来源：法律适用
发布日期：2025年09月09日
编者按
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编辑提示
随着信息技术的快速发展，利用窃听、窃照专用器材进行偷拍盗摄的违法犯罪活动日益猖獗，已形成一条严重危害社会秩序、侵犯公民隐私的黑灰产业链。对此，最高人民法院发布了相关典型案例，旨在指导各级人民法院依法严惩此类犯罪，坚决维护人民群众的合法权益。为助力司法实践准确适用法律，有效治理偷拍盗摄黑灰产业犯罪，本刊编辑部特邀 一线刑事法官 ，就其中的重点、难点问题进行深入分析，以飨读者。
张燕
浙江省湖州市吴兴区人民法院刑事审判庭一级法官
浙江省湖州市吴兴区人民法院法官助理吴小玲对本文亦有贡献，特此致以感谢。
近年来，偷拍盗摄他人性行为并传播的犯罪行为十分猖獗，屡禁不止。这不仅严重侵犯公民个人隐私权和人格尊严，而且也对良好的社会文明风尚和社会管理秩序造成严重破坏。依法严惩偷拍盗摄黑灰产业犯罪，既是对个人隐私与人格尊严的有力保护，也是维护社会道德风尚、构建清朗网络环境、打击“黑灰产”违法犯罪的应有之义。本文结合人民法院案例库入库案例、最高人民法院依法惩治非法生产、销售、使用窃听、窃照设备犯罪典型案例之一“被告人石某等制 作、贩卖淫秽物品牟利案”， [1] 探讨实践中“淫秽物品”的认定标准、关联犯罪的区分以及共同犯罪中各行为人违法所得的确定。
一、基本案情
2021年4月至2022年1月期间，石某先后伙同吴某甲、吴某乙、田某某、罗某某等人，在杭州、嘉兴等地的多家宾馆、酒店开展偷拍盗摄行为。其中，吴某甲等4人负责在宾馆、酒店开好房间，并协助石某在入住的房间内安装隐秘拍摄装置，待其他旅客入住后偷拍其性行为并由石某加工制作成视频，随后通过线上即时通信软件进行贩卖销售。其间，吴某甲等人还提供收款账户帮助收取违法所得。经查实，石某等人通过贩卖淫秽视频的方式获取非法收益合计人民币29万余元（币种下同）。
2021年4月至2022年1月期间，被告人刘某某以牟利为目的，通过为被告人石某及“魏某”（身份不详）等人介绍购买淫秽视频存储平台账号并从中收取提成，以及直接贩卖淫秽视频存储平台账号以获取利润的方式，贩卖淫秽视频，从中获利6万余元。
2021年10月至2022年1月期间，被告人杜某某明知石某等人从事前述非法活动，仍然利用自己的收款账户为其收取贩卖淫秽视频的非法所得，合计3万余元，并悉数转给石某。
浙江省湖州市吴兴区人民法院于2023年2月10日作出（2022）浙0502刑初432号刑事判决，认定被告人石某、吴某甲、吴某乙、罗某某、田某某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，分别判处有期徒刑1年6个月至10年不等，并处罚金人民币30万元至1万元不等；被告人刘某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币7万元；被告人杜某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金人民币1万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已生效。
二、关于“淫秽物品”的认定
根据《刑法》第367条第1款之规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。关于淫秽物品的判断，应当具备三个要件：一是载体记载的信息内容具备具体描绘性行为和露骨宣扬色情的客观属性。关于客观属性的判断，应从观看者的视角出发，足以对普通人的性羞耻感产生“深度冒犯”。对此，有学者指出，淫秽物品，使人类的各种性行为（包括正常的与变态的）公开化，因而完全违背了人类的性的羞耻感情，它一方面无端挑起人们的性欲，另一方面有害于普通人正常的性行为观念。[2]二是行为人在制作或传播的过程中，主观上具有淫秽性意图。即其目的在于诱使他人通过淫秽物品产生性羞耻心、性刺激的特殊心理，从而达到牟利等目的。如果有关内容虽然能引发普通人的性羞耻心，但是其使用目的并非为追求性心理，则不宜评价其具备“淫秽性”。然而，淫秽物品一旦被人制造改造完成，后续便可不依赖于人类独立呈现诲淫性信息，由此成为一种脱离于人的物质性存在。[3]三是行为的公共性。即具有一定的传播性。关于传播性的判断，常见的评价标准有两种：其一，行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量达到一定标准；其二，传播的对象人数达到一定标准。如根据有关司法解释，行为人建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，如果群成员超过30人，则可以对其按照传播淫秽物品罪定罪处罚。
前述案例中，石某等人通过私自安装窃听窃照设备的手段偷拍入住房客性行为并制作成视频予以贩卖，相关视频具有具体描绘性行为的内容，客观上具有“ 淫秽性 ”，属于“淫秽物品”。石某等人的偷拍盗摄活动涉及酒店13家（查获房间20余个），被偷拍人数40余人，贩卖金额累计多达29万余元，严重侵犯了入住房客的人格尊严和隐私安全，并对社会管理秩序和良好的社会风尚造成严重破坏，应予以严惩。其行为对应的罪状符合制作、贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪构成。
需要注意的是，自然人在私密空间的性行为本身不具有淫秽性，但被告人将其编辑、贩卖、对外传播，则具有描绘性行为或者露骨宣扬色情的客观属性。 [4] 该案中，被拍摄者主观上并不具备淫秽意图，视频记载内容系因行为人以牟利为目的恶意录制，为激起他人的性欲观看才具备“淫秽性”。换言之，在偷拍盗摄他人性行为并制成视频售卖的行为过程中，被拍摄者系被侵权人。因此，在进行刑事违法性判断时，应当避免将对行为人的否定性评价延伸至被偷拍的正常性行为。
三、共同犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分
在此类犯罪中，行为人构成上游犯罪的共同犯罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应考虑 以下 三项因素。
一是行为人是否参与上游犯罪的实施。一般认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体为上游犯罪以外的其他人。如果行为人既参与了上游犯罪的共同犯罪，又通过转移、窝藏等方式对上游犯罪的不法收益进行掩饰、隐瞒，因掩饰、隐瞒行为属于上游犯罪的延续，且不具备刑法上的可期待性，应当遵循吸收原则，对行为人以上游犯罪论处。
二是行为人主观故意形成的时间节点。共同犯罪应当具备事前或事中的通谋。行为人必须在上游犯罪既遂前，即犯罪实施前或实施过程中，与上游犯罪人达成共同犯罪故意。与之相反，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为人是在上游犯罪既遂后，才通过窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法帮助处理违法所得，与上游犯罪人无事先通谋。
三是行为人是否参与上游犯罪所得的分配。如果行为人长期为上游犯罪提供事后的掩饰、隐瞒支持，并参与利益分配，则其成为上游犯罪链中的关键一环，可以认定与上游犯罪行为人已具有共同的犯意，应当认定为上游犯罪的共同犯罪。前述案例中，杜某某与石某系情侣关系，出于对方请求为其提供账户用于收取贩卖淫秽视频所得，并未收取任何费用或抽成，不构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪的共同犯罪。但其明知所收取转账系贩卖淫秽视频所得，属于不法收益，却仍提供收款、转账支持，足以认定主观上具备掩饰、隐瞒的故意，应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
四、共同犯罪中犯罪金额及违法所得的确定及意义
根据《刑法》第26条第4款之规定，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，在贩卖淫秽物品牟利罪的共同犯罪中，主犯应对整个犯罪期间的全部犯罪所得负责，至于后续加入的其他人员，则应将其加入后发生的淫秽物品贩卖金额作为其犯罪金额。换言之，各行为人的犯罪金额以其参与共同犯罪期间的获利金额为准，而非个人的分赃金额。
可见，共同犯罪中行为人的犯罪金额与违法所得可能并不一致，尽管两者都属于犯罪情节之一，但对于裁判结果的意义却不同。从该案来看，犯罪金额主要是作为行为人定罪量刑的依据，决定了行为人的行为是否达到入罪标准以及刑期的长短。违法所得则主要影响罚金数额的多少。根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第11条之规定，人民法院在审理制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪时，应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，对行为人依法判处罚金或者没收财产。对制作、贩卖淫秽物品牟利罪的罪犯判处罚金，体现了罪责刑相适应原则。该罪以牟利为目的，判处罚金能够使行为人在经济上受到相应的惩罚，使行为人在面临刑事处罚时，不仅要考虑失去自由的代价，而且还要考虑经济上的重大损失。并且，赋予刑罚经济制裁方面的威慑作用，更有助于遏制潜在的犯罪行为。
注
释
[1]参见石某等制作、贩卖淫秽物品牟利案（入库编号：2025-04-1-374）。
[2]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第1538页。
[3]参见陈奕屹：《论网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任——评“LOLO”平台经营者制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案》，载《法律适用》2019年第24期，第6-7页。
[4]参见钱某制作、贩卖、传播淫秽物品案（检例第139号），载《最高人民检察院公报》2022年第4号，第42-44页。
文字编辑：孙鹏庆
排版：严嘉欢
策划：姜 丹
执行编辑：刘凌梅
*本文为作者个人观点，仅供理论研究和实践探索参考。
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