佟杉杉&李建伟：国有股权转让热点问题｜周三有约

来源：商法李建伟

发布日期：2025年09月10日

主持人语

2025年 9 月 4 日晚八点， “ 周三有约：云象会客厅 ” 第六十一期，主讲嘉宾北京海润天睿律师事务所高级合伙人 & 北京市国有资产法治研究会产权交易专业委员会主任的佟杉杉律师，嘉宾主持人中国政法大学李建伟教授，和大家聊聊『国有股权转让热点问题』。

主持人开场

佟杉杉律师是一个学者型的律师。她于 2021年在法律出版社出版了《国有资产交易法律实务与疑难问题》，这本著作到2025年已是第五次印刷，一年一次印刷，这真是了不起的成就。如今中国有超过80万位的律师，我估计能写书的律师不到8000人，而她写的书能够被连续印刷，我想佟杉杉律师那更是 1%律师里的佼佼者。

嘉宾主题演讲

非常荣幸能够与大家在周三有约的平台上分享我就国有股权转让领域的所思所想。我将结合我从事国有资产交易等相关领域二十余年的亲身经历，向大家分享一下国有股权转让热点问题的关键点。

1、 违反进场交易的国有股 权 转让行为有效吗？

首先要明确进场的 “场”是什么意思？“场”主要是指所有的非上市公司要进的场，通常被称为产权交易所，比如北京产权交易所。

其次，要明确国有股转让必须要进场，这是底线。接下来将用案例进行阐释。

案例一：巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案

介绍一下背景信息：上海自来水公司原先由上海水务公司 100%控股，而上海水务公司为上海水务局下属的国有公司。2006年6月，上海自来水公司进行改制，改制后中国水务公司通过上海联交所持有了上海自来水公司的60%股份。而2006年12月上海自来水公司作出董事会决议，内容是全权授权上海水务公司来处置上海自来水公司所持有光大银行的1700万股法人股。2007年1月上海水务公司将1700万股法人股委托给拍卖公司进行拍卖，起拍价为 2千多万，最终由巴菲特公司以 5千多万的价格拍卖得到了股权。巴菲特公司当天签订了相关合同，并且当天将价款付给了上海自来水公司，此时要求办理过户手续。光大银行表示需要上海自来水公司出具一些文件。在巴菲特公司签订合同的三天后，中国水务公司提出反对意见：上海自来水公司应作出股东会决议，而非董事会决议，反对上海自来水公司的董事会决议的内容。并将反对意见致函于上海水务公司。几个月后，上海自来水公司召开股东会，达成一致意见，不出售 1700万股法人股。之后上海水务公司、上海自来水公司等都致函巴菲特公司，表示股权转让协议作废。因此巴菲特公司起诉上海自来水公司，要求确认股权转让协议有效。该案件事实发生于 2007年，案件一审判决时间为2008年，二审判决时间为2009年，为什么在这个阶段发生这个纠纷呢？

此时需要先给大家介绍一下我国国有资产交易规范的发展史。 2004年之前，国有资产交易无需进场交易，与民营企业交易所需程序一样，只需要签订股权转让协议并进行工商登记即可。出现各种问题，因此为规范国有资产交易，国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委）于2003年4月6日正式挂牌成立，《企业国有资产监督管理暂行条例》（ 378号令）于 2003年5月公布施行。法律效力层级为部门规章的《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）于 2003年12月31日发布，2004年2月1日施行。《企业国有资产法》于2009年5月1日施行，《企业国有产权交易操作规则》（国资发产权【2009】120号）于2009年7月1日施行。《企业国有资产交易监督管理办法》（ 32号令）于2016年6月24日发布施行。《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）规范内容主要只涉及产权转让；而《企业国有资产交易监督管理办法》（ 32号令）意味着国企混改进入快车道，将增资扩股、重大资产交易列入需要强制进场交易的范畴。两者规范内容呈现互补状态，故《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）公布施行的同时并没有废止《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）。《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）于 2017年12月29日才被废止。《企业国有资产交易操作规则》（国资发产权规〔2025〕17号）于2025年公布。

简而言之， 2004年至2009年之间为何发生此类纠纷。一方面是因为2009年《企业国有资产法》才颁布施行，在此阶段之前的国有资产交易规范并不完善，且专门性规范的法律效力层级也不高。依据当时的《合同法》及其司法解释的规定，只规定违反法律和行政法规的强制性规定的，合同无效，但是没有明确违反部门规章的合同效力如何。而2003年颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）法律效力层级为部门规章，因此当时有些国有企业进行股权转让时会心存侥幸，认为不进场交易，可能也不会影响股权转让的效力。另一方面涉及到当时地方政府监管问题。市场监督管理局之前称为工商局，当时有些工商局要求并不严格，国有企业到工商局要求进行变更登记时就为之进行登记，此时这笔交易就能完成。但有些工商局要求严格，要求国有企业提供交割单等材料才能办理登记，而交割单等材料必须进场交易才能获得。

此时这个不进场交易的国有股权转让行为是否有效的难题交由上海法院判断。依据当时的《合同法》及其司法解释的规定，只规定违反法律和行政法规的强制性规定的，合同无效，但是没有明确违反部门规章的合同效力如何。而当时不进场交易违背的是法律效力层级为部门规章的《企业国有产权转让管理暂行办法》（ 3号令）。

最终一审法院作出裁判： “根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 13条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条、第5条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。”二审维持原判。

《企业国有产权转让管理暂行办法》第 4条、第5条规定的企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行，可能有人会认为案例中不正是采取拍卖的方式吗？我简单解释一下，前提需要满足国有企业在产权交易机构中进行公开的挂牌程序，在此之后，如果有两名以上意向受让方，此时采取拍卖或者招投标程序，如果只有1名意向受让方，则采取协议转让方式。

一审法院判决作出时间为 2008年12月25日，而《企业国有资产法》于 2008年10月28日发布，于2009年5月1日施行。可以说虽然法院没有直接依据《企业国有资产法》作出裁判，但一定采纳了其精神内核。而二审法院判决时点为 2009年5月18日。

违反进场交易的国有股转让行为有效与否作为热点问题，在现在涉及的讨论是与《民法典合同编司法解释》第 16条规定有关， “ 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于 “该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果 ” 。此时有人认为企业国有产权转让应当进场交易是属于国有企业内部的管理制度规定的要求，不应影响股权转让行为效力。但我与李老师讨论后，都认为企业内部管理制度内容因不被公示所以无法苛求于交易相对方， 但国有股权转让必须进场交易是由法律明文规定的，交易相对方应知且明知的，故不进场交易的国有股转让行为是无效的。

  **未在约定期限内签约的法律后果**

产权交易中心的挂牌信息，一般涉及受让方的资格条件、交易条件、披露条件、转让的门槛等信息。挂牌信息一般都会设置保证金条件，规定因为非转让方的原因，出现以下任何一种情况，则扣除保证金。比如受让方提交受让申请文件后，撤回申请；受让方提交双方申请，但一方受让方不参与后续的竞价；不能在转让方约定期限内签署合同、不能在约定期限内付款等等。

这款规定保证金条件的挂牌信息是否能真正发挥作用，是实务界关注的热点问题。此时可以细分为两个问题： 未在约定期限内签约交易合同是否成立？未在约定期限内签约应承担什么法律责任？ 接下来将用案例进行阐释。

案例二：北京市第二中级人民法院 (2017)京02民终6179号股权转让纠纷案

2014年10月31日，中海油公司在北京产权交易所公开挂牌转让所持富岛大酒店55%股权，原股东海南油气未放弃优先购买权。挂牌信息中要求意向受让方须承诺： ……意向受让方同意自被确认为最终受让方后3个工作日内与转让方签署《产权交易合同》，并在合同生效后3个工作日内支付剩余交易价款到北交所指定账户。2014年11月26日，津圣渤雅公司向北交所提交了关于富岛大酒店55%股权项目的《产权受让申请书》，并出具《承诺函》。截止至挂牌公告期满，征得津圣渤雅公司1个意向受让方，津圣渤雅公司按照北交所《一次报价通知书》的要求向北交所递交《报价单》。2015年2月11日，北交所向津圣渤雅公司送达《关于尽快签署<产权交易合同>的函》，函件中确认其为项目的受让方，应按约定与中海油公司签署《产权交易合同》。此后中海油多次致函津圣渤雅签署《产权交易合同》。2015年5月21日，津圣渤雅以无法办理富岛大酒店的工商变更实现购买股权的战略目的为由要求终止交易，退还保证金。

法院认为：本案中 ,根据《产权转让公告》中关于交易条件的内容"意向受让方同意自被确认为最终受让方后3个工作日内与转让方签署《产权交易合同》,并在合同生效后3个工作日内支付剩余交易价款到北交所指定账户”。以及《产权交易合同》所约定的“本合同自甲乙双方的授权代表签字或盖章之日起生效“的内容可知,签要书面的《产权交易合同》系中海油公司和津圣渤雅公司就富岛大酒店55%股权转让合同订立之成立及生效要件, 现双方之间并未签订书面《产权交易合同》的情况下 ,中海油公司和津圣渤雅公司之间的股权转让合同并未成立,且根据涉案项目现在已经停牌的实际情况,中海油公司主张终止与津圣渤雅公司之间的交易关系已经实际发生,无须通过判决再行确认,因股权转让合同未成立,故亦不存在解除双方之间股权转让合同的情形。

根据富岛大酒店 55%股权转让项目《产权转让公告》载明的内容,若非转让方的原因,意向受让方在被确定为受让方后未按约定时限与转让方签署《产权交易合同》的或未按约定时限支付交易价款的,转让方有权扣除意向受让方交纳的交易保证金。意向受让方须承诺自被确认为最终受让方后3个工作日内与转让方签署《产权交易合同》,并在合同生效后3个工作日内支付剩余交易价款到北京产权交易所指定账户。现津圣渤雅公司已经向北京产权交易所交纳了 751万元保证金,并出具《承诺书》对上述事项作出承诺,且其已经被中海油公司确认为最终受计方,但其却未按照约定时限与中海油公司签署《产权交易合同》,故中海油公司要求北京产权交易所支付津圣渤雅公司交纳的751万元保证金依据充分。

简而言之，以我的经验而言，对于受让方而言，如果觉得过户有风险，但是为了避免扣除保险金，还是应签订合同，在签订合同后再针对过户风险进行诉讼。

3.未经审批程序的合同有效吗？

案例三：陈某与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷。最高人民法院 (2013)民二终字第42号民事判决；最高人民法院 (2015)民申字第1号。

2009年9月10日，红塔有限公司与陈某签订了《股份转让协议》，约定红塔有限公司将其持有的占云南白药集团总股本12.32%的股份全部转让给陈某，对价为每股33.543元，总价款22亿元，在转让协议签订后五个工作日内一次性付清，本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。

根据财政部的烟草行业的规定，中烟公司的烟草单位向非烟草单位转让产权，需要逐级上报，即需要红塔有限公司上报到红塔集团，再上报到云南中烟，再上报到中烟总公司，最后上报到财政部。而该案中上报到中烟总公司后，迟迟没有批复，直至 2012年1月17号，中烟总公司才做出了一个批复表明不同意转让。该批复表明报批程序终结，根据该批复，从上往下逐级返回给了陈某。陈某提起诉讼，要求确认协议有效，要求履行。

因为诉讼标的巨大，一审就由云南高院审判。云南高院认为：认定《股份转让协议》合法有效，红塔有限公司已按约履行了自己的合同义务，陈某的诉讼请求除请求确认《股份转让协议》合法有效外，其余均不能成立。 最高院认为《股权转让协议》因未经审批为未生效合同， 红塔集团返还 22亿元转让款及利息，驳回其他讼请求。

陈某 2011年就提起诉讼，而中烟总公司经过长久不回应于 2012年1月17号才作出不同意转让的批复。不禁引人发问，国有资产批复的时间是多久？但最大的问题是未经审批程序的合同有效吗？这在当时没有准确定论，甚至到了最高院才定纷止争。

有三个概念需要再强调一下：第一，场外转让，明文规定是禁止的，对应案例一，应该进场的项目没有进场交易，这是违法的。第二，公开转让，国有股权原则上是在产权交易场所公开地挂牌进行转让。第三，协议转让，根据《国有资产法》第 54条第2款规定“ 按照国家规定可以直接协议转让 ” 为例外情形。非公开的协议转让和公开的挂牌转让最大的区别是什么呢？公开的挂牌转让的受让方是不确定的，而非公开的协议转让一是无需挂牌，二是价格确定，当然价格需要经过国资部门审批。哪种情况可以进行非公开的协议转让呢？《企业国有资产交易监督管理办法》（ 32号令）第31条规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二） 同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间 因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 ” 2022年《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（39号文）扩大了《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）第31条规定 非公开的协议转让 的适用范围： “ 涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整 :以及专业化重组等重大事项， 企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。 ” 自 2016年的《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令），国有股权不能通过 非公开的协议转让 的方式转让给外资企业或者民营企业。

4.国有股权转让 中其他股东 优先购买权问题

该问题的根源：国资交易法规如何与公司法有效衔接。争议的焦点为是否允许场外行权。

介绍一下何为场内行权？即其他股东与其他意向受让方一起在场内递交申请，提交保证金，进场 PK。但其他股东仍有一些特权：如果是只有一个原股东想要成为受让方，则转让方进行一次性报价，询问原股东愿不愿意行权。如果是有两个或两个以上的受让方，转让方可以通过网络拍卖或者招投标方式，最终竞出最后的受让方，此时就最终报价询问原股东是否行权。何为场外行权？即其他股东不进场，由转让方和最终受让方征求其他股东意见，其他股东此时有30日的考虑期间。

以往两种不同规则：

北京 :场内行权和场外行权都可以。《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》(2016年12月1日)规定，其他股东行使优先购买权，包括场内行权和场外行权两种方式。

上海 :不允许场外行权。《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法(试行))(沪联产交(2011)021号)曾规定”其他股东主张行权的，应在产权转让信息公告期间，向联交所提出产权受让申请，否则视为放弃受让。但后因为后续案例四，该规定被修改了。

案例四： A公司与B公司都是C公司的股东。B公司为国有股东，B公司将其持有的C公司的全部股权对外转让，A公司在股东会上表示不放弃优先购买权。2012年5月25日，B公司向上海联合产权交易所(简称”联交所”)报送公开转让材料。6月1日，联交所发布公告:明确挂牌期为6月1日至7月2日，同时注明“老股东未放弃行使优先购买权"。B公司通过手机短信、特快专递、公证等方式通知了原告A公司相关挂牌信息。7月2日，A公司向联交所发函称挂牌信息披露遗漏，权属存在争议以及自己享有优先购买权，要求暂停挂牌交易，联交所发出不予中止通知。挂牌期满后，因仅有 D公司一家表示按照挂牌条件受让，遂由D公司与B公司签订产权交易合同。A公司提起诉讼。

法院认为：虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的 “未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。

目前规则：国有股权转让的六大交易所规则一致规定其他股东优先购买权在场内行权和场外行权都可以。 流程如下图所示：

首先，转让方在挂牌前通知其他股东，询问其他股东是否行使优先购买权，如果其他股东都表示放弃行权，则后续无需询问其他股东是否行权。其次，如果有其他股东表示不放弃行权，在进场挂牌后，向其他股东再次询问是否场内行权，此时有的股东选择进场行权，有的股东选择场外行权。最后，其他股东场内场外都不行权，则非原股东的受让方摘牌。

因为场外行权的其他股东有 30日的考虑期间，故有人想问 能否要求其他股东只能场内行权？

《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则 )和《上海联合产权交易所股东行使优先购买权操作指引)(沪联产交(2019)55号)作了相同规定： “转让方要求其他股东只能以场内行权方式行权的项目，应当取得标的公司所有未放弃优先购买权的其他股东的同意，或者向联交所就其要求其他股东只能场内行权作出自愿承担相应法律责任的书面承诺。” 但是实务中作为国有企业的转让方，按照公司内部合规管理制度要求，其作出自愿承担相应法律责任的书面承诺的前提一定是要得到取得标的公司所有未放弃优先购买权的其他股东的同意。

能否不按照交易所规则行权？

各个交易所尊重企业的意思自治。 北京产权交易所规定，标的企业章程另有约定，或者标的企业为股份有限公司或其他经济组织但在其章程或协议中规定了优先购买权相关内容的，以章程为准。上海联合产权交易所规定，转让方与其他股东对行权另有约定的，从其约定。

《公司法》股权转让的最新变化。

第 84条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例 ;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

删除 “ 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意 ”的规定，国有股权进场交易原股东行权程序有何变化?

从立法文意转让方只需在最终报价确定后，告知其他股东股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项，询问其他股东是否行权，无需在此之前询问其他股东是否行权。但实务中，因为进场挂牌所需的审计评估等文件，转让方仍会在最终报价前向其他股东告知国有股权转让的消息，以取得其他股东在程序上的配合。

对于《国有资产交易法律实务与疑难问题》，我有四点阅读小提示： 1.这本书主要研究内容为非上市公司的国有股权转让、增资扩股、重大资产转让，而不是上市公司。2.主要研究对象国资委系统的国有企业，而非财政部系统的国有企业。3.书中虽有理论探讨，但主体是实务相关内容，性质更偏向于国有资产交易的工具书。4.第五版印刷，未涵盖17号文内容，但我们团队的公众号对此有分析。