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5.2 KB一、 首部 要素审查
- 合同标题：
标准命名：通常命名为“保证合同”或“一般保证协议” 。
审查要点：若标题仅为“保证合同”，须在正文通过特定措辞明确“一般保证”方式，否则根据《民法典》第686条第2款，未约定或约定不明的推定为一般保证 。
- 合同主体：
资格审查：国家机关（除经国务院批准转贷外）、以公益为目的的事业单位及社会团体（如学校、医院）不得作为保证人，否则合同无效 。
分支机构：企业法人的分支机构未经法人书面授权不得作保证人 。
- 鉴于条款：
- 功能定位：用于交代主债权背景（如借款合同编号、金额）。
核心风险：严禁将“保证人愿意承担一般保证责任”等实质义务仅写在鉴于条款中，应落实到交易条款正文 。
二、 交易条款 审查
- 被担保的主债权（标的）：
描述：明确主合同的种类、金额、履行期限 。
从属性：保证合同是主合同的从合同。主合同无效，保证合同随之无效 。
- 保证方式（核心交易项）：
- 专业表述：必须明确表述为“一般保证”。
先诉抗辩权条款：一般保证人享有先诉抗辩权，即“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任” 。
陷阱识别：若约定“无条件、不可撤销”或“见索即付”，可能被合理解释为放弃先诉抗辩权的连带保证 。
- 保证担保范围：
构成：包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 。
最佳实践：若未约定范围，保证人对全部债务承担责任。建议通过“正说”明确涵盖范围，或通过“列举+概括”方式表述 。
- 履行期限与保证期间：
保证期间：具有法定性和强制性。若未约定，期间为主债务履行期限届满之日起六个月 。
起算点：明确从“债务履行期限届满之日”起算 。
风险辨析：区分保证期间与诉讼时效。保证期间届满债权人未主张权利，保证人免责 。
三、 配套条款 审查
- 违约责任条款：
- 违约情形：保证人拒绝履行到期保证责任、提供虚假财务证明等。
救济措施：要求保证人支付违约金、赔偿损失（含律师费等实现债权的费用） 。
- 抗辩权行使：
从属抗辩：债务人对债权人的抗辩（如诉讼时效届满），保证人亦可享有 。
放弃抗辩：审查是否存在保证人自愿放弃先诉抗辩权的约定，这会改变一般保证的本质 。
- 追偿权条款：
法律规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿 。
混合担保顺序：若既有保证又有债务人提供的物保，债权人未先就物保行使权利前，一般保证人可拒绝承担责任 。
四、 尾部 要素审查
- 签名盖章：
效力识别：建议使用“法定代表人或授权代表签字并加盖公章”的组合方式 。
共同保证风险：若多个保证人在同一保证合同签字盖章，推定为连带共同保证，相互间有追偿权 。
- 生效条款：
基本约定：自各方签字、盖章之日起生效 。
关联性：明确保证合同生效不以主合同生效为前提，但主合同无效会牵连保证合同无效 。
五、 合同语言审查
- 准确性（“正说反说”）：
- 正说：保证人“应当”在债务人财产经强制执行仍不能清偿后，承担保证责任。
反说：在主合同纠纷未经审判或仲裁前，保证人“有权拒绝”债权人的履行请求 。
- 重点词语辨析：
“不能履行” vs “不履行”：一般保证对应“不能履行”（客观无力），连带保证对应“不履行”（主客观皆可） 。
“保证” vs “担保”：保证专指人保，担保是涵盖物保、人保、定金的统称 。
- 模糊词风险：
“有关费用”：应替换为“利息、违约金、诉讼费、执行费、律师费等”概括列举表述 。
“尽快”：在涉及履行通知时，应设定具体天数（如“3个工作日内”） 。
六、 常见问题与最佳实践
结构性陷阱：在一般保证中误写入“连带”字样。即便标题是“一般保证”，若条款中出现“保证人承担连带保证责任”，将导致先诉抗辩权丧失 。
最佳实践模式：明确约定保证期间为“主债务履行期限届满之日起二年”，以长于法定的六个月，为债权人起诉债务人及执行留足时间 。
证据留存：债权人应留存主合同履行期限届满、向债务人催收、起诉或申请仲裁、申请强制执行及法院出具的执行终结裁定等全过程证据，以触发一般保证人的责任 。