态度而支配法益侵害， 而在于填补法益保护的漏洞。面对现代风险社会预防性法益保护的需求，为了更周全地保护法益，法律针对法益的保护价值及其可能遭受危险的情况设置了诸多注意规范，以划定人们行动自由的范围。 因此，不同于故意犯，过失犯和法定犯是刑法规范为了更好地预防风险和分配风险而扩张处罚的产物。
2.意志归责以典型故意犯为原型，归责原理是意志支配
在故意犯中，行为人明确认识到自己的行为会造成刑法禁止的结果，但仍然决定用自己的意志驱动身体的行动。对应于这种行为结构， 故意犯的不法就是行为人以创设法不允许的风险的意志实施了规范所禁止的行为，从而对法益侵害结果的实现具有意志上的支配力。 与此相适应， 故意犯的归责类型应当是意志归责，也就是以行为人意志为核心的结果归责。 意志归责的原理是意志支配，需要在结果归责中考察现实发生的法益侵害结果是否可视为行为人意志的直接产物。易言之， 在行为人基于自身意志开启了法益侵害的进程之后，现实发生的结果是否仍然处于行为人意志支配的范围之中。
3.规范归责以过失犯和法定犯为原型，归责原理是风险分配
过失犯和法定犯是法规范的设计。正如有学者指出，并不存在调整过失的自然律，所以“意志根据不直接存在于过失行为中”，这一点对于法定犯而言同样如此。 在过失犯和法定犯中，不法主要体现为行为人偏离了法秩序所设立的标准形象，即违反了特定的注意义务，进而对法益制造并实现了不允许的风险。 即使行为人对结果的发生没有现实的认知和追求，而且可能还有其他介入的因素和行为人的行为一起共同导致结果发生，行为人对结果发生缺乏支配的，也仍然需要对结果负责。 这种结果归责类型就是规范归责 ，也就是 以规范违反为核心 的结果归责。 规范归责的原理是风险分配，需要在结果归责中考察法规范是否及如何将风险分配给数位违反规范的行为人。 在意志归责的场合，意志支配原理只需要考察现实结果能否归于行为人主观意志的表达，而在规范归责的场合，风险分配原理需要综合考虑的因素要复杂得多。
（二）结果归责类型化的初步展开
论述至此，可以将结果归责的两种理想类型对应于不同的犯罪类型作初步展开。由于本文的主题是结果归责，因此，下述犯罪类型仅限于结果犯中的实害犯，暂不考虑行为犯或危险犯。另外，此处所涉及的均为正犯（含间接正犯、共同正犯）的结果归责标准，尚不涵盖共犯之结果归责问题。
第一，如上所述， 故意要素须同时针对行为和结果的典型故意犯的结果归责类型是意志归责。 第二， 结果加重犯的结果归责类型也是意志归责。 在结果加重犯中，虽然行为人只需要对加重结果具有预见可能性， 但这一要求是出于限制处罚范围的考虑，其内涵与过失犯中以注意义务违反为内核、为行为奠定可罚性的过失不同。 依本文观点， 结果加重犯本质上近似于典型故意犯，其结果归责属于意志归责类型，只不过行为人在意志支配下实施的行为蕴含了非同一般的高度风险而造成加重结果，此加重结果通过立法规定而被规范地评价为行为人意志支配的产物。 也正因如此，结果加重犯的结果归责必须受到更严格的条件限制，如此才能被评价为符合意志支配的要求。第三， 普通过失犯的结果归责类型是规范归责 ，此处的规范主要是 日常生活的一般交往规范 。所谓普通过失犯，主要是指能在刑法中找到直接对应的故意犯的、以日常生活交往规范为注意义务内容的过失犯罪。第四， 业务过失犯和部分法定犯的结果归责类型是规范归责， 此处的规范则主要源于 相关领域的法律法规、职业规范和行业准则。 第五， 不作为犯的结果归责类型是规范归责，此处的规范是指作为义务。 不作为犯因果关系的支配力程度最低，主要表现为归因与归责的界限模糊。 支配力的缺失只能由作为义务加以填补。 因此，相比于过失犯的注意义务，学界长期以来更重视作为义务的来源。
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