尚权推荐丨安田拓人：学习刑法这件事

来源：尚权刑辩

发布日期：2025年09月16日

译者按

“在本特辑中，我们呈现了主要七大法律领域的学习视角与提示。愿诸君以此为‘指南针’，在法律学的浩瀚海洋中不致迷航，勇敢扬帆启航。前方定有一片充满乐趣的世界在等待。”

——《法学教室》2014年第404号特辑卷头语

刑法是一门基础性与实践性兼具的学科，学习方法直接关系到能否真正把握其精髓。安田拓人教授的这篇文章，原载于日本《法学教室》“法律学的指南针”特辑，旨在为法学部与法科大学院新生提供学习路径。作者首先指出，刑法作为历史悠久、理论与判例积累深厚的学科，其学习过程并非循序渐进的分阶段模式，而是自始即直面复杂的学说争论与立场对立。在此情况下，初学者应通过选择基础书籍来“复印”其思考方式，并依据自身价值观确立学习基调。其次，学习刑法必须切实掌握判例的思考方式，因为判例体现了国家司法权对法律的有权解释，是提出案件解决方案的前提，而学说则在此基础上发挥建议作用。再次，学习的关键在于能否把握问题的核心，即在纷繁争论中找到决定性的切入点，并通过原则判断与妥当性检证形成独立理解。进一步地，要在整体性框架下理解争点，掌握基本的对立轴与前提，避免知识的零碎化。最后，真正有效的学习不在于机械套用论证模式，而在于能用简明扼要的语言抓住要点，并将其转化为属于自己的理解，乃至能够与未受过法律训练的人共享。本文的方法论贡献在于为学生在繁复的学说与判例中提供方向与学习指南。

作者、译者简介

安田拓人： 京都大学法学研究科教授，兼任日本刑法学会理事，日本法与精神医疗学会副理事长，日本司法考试考查委员等职，著有《从基础开始思考的刑法总论》（有斐阁2024年）、《刑事责任能力的本质及其判断》（弘文堂2006年）、《判例Practice刑法Ⅰ总论（第2版）》（信山社2020年）、《独自学习刑法》（有斐阁2015年）等。

段宇衡： 四川大学法学院助理研究员，“海纳”博士后，京都大学博士（法学）。

本特辑旨在为法学部与法科大学院的新生提供学习刑法的视角。事实上，笔者在与成绩不理想的法科大学院学生面谈交流时，常被问及“事到如今，究竟应当如何学习刑法呢？”尽管最初有些困惑，但笔者总会用本文所述的内容反复说明。即便如此，当他们在半个学期的课程结束后终于感叹“原来如此吗……”，也已为时已晚。因此，借着这次面向新生的“法律学的指南针”企划，笔者以零起点学习刑法的学生为对象，力图将至少在学习中被认为重要的事项一一写下，以期帮助他们获得基本的理解。

首先必须说明的是， 刑法是一门历史悠久的法律，刑法学的理论积累与判例储备都极为深厚。 学习和深入思考这些理论与判例没有止境，即便是期末考试乃至司法考试，也不过是刑法学习过程中的一个检查点而已。刑法学研究者日复一日投身研究自不必说，各位同学的前辈中也有许多实务人士在每日钻研，这一事实希望大家务必知晓。

话虽如此，但大学设定了标准修读年限，大家也并非只学习刑法。因此，笔者不会像某些过去的企业家那样提出“学习之所以会变得不可能，是因为你们途中放弃了”、“给我每天24小时、全年无休地学习”，也不会以过高的目标为前提，去期待不可能完成的事。以下内容是针对笔者设想的“标准学生”，在期待可能性范围内展开的，应不会违背责任主义。

一、首先以一种思考方式开始

在学习德语等外语时，最初从基础词汇和简单对话起步，然后逐渐学习更复杂的语法，进而拓展学习主题，这是一种进阶模式。然而，虽然一开始就这样说会让人畏缩，但 刑法是一个很难分阶段学习的学科。 以同样历史悠久、理论讨论积累丰富的民法学科的教科书为例，在山野目章夫的《独自学习民法（第二版）》（有斐阁，2012年）中，阶段一是学习基础工具，阶段二是学习工具的使用方法，这种安排能让人感受到学习的阶段性。相比之下，在刑法学习中，不同学者对同一理论争论的说明方式和工具使用各不相同，导致“应该掌握哪些工具”本身就成了问题，而此时往往就已经开始了学术上的正式争论，因此很难划分学习阶段。例如，在思考“违法性”这一基础理论工具的内容时，若不首先准确理解“违法性的内容是否仅限于法益侵害及其危险性”“判断时是否应考虑行为人的主观方面”这类争论激烈的问题，就很难推进后续学习。

但是，从一开始就接触这类争论，对初学者而言非常严峻。这是因为，若能够理解这些争论，则可以说对刑法已有了相当程度的掌握。由此，在最开始，或许只能将某一本基础书籍（在刑法学中，并不存在到高中阶段为止，或自然科学学科中那样的教科书〔解说各学科的起步阶段的书籍〕，为了体现这一点而专门采用了这一表述）所体现的著者的思考方式“复印”于脑海中，并尝试予以运用。

不过，这样 对基础书籍的选择，就如同选择自己在刑法学中的“DNA”，因此，应当尽可能符合自己的价值观。 如果学生相信刑法是强力的法益保护手段，是为了保护无法依靠自身力量守护自己的弱势市民，则他们去学习认为“国家的刑罚本质上是恶，刑罚权的发动范围应越狭窄越好”的学者的基础书籍，只会积累压力，难以将内容铭记于心。反之亦真。

在选择基础书籍时，至关重要的是，首先确认以下几点：①出版年份是否较新、是否包含了对最新判例的研讨；②是否清晰阐述了争议点为何成为问题、推导出相应结论的理由；③对于作者之外其他学者的观点，介绍是否客观。在各论方面，应当检查：是否清晰记载了有关日本最高裁判所2003年关于放火罪“公共危险”的判例（最高裁判所2003年4月14日决定·最高裁判所刑事判例集57卷4号445页）的争论状况；是否据此进一步探讨了有关公共危险之理解的内容；书中对“有形伪造”的定义，是否以“名义人”与“制作人”概念的充分阐释为基础，并用这两个概念清晰完成了定义说明。若仔细核查这些内容便会发现，很多书籍的记述往往难以让人产生“原来如此”之感。此外，在总论方面，还应围绕对理解犯罪论的基础立场，进一步确认几点。关于犯罪论体系，虽然已无过去那般尖锐的对立，但结果无（反）价值论与行为无（反）价值论的大框架毕竟不同，因此，可以尝试一边阅读涉及下述问题的相关内容，一边确认是否采取了自己熟悉的某种思考方式：①违法性的内容是否限于法益侵害及其危险性，其判断是否考虑行为人的主观方面；②讨论犯罪论时，是以“站在法官的立场事后判断的利益调整”为核心来思考，还是重视在实施行为时提示行为人“是否可以这样做”。

这样一来，当我们确定以一本基础书籍为核心进行学习后，难免会担心该书籍中未涉及的内容该如何学习。不过，如前所述，暂且不论是否阅读与该基础书籍持相同基础立场的学者的著作，从一开始就去接触持不同立场学者的论文等资料，风险较高（这就好比想在国外使用日本的家电产品，可能会因电压不同而突然起火。笔者并不建议大家把自己的头脑接入“电压不符”的“插座”中）。即便在阅读《判例百选》这类书籍时，作为初学者，也建议暂时只阅读解读判例的情况与思考方式部分，其余内容不妨等到学习有了一定进展后（掌握在多个犯罪论体系间灵活切换的“转换器”之后）再去研读，这样更为稳妥。

二、切实掌握判例的思考方式

在学习刑法时必须牢记，无论依据何种基础书籍，都必须切实掌握判例的思考方式（或是能够说明结论的学说上的思考方式）和由此推导出的处罚范围。法科大学院时代更加强调判例的重要性，想来也是当然。大家将来作为律师，委托人不会花费30分钟5000日元（大约250人民币）听“老师的学说”。他们想知道如果向法院起诉会有怎样的结果。因此，必须理解判例思考方式的射程范围，并基于此提出具体案件的解决方案。换言之，判例体现的是司法权这一国家权力对法律的有权解释，具有作为被具体化的法之意义；相对，学说的角色归根到底是针对这些判例提出建议，以促使自己所认识的（或所相信的）应有的法得以实现。由此可见，在学习顺序上理应优先掌握哪一方，答案不言而喻（虽是较早的著作，可参考平野龙一《刑法的基础》〔东京大学出版会，1966年〕，尤其第243页以后的内容）。请务必注意，即便充分理解了大学老师的观点，并在期末考试中取得好成绩，也绝不等于你已经学会了这门法律。

前一个时代的基础书籍往往只从自身立场判断判例是否妥当或能否解释，甚至有些书籍完全没有说明判例本身的裁判思路。若依据这类书籍学习，就必须有意识地将“深入理解判例内涵”的工作与“研读基础书籍”的过程结合起来。此外，例如，关于正当防卫，对于“在行为人具有侵害的预期并带着积极的加害意思而应对侵害时，应否定急迫性”的判例理论，即使基础书籍中没有详细记载，也绝对不能允许自己对这类关键判例理论一无所知。针对秉持“除非有好处，否则不愿倾听”价值观的学生，特此说明：日本国家司法考试的命题是面向在不同大学、依据不同基础书籍学习的考生群体，而对所有人都公平的正是设置检验“是否理解了判例”这一内容的考题。笔者固然希望大家能出于前文所述的理由去学习判例，但即便是基于上述这种不太理想的动机，总比不学习重要判例要好。

不过，即便强调判例学习，本被应期待的水平与实际能够被期待的水平之间存在相当的差距。原本，尤其对于法科大学院的学生，应期待其在学习主要判例时进行以下作业：查阅官方判例集，在确认当事人主张的基础上，自行梳理从“一审认定的事实及对应的法律判断”“当事人对此的主张”等等直至“最高裁判所的判断”，并通过研读一定数量的相关判例，理解与该争议相关的判例脉络，进一步思考该当判例的法理、意义及其射程范围。但是，要在所有法律学科都做到这一点并不现实。对于初学者而言，这种方式是否具有学习上的价值（从“投入成本与产出成果是否匹配”的角度考量）也尚不明确。因此，这一步作业或许可以通过阅读调查官解说来替代。优质的调查官解说中，会以具有说服力的形式呈现对案件事实的准确梳理与评价、周延的理论分析、该当判例所包含的判决内容的意义与适用范围，能让人收获颇丰（据此，大学研究人员若不下功夫学习，则想对实务产生影响也不切实际）。

然而，对于年代稍早的判例，调查官解说往往内容简略，而像未刊载于刑事判例集的判例、战前的判例，或是下级法院的判例，更是不存在调查官解说。因此，针对这类判例，建议参考由公认权威学者撰写的判例解说或评注来学习。笔者也曾尝试编写能提供这类客观解说的学习用判例教材，并在年轻学者的协助下，完成了一部质量不错的作品（正是笔者与成濑幸典教授主编的《判例Practice 刑法I总论》《判例Practice 刑法II各论》〔信山社，2009年，2012年〕）。当然，既然执笔人都是学者，难以避免在解说中融入“希望这样解读该判例”的部分。不过，只要阅读2至3篇主流的判例解说，应能理解“该判例通常被这样理解”这一界限所在。在学习中，若能达到掌握这种共识理解的程度，则在初期便足够了。

三、把握问题的核心

现在终于要开始学习刑法了！刑法中有诸多争议点，学习这些需要为此投入大量时间（当然，希望大家思考“犯罪行为是否基于自由意志而实施”“为何科处刑罚”等重大问题，至少意识到这些是重要且根本的问题）。坦率地说，刑法上许多问题的结论本身并不会有太大变化，只是议论的“收纳场所”和“收纳方法”不同而已，并非值得初学者全情投入的课题。不过，关于这些问题（通常被称为“缺乏实益的争论”），只要能够用自己的收纳方法加以收纳即可，在此过度消耗精力的意义并不大。此外，抛开这些问题，笔者希望读者们一定要意识到：刑法中的每一个问题，都是关于“某个行为是否应当作为犯罪予以处罚，为什么允许这样处罚”的严肃较量，无法用“归根结底只是钱财（谁吃亏谁损失）的问题”来加以简单化切割。就像同学们能够围绕“偶像团体里谁最可爱”这样在笔者看来结论差别并不大的问题展开激烈辩论一样，笔者不禁期盼各位能把这样的热情和认真劲儿哪怕分出一小部分投入到刑法问题上。

话虽如此，实际上在阅读基础书籍时想要把握问题的核心，往往会遇到意想不到的困难。虽然笔者与和田俊宪教授以及已故的岛田聪一郎教授正计划很快出版一本名为《独自学习刑法》（有斐阁）的学习用教材，但实际上“独自学习刑法”会意外地困难。这是因为，很多基础书籍没有写明问题的核心或思路方式的脉络（《独自学习刑法》正是试图对此加以改善）。

然而，就重要的争点而言，至少这些基础书籍还是会介绍若干对立的见解，因此学生应能够把握这些见解究竟围绕什么展开争论，又是以什么为根据来提出何种主张（只要求讲授单一见解的学生，其实没有意识到反对说的存在正是深化自身理解的重要线索，这令人遗憾）。像这样需要读者自行开展上述作业的基础书籍固然称不上亲切，但即便以课堂讲授为线索，也请务必开展这一作业。例如，在承继的共同正犯问题上，基于消极说的存在，可以理解“顺着常理来思考，对自己没有实施的行为本来就不应当负责任”；而通过积极说的批判，则可以理解到“但是如果这样看待问题，在诈骗罪等情形下结论可能不妥”。由此，学生便能够在一定程度上逐步理解此一问题的争议点。

因此， 把握问题核心的一种方法就是先确认，如果遵循原则果断地作出判断会得出怎样的结论？接着再检视该结论是否妥当，以此形式来审视问题。 自招防卫与原因自由行为正是采取这种思考方式的典型问题，而在罪刑法定主义支配的刑法领域，尤其是在各论部分，还存在着数量相当多的类似问题。

例如，即使在存在名义人承诺的情况下，是否仍基于该当文书的性质等因素而认定成立伪造私文书罪？或者即便没有具体的处分意思，是否仍然承认诈骗罪（《日本刑法典》第246条第2项诈骗罪）的成立？这类问题，其实可以理解为：在私文书的无形伪造（虽然没有擅自使用他人姓名，但制作了内容虚假的文书）、利益窃盗基本上不处罚的前提下，是否能够通过扩张“现有罪名”（伪造私文书罪、诈骗罪）来予以应对。如此，也许就较容易看清为什么会有这些争论。以前者为例具体说明的话，若以与制作者相关的观念说（主张只要基于某人之意思而制作了文书，即使动手的是他人，仍视某人为制作者的观点）为前提，那么，在存在名义人同意的情况下，名义人=制作人，因此不构成有形伪造。若文书是交通事件原票，则在其上写下“我对上述违法行为没有异议”这样的虚假陈述，就可能涉及无形伪造的问题（这一观点虽属少数，但具有影响力）。然而，由于私文书的无形伪造不可罚，因此如何在有形伪造的框架内予以解释便成了问题。从上述角度去理解，至少能够把握问题核心的一端。

此外， 由于相同的事物理应得到相同的对待才符合正义，因此，以“能否借助现有的罪名来加以解决”为出发点的讨论也相当多见。 是否承认侵占罪中对金钱的所有权、对存款的占有，或者在二重抵押的情形下是否承认背信罪的成立等，在检讨这些问题时，如果能够意识到，这些讨论其实都是在该当条文解释的可能范围之内，努力去实现这一正义的要求，那么理解起来或许就会容易一些。

四、把握整体框架与前提

为了把握问题核心和争论内容，有时应先掌握一些可以称为议论的“大前提”的整体性框架。 例如，在考察正当防卫时，若不在准确把握“正当防卫是为了击退不法侵害人的、正（法）的一方的权利行为”这一大框架的基础上审视问题，就很难充分理解为什么即便在“明明想逃跑就能够逃跑”的情况下仍然允许进行反击。在把握这种大框架时，与其他制度进行对比也十分有益。以正当防卫为例，若能一边比较其与紧急避险的异同一边加以考察，理解就会更加深入。

不仅限于上述容易辨别的组合， 很多时候通过比较的方法来学习都更有效。 例如，在考察不真正不作为犯中的保障人地位与义务要件时，许多观点实际上都是一边对比其与作为犯（的结果犯）的构造，一边进行研究。比如，在作为犯中，手枪的发射与子弹命中所导致的出血死亡在一对一的对应关系中通过因果关系链接。基于这种理解，相当多的观点也认为，在不作为犯中，只有在同样可以承认这种对应关系时，才可以加以处罚。大家可能经常见到“与作为的同价值性”这一表述，因此，可能从“与作为并行比较”的角度来思考会较容易掌握。不过，为了进一步加深理解，重要的是，必须弄清究竟是涉及“与作为的哪一要点的”同价值性。

然而，说到底，或许在大框架下最需要至少粗略掌握对立轴的，还是有关共同正犯的理解。所谓犯罪共同说与行为共同说，虽然看似已是过时的对立，但围绕共同正犯的根本性对立轴的渊源确实在此。前者认为，共同正犯的本质在于“大家一起做同一件事”，共同者之间的分工所形成的“作为整体的行为”才是其骨架（设想共同意思主体的行为的“共同意思主体说”就是其终极形态），而只要结果与该“作为整体的行为”之间存在因果关系即可。所谓“共同正犯中因果关系不需要个别立证”或“共同正犯就是部分实行全部责任”，基本上指的就是这种理解。

与此相对，行为共同说在现今的形态下，主要是被作为原本属于教唆与帮助理论的因果的共犯论的延伸与应用来加以说明。即使称之为共同正犯，其实也只是各自意图完成自己犯罪而已。至于与结果之间的因果性，则需综合考量自己作为直接正犯所实现的部分，以及对他人实行所产生的教唆、帮助意义上的因果性影响，从而予以认定。这里，并未设定“作为整体的行为”。

这种在基本框架上的差异，能够直接影响一些讨论：若不承认过失的共同正犯，是否会导致不可罚？是否可以承认片面的共同正犯？例如，基于犯罪共同说的思路，如果无法确定究竟是A还是B的行为引起了结果，则只有通过承认过失的共同正犯才能以讨论“作为整体的行为”与结果之间的因果性来解决问题，进而肯定处罚。与此思考方式相对，基于行为共同说的思路，除去择一认定的问题，只要综合考虑“自己的不注意”与“促进他人的不注意”的因果影响力，就能承认与结果之间的因果性，因此并非必须成立共同正犯才能予以处罚。按照这种见解，共同正犯与教唆、帮助之间的因果性内容是相同的，二者仅基于是否具有重要作用这一观点予以区分。由此可见，是否承认过失的共同正犯的相关讨论，实质上就转化为：是否存在应当作为正犯而加重处罚的情形，以及是否能够承认足以支撑这种结论的共同性。这与犯罪共同说下的理解在意义上是不同的。

不过，犯罪共同说与行为共同说的对立，原本是围绕共同正犯是否必须所有人均具有同一故意、是否只能成立同一罪名的问题，在日本最高裁判所1979年4月13日决定（最高裁判所刑事判例集33卷3号179页）以及日本最高裁判所2005年7月4日决定（最高裁判所刑事判例集59卷6号403页）的结论说明中，其作为理论工具仍具有一定意义。然而，在犯罪共同说亦承认过失的共同正犯的情形下，则至少“同一故意的共同”这一内容就不是该学说不可欠缺的要素。

就现今的对立轴而言，问题似乎已经集中在：在思考共同正犯时，究竟是要将其理解为“作为整体的行为”，还是要理解为各个共同者的个别行为（包括对其他共同者行为所产生的影响）与结果之间的关系。因此，虽然这一大的框架能够起决定性作用的场合有限，但即便如此，仍然应当将其作为解读共同正犯讨论的重要线索之一加以把握。

五、用自己的语言一句话抓住争论的要点

世上确实存在极为复杂的问题，只能用复杂的术语来进行艰深的说明。哲学问题大多如此，若要尝试对其进行简化说明，则总会切割掉什么（通常是本质内容的一部分），这种态度至少不能称为求知上的诚实。

不过， 就刑法学习上被视为重要的诸多问题而言，其中大多数争论的要点，其实大体上都能用一句话来说明。 在法科大学院等场景下的问答环节中，那些只是长篇大论复述教科书内容的学生，有可能基本上什么都没有理解。沉迷所谓“论证模式”的学生，也属于此情形的亚种。他们并没有真正把握住争论的要点，而是把时间花在训练自己制作一个可以套用作为“底牌”的论证模板的“场景”。

例如，关于共犯关系的脱离（共犯关系的消解）这一问题，若试图区分着手前与着手后，并分别设定①……②……之类的要件，以此来推动问题解决，则这种企图注定会失败。因为所谓“在着手前，只要①有脱离的意思表示、②经其余人承认即可”的这一张牌，根本无法适用于以下情况：ⓐ在没有脱离意思表示的情况下脱离（或被迫脱离）的情况（日本福冈高等裁判所1953年1月12日判决·高等裁判所刑事判例集6卷1号1页、日本名古屋高等裁判所2002年8月29日判决·判例时报1831号158页、日本京都地方裁判所2000年7月4日判决·判例时报1769号158页）；ⓑ是共谋者中拥有支配性影响力的人的情形（日本松江地方裁判所1976年11月2日判决·刑事裁判月报8卷11·12号495页）；ⓒ通过提供武器或信息而产生物理性影响的情形（日本大审院1934年2月10日判决·大审院刑事判例集13卷127页）。把这样难以使用的论证模板小心翼翼地当作“底牌”也没有任何意义。与其如此，不如用“是否能够消解自己所施加的因果影响力”这一句话抓住这一争论的要点。若能够做到，则可以应对这一问题的各种变型（如从ⓐ到ⓒ），无疑是有益的。更重要的是， 能够一句话抓住要点，就意味着已经理解了此一问题的本质与核心。

不过，仅能用借来的话语来表达要点，还不能算是将其变成了自己的东西。因此，不妨试试看能否把自己理解到的内容，用一种连身边的高中生都能听懂的方式表述。刑法（的判例）理论在裁判员裁判中同样会被运用，而成为其要点的骨架部分所真正包含的意义，是设想应能够传达给完成义务教育的人群的。包括刑法、刑法学在内的法律·法律学，归根到底都是扎根于健全社会常识的学问。即使精致的理论构造本身只有学习过的人才能理解，但其中的要点，应当是能够与未学习过的人共享的。如果达到能够用自己的语言、带着切身体会去把握这些要点，并传达给他人的程度，那么最终即便是在考试（尤其是案例题）答案中所写的内容，本身或许与尚未真正理解阶段时的答案（只是把死记硬背的内容直接输出）差别并不大，但也已经可以认为，刑法的学习取得了相当程度的进步。希望大家一定要以达到这一水平为目标去努力。

来源：刑事法判解

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