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一、首部要素审查

1. 合同标题

• 标题风险：应明确体现“借款”和“担保”的双重目的。
• 常见模式：采用“借款合同”与“XX(资产)买卖合同”（或“转让合同”）“XX(资产)回购协议”的组合形式。
• 核心风险：若仅体现为“买卖合同”，在借款人违约时，出借人主张直接取得标的物所有权，可能因构成“流押”条款而被认定无效。

2. 合同主体

• 当事人：一方为借款人（同时为担保财产的出卖人、回购人），另一方为出借人（同时为担保财产的买受人、转售人）。
• 审查要点：确保主体的名称、统一社会信用代码或身份证号、地址、联系方式等信息完整准确。

3. 鉴于条款

• 核心功能：鉴于条款是界定合同真实意图（“借款”为目的，“买卖”为担保）的关键。
• 必备表述：应清晰陈述双方存在“借款”的真实合意，以及为担保该借款的履行，双方同意订立“标的物转让与回购”的安排。
• 风险防范：应明确鉴于条款对合同正文条款具有解释和约束效力，避免被认定为仅是无约束力的背景描述。

二、交易条款审查

1. 借款核心条款 (真实目的)

• 借款本金：明确约定借款金额。
• 借款利率：
  • 审查约定利率是否超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍（LPR 4倍）的法定上限。
  • 风险点：将利息预先计入本金（如借50万打70万的条）的约定，法院可能不予支持。
• 借款期限与还款：明确约定借款期限、还款方式和节点。

2. 资产转让（担保）条款 (表面交易)

• 担保标的物：
  • 描述：必须特定化。如房产（不动产）的坐落、面积、产权证号；动产（如设备、车辆）的规格、型号、识别码。
  • 核心风险：标的物必须是借款人合法所有、有权处分的财产。
• 转让价款（名义价款）：
  • 约定方式：此“价款”通常等同于借款本金，或本金加利息。
  • 核心风险：必须明确此“价款”的支付方式，通常约定为与“借款本金”的支付相冲抵，即出借人无需另行支付“购买价款”。
• 交付与登记：
  • 动产：约定交付方式（如占有改定，即标的物仍由借款人占有使用）。
  • 不动产：核心要点。是否办理“所有权转移登记”。若办理，则构成典型让与担保；若不办理，则担保效力较弱。
  • 风险转移：明确约定标的物的风险（如损毁、灭失）在回购期届满前由谁承担（通常仍由借款人承担）。

3. 回购条款

• 回购权：明确约定借款人（原出卖人）在足额偿还全部借款本息后，有权要求出借人（原买受人）返还标的物。
• 回购期限：回购期应与借款期限挂钩。
• 回购价款：明确约定回购价款的构成，通常为“借款本金 + 约定利息 + 其他费用”。

三、配套条款审查

1. 违约责任条款 (核心)

• 借款人违约（未按期还款）：
  • 核心约定：这是让与担保合同的精髓。
  • 禁止“流押”：严禁约定“借款人到期未还款，标的物所有权直接归出借人所有”。此类条款无效。
  • 合法路径：应约定出借人有权对担保标的物申请折价、拍卖或变卖。
  • 清算义务（核心）：必须约定，拍卖或变卖所得价款，在优先清偿借款本息、违约金、实现债权费用后，“多退少补”。即：
    • 剩余价款应返还给借款人。
    • 价款不足清偿的部分，出借人有权继续向借款人追偿。
• 出借人违约（借款人还款后拒不返还）：
  • 救济：借款人有权要求出借人返还标的物（或办理过户登记），并赔偿损失。
• 费用承担：约定实现债权的费用（如律师费、公证费、拍卖费）由违约方（通常是借款人）承担。

2. 解除与终止条款

• 合同终止：借款人按时足额偿还全部借款本息，并完成标的物回购（如已过户的，过户回借款人名下），合同终止。
• 合同解除：
  • 借款人根本违约（如逾期未还款），出借人可解除“借款”合同，并启动担保物权的实现程序。
  • 出借人根本违约（如未按时放款），借款人可解除合同。

3. 争议解决条款

• 管辖风险：由于涉及“借款”和“买卖”双重法律关系，且标的物可能为不动产。
• 不动产专属管辖：如果担保标的物为不动产，且双方就该不动产所有权发生争议，必须由不动产所在地法院专属管辖。
• 选择仲裁：约定仲裁可实现一裁终局、保密，但需注意仲裁条款的有效性，明确仲裁机构。
• 最佳实践：建议约定在被告所在地或原告所在地，或明确约定“因本合同项下借款及担保事宜所生争议”由某地法院管辖。

4. 文本形式风险

• “阴阳合同”风险：即“借款合同”与“买卖合同”在条款上（尤其是价款、目的上）完全割裂，导致“买卖合同”被认定为虚假意思表示而无效，进而导致担保目的落空。
• 格式条款：如果出借人为专业放贷机构，其提供的合同文本构成格式条款，必须对“流押”无效条款外的、免除自身责任、加重借款人责任的条款（如费用承担、违约金）进行加粗、加黑等显著提示。

四、尾部要素审查

1. 签名盖章

• 借款人与出借人均需签名或盖章。如借款人或出卖人为自然人，按指印具有同等效力。

2. 生效条款

• “附条件生效”：可约定本合同（或担保条款）自“借款实际发放”或“担保物办理完毕登记”之日起生效。
• 区分成立与生效：合同自双方签署时成立，但其生效可附加条件，这对于保护出借人（先完成担保再放款）尤为重要。

3. 附件

• 担保标的物清单、权属证明文件、借款凭证（借据）、还款计划表等，均应作为合同附件，并明确约定为合同不可分割的组成部分。

五、合同语言审查

1. 准确性（“正说反说+概括列举”）

• 正说：借款人应于X年X月X日偿还利息。
• 反说：借款人不得在担保物上另设抵押权。
• 概括列举：回购价款包括借款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权的所有费用（包括但不限于律师费、公证费、拍卖费）。

2. 逻辑性（金字塔结构）

• 必须清晰划分“借款法律关系”和“担保法律关系”的条款，避免混淆。
• “和”与“或”：如回购条件约定为“偿还本金 和 利息”，错用为“或”将导致逻辑混乱。

3. 重点词语（高风险词）

• “定金”与“订金”：在此类合同中较少使用，但若使用“定金”，则适用定金罚则。
• “视为”：风险极大。如“到期未回购，视为借款人放弃标的物所有权”，此表述极可能被认定为“流押”条款而无效。应避免使用。
• “负责”与“有权”：“借款人负责办理过户登记”（义务） vs “出借人有权申请拍卖”（权利）。

六、常见问题与最佳实践

1. 结构性缺陷

• 将“借款”与“买卖”完全割裂，导致“买卖合同”因缺乏真实交易意图和对价支付而被认定为虚假意思表示，进而导致担保目的落空。

2. 条款设计陷阱（流押陷阱）

• 陷阱：约定“若借款人到期不还款，标的物直接归出借人所有”；或约定“借款人到期不回购，视为同意将标的物按转让价款（借款本金）折价归出借人”。
• 后果：上述条款均因违反“禁止流押”的强制性规定而无效。

3. 最佳实践模式（清算型担保）

• 核心：必须在合同中明确“清算程序”和“多退少补”。
• 规范表述：“借款人到期未清偿债务的，出借人有权参照市价对标的物进行拍卖、变卖或折价，所得价款优先用于清偿本合同项下借款本息、违约金及实现债权的费用。清偿后如有剩余，剩余部分应返还借款人；如不足清偿，出借人有权继续向借款人追偿。”
• 登记与占有：
  • 不动产：建议办理所有权转移登记，最大化担保效力。
  • 动产：建议办理交付（如封存）或占有改定（约定借款人代为保管）。