来源：法学学术前沿
发布日期：2025年09月08日
《当代法学》2025年第5期目录
中国自主法学知识体系专题
李鼎楚：中国自主法学知识体系如何理论借鉴：历史法学在近代中国的命运及启示（3）
胡加祥：国际经贸规则变革时代下的我国制度型开放（17）
彭涛：行政规范性文件差异化审查体系的建构（31）
全面依法治国专题
杨靖文：监察机关调查权的立法扩展与功能调适（44）
刘金松：疑罪从无裁判共识及其形成机制的法理阐释（54）
万毅：论追缴（68）
数字法治专题
王俐智：论算法个性化定价的私法调整（81）
于楚涵：论数据要素收益再分配：以用户公平参与分配为中心（96）
法典专题
蔡燊：检验刑事立法的方法论：比例原则抑或法益理论？（109）
汪君：法人赔礼道歉责任的反思与重构（122）
夏江皓：《民法典》婚内析产制度的规范解释（134）
魏晓旭：生存权模糊性难题及其理论纾解（149）
《当代法学》2025年第5期摘要
中国自主法学知识体系专题
中国自主法学知识体系如何理论借鉴：历史法学在近代中国的命运及启示
作者： 李鼎楚，西南政法大学行政法学院、西南民族法文化研究中心教授，法学博士。
内容提要： 构建中国自主法学知识体系，须因应“传承古今”与“沟通中外”的双重要求。之于中国，德国历史法学作为在“古今”问题上成功创建法律科学的域外学术资源，其可指向一个“如何借鉴理论”的论题。中国近代已开启了历史法学的学派引介历程，然而，目前学界却缺乏对此的历史考察与理论反思。在知识传播、思想影响及社会实践三维度，中国近代的历史法学呈现出光华暗淡的命运图景，其后隐藏着近代中国时人意识中“先进”遮蔽“问题”的不利于“理论借鉴”的症结。因此，面对借鉴理论的选择，应当兼顾“发生学”上的“脉络理解”和“遗传学”上的“双重立场”，以此进行问题意识的“中国发见”，从理论“解释”和理论“兑现”上，提升中国自主法学知识体系中的“问题化”能力。
关键词： 近代中国；历史法学；中国自主法学知识体系；理论借鉴；“问题化”能力
国际经贸规则变革时代下的我国制度型开放
作者： 胡加祥，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要： 党的二十大报告要求进一步推进高水平对外开放，扩大规则、规制、管理、标准等开放范围。这是我国社会发展进入新阶段后，构建更大范围、更宽领域、更深层次开放格局的必由之路。面对当今国际经贸规则加速变革、多边贸易体制遭遇各种挑战，我国必须加快自己的开放步伐。通过参与国际经济治理，我国赢得了对外开放良好的外部环境，促进了对外贸易与投资的大幅增长。推动商品和要素流动型开放向制度型开放转变，这表明我国不仅要对接高标准国际经贸规则，进一步降低市场准入门槛，优化国内营商环境，还要推动国内经贸法律制度全面与时俱进，为国际经济治理作出中国贡献。因此，改革开放新格局的形成过程必然是我国全面融入经济全球化的重要过程，同时也是我国推动国际经贸规则变革的新进程。
关键词： 高标准经贸规则；边境开放；制度型开放；边境后开放
行政规范性文件差异化审查体系的建构
作者： 彭涛，西安交通大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要： 行政规范性文件需要由人大、行政机关以及法院这三类主体共同构建审查机制保证其合法性。当前在行政规范性文件审查中存在多主体适用统一审查标准、审查方式趋于形式化以及同质性权力审查导致法律价值失衡等三方面的问题。人大、行政机关及法院之间的审查职权差异验证了建立差异化审查体系的必然性。行政规范性文件的差异化审查体系包括两个层面上的主要内容：其一，建立差异化的三类主体行政规范性文件审查标准体系，主要包括建立人大对“重大”行政规范性文件进行审查，法院对行政规范性文件有限实质“合法”审查，行政机关对行政规范性文件“全面”审查标准；其二，建立三类主体审查程序的联动机制。
关键词： 行政规范性文件；审查标准；审查体系；实质法治；联动机制
全面依法治国专题
监察机关调查权的立法扩展与功能调适
作者： 杨靖文，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士。
内容提要： 为强化监察机关反腐败核心职能，《监察法》将监察机关定位为行使国家监察职能、调查职务违法和职务犯罪的专责机关，为确保纪委与监委职责不发散，党纪政务处分结果相匹配，后续出台的《公职人员政务处分法》将监察机关调查范围拓展至六大类“违法”行为，并建立起任免机关（单位）处分与监察机关政务处分的责任追究双轨制。但这一双轨制改革可能影响监察机关专责机关的职责定位，导致纪检监察机关与任免机关（单位）职责混同。为确保纪委监委职能匹配，同时让监察机关聚焦反腐败核心职能，应以“四种形态”作为区分案件重要程度的标准，轻微或一般违纪违法行为以任免机关（单位）查处为主，严重违纪违法以及涉嫌犯罪行为由纪检监察机关查处。任免机关（单位）的主体责任与纪检监察机关的监督责任联动协同，相关案件可根据本部门实际情况调整移送。
关键词： 监察机关；职务违法；调查范围；双轨制
疑罪从无裁判共识及其形成机制的法理阐释
作者： 刘金松，重庆大学法学院助理研究员，法学博士。
内容提要： 在中国特色的司法制度下，疑罪从无裁判依赖的共识及其形成机制具有独特性。比较法经验表明，疑罪从无裁判共识既可以来源于专业法官的精英共识，也可以来源于陪审团代表的大众共识。基于整体本位的审判权运行机制以及人民陪审员参审的局限性，疑罪从无裁判主要基于体制化的精英共识形成。合议庭在审判程序中穷尽证据资料和证据方法，并且在证据推理的经验概括选择中进行充分的后果考量，是形成疑罪从无一阶共识的前提，但无权径直作出疑罪从无裁判。疑罪从无心证还需要获得独特的分权式决策机制形成的二阶共识支持。未来，疑罪从无裁判共识要在更深的程度上得到认同，就必须持续推进陪审实质化、庭审实质化和审判监管制度改革。
关键词： 疑罪从无；程序性共识；后果考量；庭审实质化；整体本位模式
论追缴
作者： 万毅，四川大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要： 追缴系我国《刑法》第64条刑事涉案财物实体处置的措施之一，然关于追缴的规范定性，以及其与没收、退赔、返还三项处置措施之间的逻辑关系长期存在理论争议。从立法目的上解释，追缴应定性为一项实体处置措施，其核心功能在于将犯罪所得或例外情形下犯罪工具原物灭失后的替代价款或等值财产收归国有，在适用范围和对象上同没收存在实质性的区别。关于追缴在刑事涉案财物实体处置制度中的体系定位，即追缴与没收、退赔、返还之间的优先顺位关系，应先根据适用对象的互斥，区分为针对原物的返还、没收一组，针对替代价款（财产）的退赔、追缴一组，再遵循“被害人优先”的原则予以分别排序。从被害人权利救济的角度看，基于物权请求权的返还优先于基于债权请求权的退赔，但同样基于债权的刑事退赔和民事求偿则不应有执行顺序上的先后。在对追缴进行规范定性和体系定位的基础上，《刑事诉讼法》应借鉴域外“假扣押”制度，增设针对犯罪行为人合法财产的强制查控措施，配合解决追缴的执行困境。
关键词： 追缴；没收；退赔；返还；涉案财物处置
数字法治专题
论算法个性化定价的私法调整
作者： 王俐智，吉林大学理论法学研究中心研究员，吉林大学法学院讲师，法学博士。
内容提要： 随着数字时代的到来，算法个性化定价成为部分经营者采用的一种定价方式。是否规制以及如何规制算法个性化定价是一个颇具争议的问题。算法个性化定价私法调整的必要性在于，算法个性化定价中的“价格合意”存在缺陷，算法个性化定价中的“算法控制”侵害个人信息权益。算法个性化定价的私法调整亦应从合同自由与信息自决两个维度展开。定价自由只是经营者享有的单方自由，不能取代双方共享的合同自由。算法个性化定价也不得妨碍消费者的选择自由。信息自决旨在维护人格尊严与自由发展，以个人信息处理为基础的算法个性化定价不得损害信息自决。因此，算法个性化定价应当获取主体的知情同意。算法个性化定价私法调整的具体路径应当兼顾合同自由和信息自决的双重价值立场，从事前同意和事后退出两个维度展开：事前同意既包括对个性化定价合同的同意，也包括对实施个性化定价所需的个人信息处理的同意；事后退出则包括算法个性化定价合同的撤销和算法个性化定价模式的退出机制。
关键词： 算法个性化定价；合同自由；信息自决；同意
论数据要素收益再分配：以用户公平参与分配为中心
作者： 于楚涵，北京大学法学院博士研究生。
内容提要： 在当前通行的“免费数据换免费服务”的互联网商业模式下，数据要素创造的收益几乎被厂商独占，而未向用户这一数据提供者分配，造成了严重的分配不公。这一问题根源于市场失灵，因此需要依靠政府干预加以解决。政府可以通过介入不同的分配环节来解决问题，具体包括参与初次分配、主导再分配以及引导三次分配。综合评估这三重路径的实施效果与实施难度，再分配的路径在现阶段最具比较优势，是应对数据要素收益分配不公问题的最佳选择。数据要素收益再分配的具体方案为：一方面，向厂商征收数据所得税以调节其过高收入；另一方面，将这些税收收入以参照全民基本收入发放现金、投资数字基础设施的方式返还给用户，以补贴其过低收入。这些举措通过将厂商的部分收入转移给用户来实现收益的再分配，能够在客观上达到使厂商将本应属于用户的收益返还给用户的效果，从而推动数据要素收益的公平分配。
关键词： 数据要素收益；再分配；数据所得税；全民基本收入；数字基础设施
生态环境法
检验刑事立法的方法论：比例原则抑或法益理论？
作者： 蔡燊，北京林业大学人文社会科学学院讲师，法学博士。
内容提要： 主张以比例原则代替法益理论检验刑事立法的当前研究欠缺两个关键视角：其一是比例原则的具体适用机制，其二是比例原则与法益理论的比较研究。为获得检验刑事立法的应然方法论，一方面，通过提炼次级规则充实结构内容以完善比例原则的适用机制，发现比例原则具有稳定性、沟通性、发展性等优势。另一方面，以比例原则的次级规则为线索，将其对应于法益理论进行比较研究，得出法益理论的结构内容与适用机制，发现法益理论具有价值性、包容性、展开性、综合性等优势。检验刑事立法的方法论需要价值设定与手段审查的双重努力，比例原则与法益理论不可偏废。通过梳理合并二者相同的内容，筛查排列二者不同的内容，搁置二者共同的边界难题，可以总结出一种融合比例原则与法益理论的检验刑事立法的新方法论。
关键词： 刑事立法；比例原则；法益；立法批判；合宪性审查
法人赔礼道歉责任的反思与重构
作者： 汪君，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士。
内容提要： 《民法典》规定的赔礼道歉责任方式并不一定适合法人。作为一项法律化的道德责任，赔礼道歉的价值机理是不法行为人基于良心产生悔恨和负罪感，并将此种心理向被侵权人表达。因为“良心”系生物人特有，单独要求法人赔礼道歉无法发挥其实际效用。作为一项身份性责任，赔礼道歉构成债法上之给付，并且在特定情形下可以转化为财产责任，故其仍契合法人民事责任的财产属性。但是，在法人替代责任场合，法人代其成员赔礼道歉会使其成员逃脱道德责任和法律责任。因应之道，是由实施不法行为的法人成员在判决作出之前赔礼道歉，并将道歉情况作为法人最终侵权责任判决的重要参考。法人成员的赔礼道歉原则上不得在诉讼程序中作为证据使用。法人成员在判决作出前未赔礼道歉的，不再强制法人赔礼道歉。法院可经被侵权人申请，判决法人承担被侵权人发布谴责声明的费用、额外精神损害赔偿金等财产性责任。
关键词： 赔礼道歉；民事责任；法人；法人责任；责任方式
《民法典》婚内析产制度的规范解释
作者： 夏江皓，中国政法大学副教授，法学博士。
内容提要： 婚内析产是我国民法上一项独具特色的制度。《民法典》第1066条第1项的立法意旨是在夫妻一方故意实施隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍共同财产，伪造夫妻共同债务等严重侵害配偶对夫妻共同财产共有权的行为时，赋予配偶形成诉权以实现救济、预防和惩罚之目的；第2项的立法意旨则是在夫妻双方对于将共同财产用于一方履行自身的法定扶养义务产生分歧时，为保障扶养权利人的生命健康而允许一方请求法院分割共同财产。请求分割的对象仅限于部分共同财产，分割后，如无特别约定，仍应继续适用法定夫妻财产制。具体而言，在夫妻一方隐藏、变卖、转移（所有权未变动）共同财产等存在特定财产或其替代物的情形下，分割对象为该财产或替代物本身；在夫妻一方毁损、挥霍共同财产等其他情形下，分割对象为保障《民法典》第1066条规范意旨实现所需价值两倍的共同财产，且优先分割金钱。适用《民法典》第1066条第1项时应当对实施过错行为的一方不分或少分共同财产，适用第2项时对夫妻双方应当均等分割。
关键词： 婚内析产；夫妻共同财产；平等处理权；个人债务；非常法定财产制
生存权模糊性难题及其理论纾解
作者： 魏晓旭，吉林大学法学院讲师、吉林大学人权研究院研究人员，法学博士。
内容提要： 生存权在当代中国人权体系中是与发展权并列、并重的首要的基本人权，其重要性不言而喻。与之不甚匹配的，是生存权在权利属性、权利分野、实践关联等方面存在一定的模糊性。这难免会动摇人们对生存权的理论确信与实践认知，进而影响生存权“首要的基本人权”地位的稳固，松动当代中国人权观的根基，因而对当下生存权表现出的模糊性进行透视辨析是势在必行的。当代中国人权观的守正与创新需求确定了生存权存在的必要性前提，人权话语固有的建设性模糊确保了生存权适度模糊的合理性基础，以三维立体式人权体系的发展维度观测生存权、发展权和其他人权的关系，则为生存权的理论建构提供了可行性方案。经此明确，生存权便能更好地在中国自主的人权知识体系中发挥理论阐释功能，在中国人权事业中发挥实践牵引功能。
关键词： 生存权；当代中国人权观；人权理论；人权实践；发展权
来源于“ 当代法学 ”公众号
