来源：刑法问题研究
发布日期：2025年10月30日
作者： 〔日〕高山佳奈子（文） 邓卓行（译）
作者单位： 日本京都大学法学研究科；对外经济贸易大学法学院
来源： 《刑事法评论》第50卷
摘要： 古典犯罪论在日本一直处于主导地位。第二次世界大战之前，日本先后学习法国和德国的刑法理论，德国的犯罪论体系最终胜出，并在日本落地生根。 由于第二次世界大战期间日本军国主义对人权的强烈打压，战后学术界力求在犯罪论中杜绝口供定罪，防止刑讯逼供，实现法治国家，因此古典犯罪论更加受到学术界的青睐。 虽然关于主观要素的理论观点不尽相同，但 古典犯罪论却一直立于不败之地 。日本司法实践也暗合古典犯罪论的立场，在众多判决中， 裁判者都尽量弱化主观要素对入罪的作用 。
关键词： 古典犯罪论 故意 主观正当化要素 学派之争
要目
一、引言
二、现代日本刑法的历史
（一）通往现行刑法之路
（二）德国理论的引入
三、第二次世界大战后的发展
（一）对战争的反应
（二）不同的观点
（三）对不同立场的分析
四、客观层面与主观层面的安置
五、结语
一、引言
本文以德国刑法教义学对日本的影响为主题。能与哥廷根的同仁们共事约十五年之久，我倍感荣幸。我们日本人虽然知道德国刑法对日本、韩国及其他亚洲国家影响深远，但是也明白各国的发展情况不尽相同。
本文主要分为两部分。第一部分简述日本刑法教义学的历史（二、三），第二部分更详尽地展现日本犯罪论的特点（四）。我将探讨犯罪论的历史特殊性，并指出其优劣所在。很多德国、日本学者的杰出作品[1]都已阐发过这一主题，作为日本年轻一代刑法学者的代表，我想重点谈谈自己的体会。在文章的最后，我会作出总结（五）。
二、现代日本刑法的历史
（一）通往现行刑法之路
直到1867年武士时代结束后不久，日本法律制度都基本具有中国法律制度的特征。[2]刑法则是前现代的典型：只有法官知道刑法规定，而他们又不受禁止类推原则的制约。刑罚残酷无情，比如锯刑、钉十字架和火刑。
为了加快法律制度的现代化，政府决定引入欧洲制度。法国的原则被作为典范挑选出来，因为《拿破仑法典》已被证明在实践中是可行的。相比之下，德国还处在起步阶段。民法典草案由于法日两国的社会差异而没有被移植过来，不过在政府延请的法国专家古斯塔夫·埃米尔·博瓦索纳德（Gustave Emile Boissonade）的指导下，《刑法典》（Code Pénal）（以下简称《旧刑法》——译者注）和《治罪法》（Code d’instruction）很快颁行。一并引入的犯罪论体系区分了客观要素（mal sociale）与主观要素（morale），即客观方面和主观方面。法国的这一体系影响了苏联的刑法，后来也经由苏古典犯罪论在日本的持续影响联影响了中国刑法。《旧刑法》共有430个条文，明显多于现行刑法，并且每一条的刑罚幅度都受到严格限制，其第一要务就是杜绝法官恣意，消除旧政权（Ancien Régime）积弊。
然而，事实证明该体系并不可行，因为法官需要更大的回旋余地，以便按照适合日本社会的方式去解释刑法。当时，弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）的特殊预防论在欧洲影响甚巨。日本的法律学者朝乾夕惕地钻研新派理论，并将其作为1907年新刑法的基础。新刑法约有300个条文，与之前的版本相比，其刑罚幅度极为宽泛。据此，法官在解释条文和量刑时就有了很大的操作空间。
（二）徳国理论的引入
德国刑法理论的引入在1907年以前就已开始。事实上，有影响力的日本法学家不仅向博瓦索纳德学习，还师从卡尔·冯·毕克麦耶（Karl von Birkmeyer）、切萨雷·龙勃罗梭（Cesare Lombroso）、恩斯特·贝林（Emst Beling）等学者。[3]当时很多日本教科书都以德国刑法教义学，即罗马法为基础。[4]在我看来，德国法的影响之所以最大，主要是因为它的理论髙度发达，也因为日本更青睐相似的政府体制。彼时，在黑格尔主义者和预防论者之间发生了激烈的争论，这样的争论后来继续存在于新康德主义者和本体论者之间。[5]
然而令人遗憾的是，很多刑法学者在战前、战时变得越来越专制主义。1938年之前，牧野英一在东京大学担任教授，他本是李斯特的门徒，结果却放弃了罪刑法定原则，允许对刑法作类推解释。[6]在京都，佐伯千仞乃是埃德蒙德·麦茨格（Edmund Mezger）[7]的拥逐，他后来也像麦茨格一样放弃了以构成要件为指向的刑法。[8]小野清一郎作为牧野英一的学生，对东京大学产生了巨大影响。他发展出了日本风格的构成要件概念[9]，并将犯罪定义为不道德的行为。这种行为经由构成要件被勾勒出来，但同时也意味着不法和罪责。也就是说，犯罪结构的思考便捷功能在小野清一郎那里并不十分清晰。第二次世界大战时期，他愈发具有国家主义倾向，强调“日本文化”是法律适用的标准。[10]
相反，其他学者则采取自由主义立场。京都大学教授泷川幸辰师从马克斯·恩斯特·麦耶（Max Emst Mayer），后来反对专制主义立场，他也因此在1933年首当其冲地被当局开除。第二次世界大战之后，他受聘回到原大学任教。在日本，这两种不同的立场都促成了德国三阶层犯罪论的引入，即“构成要件—违法性—罪责”体系。有趣的是，双方都支持故意Vorsatztheorie），主张不法意识是故意的一部分。专制主义者如此这般，是因为他们强调行为人思想的道义非难可能性。反专制主义者则希望保障行为人选择法（das Recht）或者选择不法（das Unrecht）的自由。不过，判例却坚定不移地认为，不可避免的禁止错误甚至连行为人的罪责都不能排除。
三、第二次世界大战后的发展
（一）对战争的反应
专制主义理论的支持者战后被开除公职，之前被开除的自由主义学者则重获权力。此后不久，自1950年代开始，汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）的日本门生将目的行为论介绍并引入日本。[11]这让日本刑法学的图景变得丰富多彩，但刑法学者们却对战时处于支配地位的专制主义立场普遍保持警惕。当时，他们遵循1946年新宪法的理念，尊重人的尊严。
国民在战争期间经历了国家政权对人权的强烈打压，作为反应，个人的自主决定得到尊重。尽管在德国联邦最高法院1952年的判决之后[12]，罪责理论（Schuldtheorie）的影响力越来越大，但很多学者在论及不法意识时却依然支持故意理论。警察在战争期间滥用职权，甚至刑讯逼供。这样的经历促使学术界作出努力，尽可能弱化口供的意义。不法论的客观立场更占优势，一些学者完全否定主观不法层面[13]，而另一些学者则只是例外地予以承认[14]，或者将故意作为构成要件中的目的要素。
（二）不同的观点
下面我想介绍一些立场，对于日本刑法理论的发展而言，这些立场直到今天依然很重要。
首先要提的是泷川幸辰的继任者们所代表的自由主义观点。持这些观点的代表性学者有在德国也非常活跃的浅田和茂[15]及东京大学[16]和京都大学[17]的一些重要教授。在不法论中，他们否定主观不法层面的存在。故意应属于罪责层面，在有些学者看来，故意还应当包括不法意识。根据自由主义学者的观点，刑法的目的不是道义报应，而是法律报应。
其次要谈的是目的行为论的影响。重要的教授们在波恩追随韦尔策尔[18]与阿明·考夫曼（Armin Kaufinaim）[19]从事研究，并将他们的理论引入日本。这些教授的很多学生同样是目的论者。[20]作为新一代的代表，我想提一下井田良，他曾先后追随卡尔·海因茨·格塞尔（Karl Heinz Gössel）和汉斯·约阿希姆·希尔施（Hans Joachim Hirsch）从事研究。[21]克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）的学生们，尤其是山中敬一[22]，也促进了德国和日本直接的学术交流。
最后值得注意的是，小野清一郎的学生们也很有影响力。先后担任东京大学教授和最高裁判所法官的团藤重光进一步发展了他的道义论观点。[23]该立场将故意视为不法的一部分，不过理由却不是目的行为论，而是其道德意涵。根据这一观点，不法不只是对法益的侵害或者危险，还是对社会伦理的侵害。团藤重光的继任者，东京大学的藤木英雄进一步发展了这一立场，他不再区分正当防卫和假想防卫，因为二者具有相同的社会伦理意义。为了在环境犯罪方面承认最广泛的刑事可罚性，他放弃了过失犯罪中的主观预见可能性。[24]之后，同样在东京大学学习过的前田雅英也支持近似的立场，他主张“健康的国民感受”是几乎所有刑事可罚性前提的标准。[25]他曾经是国家考试的考官，颇具影响力，不过后来却失去了权威。导致这一后果的部分原因，可能是他缺少国际学术交流的经验。
担任东京大学教授的平野龙一有很多学生，他们在其他大学也很活跃。平野龙一是小野清一郎的学生，他开始是目的论者[26]，后来决定反对目的行为论和道义不法层面。他主张故意是罪责的一部分，不过却赞成罪责理论，部分承认主观不法要素。现在，东京大学所有的刑法教授要么是他的弟子，要么是他的徒孙。该学派的标志是，应当尽可能按照个人主义的方式去理解刑法目的所指向的法益保护。平野龙一的罪责论趋向于特殊预防。[27]
平野龙一从未在德国做过研究，他的大多数学生除了日本，也都只到美国学习过。除了德国学派，还有其他一些较小的流派。比如，中央大学的下村康正就研究法国法。他的学生只木诚与其研究相同，但只木诚也致力于德国刑法的研究。位于京都的同志社大学有着研究英国法的牢固传统，不过那里的教授最近也在研究德国法。
（三）对不同立场的分析
古典犯罪论为何今天还如此有影响力，在我看来，原因可能在我们对第二次世界大战的历史经验中。然而，基本上也可以认为，日本对于犯罪论体系的观点比德国更加多样化。到目前为止，本文只提及了少数几个德国学者的名字，但是日本大学和教授的数量和西班牙的一样多，其他教授也极具影响力。下面介绍几个与理论多样性相关的例子。
对于假想防卫而言，目前的主流学说赞成限制的罪责理论（die eingeschränkte Schuldtheorie）。尽管用语不同，但判例支持相似的立场。[28]虽然不符合《日本刑法典》的表述，但严格的罪责理论却是相当有力的少数观点。从字面上看，《日本刑法典》第38条第1款所要求的并不是对属于法定“构成要件”之情状的认识，而是对构成“犯罪”之事实的意思。相信存在正当防卫事实（假想防卫）的，排除犯罪意思。之所以如此，是因为很多重要的教授都曾追随德国的目的行为论者从事研究。
在对故意的理解方面，尽管不符合《日本刑法典》的表述，不过很明显，故意理论依旧是有力的少数说。《日本刑法典》第38条第3款规定，不知法律不排除故意。故意理论的支持者将该款的意义理解为，行为人无须知晓法律条文。日本最高裁判所的判决乃是基于这样的看法，即具有良好理由的禁止错误会排除故意罪责。最高裁判所至今都没有机会推翻其先前的观点，也就是不考虑错误的不可避免性。
对过失犯的理解则不尽相同。判例认为其刑事可罚性有三个条件：义务违反性、避免可能性和预见可能性。该立场并非源自德国法，而是来源于19世纪的英国法理论。[29]文献中主要有三种立场：道义论者认为，义务违反行为属于不法的一部分，支持判例的结论。[30]相反，自由主义者的古典立场就没有把过失作为构成要件的一部分，在构成要件中，不承认故意犯和过失犯的区分。[31]第三种观点认为，在有机会避免结果发生时，肯定其刑事可罚性。[32]所有这些观点其实都大幅拓宽了刑事可罚性，对于多个被告人同时造成一个结果而言，最高裁判所并没有将他们认定为共同正犯，而是认定为同时犯。在我看来，有必要对正犯作更严格的限制（通过行为支配标准或者根据客观归责理论）。
四、客观层面与主观层面的安置
对于犯罪构造而言，观点上仍存在重大分歧，主要争点在于对主观不法层面的处理。传统的道义论观点，如团藤重光和那些准确理解了德国刑法教义学的学者认为，故意是构成要件要素。[33]最强烈的反对意见则认为，行为意思（Handlungswillen）属于不法层面，与故意有所区别。[34]
在区分故意和过失时，判例宣称拥护容任理论（Billigungstheorie），却从未恰当确立“容任”的核心标准。反对立场，即认识理论（Vorstellungstheorie），认为单纯的内心想法不可能为故意不法和过失不法的区分奠定基础。该立场据此主张，行为意思在过失犯中同样属于不法层面。[35]
最高裁判所认为，人的意思会影响其行为的危险性。比如，倘若正当防卫中的侵害人具有冥顽不化的侵害意思，那么即便他一时间无法立即实施侵害，其侵害行为的现在性也持续存在。[36]相反，最高裁判所却主张不能未遂不具有刑事可罚性。曾经的帝国法院（大审院）也要求一种客观的、科学合理的结果发生危险。例如，被告人试图用硫去杀人，就被宣判为无罪。[37]在另一起案件中，只有当毒糖邮递到被害人家中时，法院オ肯定杀人未遂的刑事可罚性。[38]此后，最高裁判所又在另一起案件中否定了未遂的刑事可罚性。在该案中，被告人将装有毒品的包裹沉入海中，他的同伙本应随后从海里捞出包裹并运往日本，但是包裹却因暴风雨而灭失。最高裁判所作出这一判决的考虑是，并未产生运输的“客观危险”。[39]与此同时，这种情况也没有危及国民对法秩序的信赖。
尽管最高裁判所从未因缺少防卫意思而否定正当防卫，但其判例却认为正当防卫中的“防卫意思”是主观正当化要素。大阪地方裁判所近来的判决认为，不法阶层中的意思并不十分重要[40]：侵害人因被告人鸣笛面愤怒不已，试图毁坏被告人的汽车。被告人出于恐惧驱车离开，进面拖倒侵害人。由于侵害人已经毁坏了汽车的后视镜，被告人并不知道侵害人紧抓着汽车。裁判所认为客观上存在防卫情形，但被告人却并未认识到这一情形。详言之，本案的课题是所谓的反面容许构成要件错误（umgekehrter Erlaubnistatbestandsirrtum），这在日本被称为“偶然防卫”。裁判所肯定构成要件过失，但同时也认可正当防卫。由于起诉涉及故意伤害致人死亡，法院适用陪审员裁判的程序作出了判决。应当这样理解，只有当被告人认识到如下事实时，裁判所オ愿意承认“防卫意思”，即尽管被告人不知道侵害人身在何处，但他认识到侵害人在下一个可能的时点会重新发起攻击。
五、结语
日本判例的不法论秉持相对客观主义的立场，判例的这一立场与那些有影响力的观点，部分是由其历史渊源所决定的。到目前为止，这些立场和观点并没有引起国民的极度不适。不过需要重视的是，大多数日本人都有朴素的报应需求。[41]这种倾向与只看重或者至少是主要看重结果无价值的不法理解相吻合。相反，对于公众而言，罪责阶层中的个人可非难程度似乎就不那么重要。[42]
通过2009年引入的陪审员制度，到目前为止，有很多判决的量刑都对被告人产生了不利影响。在该制度中，6名市民与3名职业法官仅一次性共同审理一起案件。由于陪审员既无法从不同的案件中获取可比照的经验，也难以获得或者只能很少获得关于刑事司法的知识，因此他们很难完成专业工作，比如区分不法和罪责或者根据责任原则量刑。所以，刑法教义学当下所面临的挑战，是确立能让外行人理解的定罪量刑标准，从而坚守责任原则，杜绝刑法中的严格责任。
日本对更公正的犯罪论的追求一直受到中国、韩国等邻国的关注。我们正处在法律制度的相互竞争之中，需要更具启发性的比较法研究。
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文章认为，“由于第二次世界大战期间日本军国主义对人权的强烈打压，战后学术界力求在犯罪论中杜绝口供定罪，防止刑讯逼供，实现法治国家，因此古典犯罪论更加受到学术界的青睐。”
值得质疑的是，犯罪论体系（尤其是古典犯罪论）能否实现杜绝口供定罪，防止刑讯逼供的目标？
综观我国刑事司法中的一系列的冤假错案，例如聂树斌案、赵作海案、呼格吉勒图案、浙江叔侄奸杀案等等，试问有多少与犯罪论体系（犯罪构成理论）存在直接关联？但这些冤假错案（包括引发热议的“指居”）无一不与刑事诉讼中的侦查行为存在直接、必然的联系。侦查行为与证据相关，证据与证明对象相关，证明对象与构成要件事实相关，而构成要件事实与刑法规定的构成要件要素相关。采取何种犯罪论体系，不管是阶层论，抑或要件论，并不会改变构成要件要素的内容，至多影响构成要件要素的“体系地位”。正如井田良指出，“在采用结果无价值论的部分学者看来，可能认为认定主观的构成要件要素很困难，因而不能确定，所以重视它是危险的。但是，查明主观要素属于程序法上的问题，并非通过对实体法上的要素进行把握就可以回避的。不法、罪责要素在实体法上如何归位，当然地与那些程序法问题没有任何关系。”佐伯仁志亦认为，“如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的。”犯罪论体系固然具有法益保护与人权保障的双重机能，但不应也无法让其承载“杜绝口供定罪，防止刑讯逼供”的重任。我国刑事诉讼法虽然对于防止刑讯逼供还有很长的路要走，但这是其“主业”，仍要对其充满信心，亦不可在这一方面对犯罪论体系抱有过高的功能期待。