来源：法学学术前沿
发布日期：2025年09月10日
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从利益到权利
作者： 彭诚信，上海交通大学凯原法学 院教授 。
来源：《法制与社会发展》2004年第5期，第73-88页。
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摘要
实现利益与解决利益冲突需要评价利益的正当性，只有获得正当性评价的利益才能上升为权利。平等、自由主体的共同参与是确立正义原则的前提，确立方式只能采用多数规则（即民主方式）。正当性评价的结果即正当利益，包括个人正当利益（普遍的个人利益和“具体个人的善”）和社会公共利益。正当利益的制度化即权利。利益、正义与权利三者间的关系由此贯通。简单说，正义是评价利益正当性与否的程序，也是正当性评价的结果——正当利益；正义是权利的内核，亦是利益走向权利的桥梁。
关键词
利益；正义原则；正当利益；权利
人之利益追求经常是法律（权利）制度产生的促因。如何评价何种利益为正当，即确立利益的正当性标准——正义，便成为研究权利之本质与内核的基点。顺着这一思路，本文试图为贯通利益、正义、权利之间的关系做些尝试。
一、利益的正当性标准——正义原则
利益的正当性评价标准实质是价值判断。确立所有人都能接受的价值标准本不可能，但我们不能因此放弃发现共同利益和解决利益冲突标准的努力。爱因斯坦曾言：“我们生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面或垂直线。可是我们并不因为这一原因而放弃进行测量。直线和平面等等是不存在的。但是作为一种实际活动的各种假设，它们为了某种实际活动的实际需要，已经相当接近真实。被近代各种法律体系所假设或接受的价值尺度，也是这样。即使我们不能证明它们，把它们看作为了我们的实际目的已经足够地接近于真实。”庞德也说：“无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度，但是我们不能因为这一缘故，就必须要把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。”
既然实现人们的利益追求与解决利益冲突需要正当性标准，那么社会便应努力提炼并完善一个大致符合生活要求的正义原则。有利的现实条件是，人类毕竟有一定程度的共识。从最初群居到后来的制度化生活，人类多数时候都受共识的引导。对诸如盗窃、强奸、杀人以获取“幸福”的极端行为，其合理性为古今中外法律所否定。自然界万物的“类”之划分，本身便揭示出同类的相似特性。作为类存在和社会存在，人有可能，事实上也确实能够对于某些基本价值达成某种程度的共识。共识建立在共同理解和相互妥协的心理基础上，即多些宽容，多些合作。正是这一点，决定了人类对特定的利益追求能形成共同的价值标准，使法律存在成为可能。反过来，法律的价值又在于如何确立和判断正义，共识便构成确立利益评价机制的社会和心理基础。
（一）正当性标准（正义原则）的确立方法和局限
1．正当性标准只能采用多数规则即民主的方法
在所有人都参与的情况下，除了依据多数规则创设制度外，当前还难以找到其它更为合理的办法。多数规则不是确立正义的新方法，亚里士多德早已指出：“大多数人的意志就是正义。”现代社会跟那个时代不同的是，大多数源自于所有平等、自由参与的自然人，而没有附加其它主体条件。罗尔斯也曾强调多数规则是确定平等之政治自由和保障正义之立法的最佳方法。他说：“……平等政治自由范围的主要变化在于宪法在多大程度上是由多数人决定的。”“我已经假定某种形式的多数规则被证明是用来保障正义和有效立法的最佳的可行方法。”具体说来，采用多数规则（即正义必然是集体决策的理论）的理由至少有以下几点：
（1）对一项法律或政策的理解，人人各不相同，至少会有这种可能，因为每个人都有做出正确或不正确判断的可能性。如果多数人达成一致意见，那么判断正确性的或然率应较少数人的为高。康多赛特有类似的观点：“如果立法代表做出正确判断的可能性大于非正确判断的可能性，那么多数人表决正确的或然率就跟立法代表的正确决定的或然率一样得以提高。”罗尔斯也说：“在制订正义立法的标准中，我们需要强调由每一个人在理想条件下运用正确原则倾其全力所形成的深思熟虑的集体判断的重要性。”
（2）如果不采用多数规则，便无法形成普适性的制度，因为人们无从知道应依据哪种少数的意见。毕竟多数是唯一的，而少数必然是多个。如罗尔斯指出的：“如果少数人的规则被允许，那么就没有明确的标准来确定究竟哪个少数有决定权，并且平等也受到了侵犯。”
在这些意义上，多数规则是实现正义的最好程序，也是保证明智决策产生的前提。斯坦和香德指出：“从积极自由的观点看，重要的不是所做出的决策应当是最明智的，而是决策应当建立在所有参与决策的人中最大多数的人的明智选择之上。而且，在做出选择的时候，参与决策的人们都应当具有使命感。”罗尔斯也认为：“多数规则的基本部分是满足正义的背景程序。在这方面，这些条件就是政治自由——言论和集会自由、参与公共事务和通过合乎宪法的方式影响立法过程的自由——以及这些自由的公平价值的保障。”
2．多数规则的局限
由集体决策并依据多数规则形成的正义，实质是个体善的整合，是普遍的正义、抽象的正义，也是形式的正义。无论理由有多少，都只能解释采用多数规则的合理性，却不能证明依它形成制度的实质正义性。
（1）每个人都是自身利益的追求者，同时又是利益正当与否的判断者，在投票时一般都根据自身的价值判断，往往会忽视他人的利益。郑成良认为：“正义标准的选择这一类具有终极性的价值判断问题不完全是而且主要不是由理性和逻辑的力量来决定的，它直接与每个人的情感、愿望、目的、信念等主观因素相联系，而这些主观因素又与每个人的生活经历、人格特征、社会地位等等复杂的个性化社会因素相联系。正像大自然中没有两片完全相同的树叶一样，人类社会中也不可能有两个价值标准完全相同的人。”他进而指出：“普遍正义立足于对分散的和冲突的个人目的的整合，换言之，普遍正义的立场是各种善（每个人所追求的同类的善和不同类的善）的整合，而个案正义则立足于个人目的或个人善的实现，因此，普遍正义的标准和个案正义的标准在思想方向上是有所不同的。”
（2）无论具体个人抑或团体都存在信息、能力等方面的局限，即使心存为他人、社会寻求正义的美好愿望，往往也难以实现。
（3）正义原则运用于生动而现实的日常生活，其内涵会随着人类价值观念的变化而不断变化。人间很难找到或许也不会存在一个人人都能接受的、固定的正义标准。在有主观性的个人眼里，永远不可能存在客观的真理性价值。罗尔斯亦曾言：“一个正义的自由社会可能比任何其它世界提供的空间要广阔的多，但它也永远不能完美无缺，那种认为因为价值是客观的，因而也是真正的价值，它们相互间必定相容的看法，乃是一个基本的错误。在价值王国——与事实世界相反——内，并不是所有的真理都适合于某一社会世界。”
（4）个人的性格局限，如自利的心理，可能促使人们为了在表决中避免最坏的结果，有时往往不得不掩盖真实的意图，这便是阿罗的“多数表决悖论”。
（5）个人价值判断的盲目性和混乱性通常很难避免。价值判断者的视角、定位、喜好、能力、阅历等方面存有不同，各种信息的掌握也总不完全（信息不对称），其评价的结果将迥然相异。如同石里克说过的：“人们作价值评价的混乱是人人皆知的。价值学、伦理学和美学没有希望提高到物理学那样的水平，否则，它就是轻而易举的事了。所以，不可能指望从一个基本的价值经验出发来论证客观的、绝对的价值之存在。”
这样，人们在接受了民主所带来的好处外，各方还要面对彼此因知识和正义感等方面的欠缺所隐含的风险。创设完美无缺的正义制度永远是一个梦想，因为多数人的意见并不一定都正确或是最好，依此所创设的制度便也有可能是不正义的。尽管如此，依民主方法产生的制度，不仅该大多数而且其他的较少数都有服从的义务，因此有些学者指出的“多数人经常践踏少数”或者民主对少数人的暴政便不可避免。
“多数人经常践踏少数”之观点，如果泛泛而谈，似乎指出了民主最大弊病之所在。但是，如果细化分析，该论点可能只是一个伪问题或者至少被夸大了。暂且不说目前还找不出优于民主的更好方式，即便依照本文的论点，也就是如果主体都能平等参与创设制度的话，这种担心也多少有些多余。不是说这种现象能够避免，而是说它不会危害过大，至少不会产生“暴政”！原因在于，在一个民主社会中，每个人都有可能成为某一具体制度下的“少数”。如果是“暴政”，那么每个人都有可能成为制度的牺牲品，至少有这种危险。因此，一个不合理（多数人经常践踏少数）的制度很快会为人们所修正。在一个完全民主的社会，这种担心如果不是多余，至少也不应是耸人听闻。之所以会有这样的观点存在，主要还在于现实的民主并不纯粹，或者说，并不能保障所有主体的真正参与。
即便不是暴政或者“践踏”，在“少数人利益被忽视”的制度改正之前，如何平衡和保护其利益也应得到学者的关切。罗尔斯曾提出一条解决原则，“当各方接受了大多数原则时，他们只是在一定的条件下容忍不正义的法律。大致地说，从长远的角度看，不正义的负担应该或多或少地平均地分配给社会的不同群体，并且在任何特殊情况下，不正义的政策所造成的困苦都不应太重。”至于容忍的特定条件是什么、不正义应如何平均分配等问题，罗尔斯也没有给出明确答案。这又回到了问题的起点，人们崇尚正义却又在服从着不正义。在这同一问题的循环流动中，恰恰说明寻求或追求正义是生活永恒主题的原因。不过，绝对的正义即使可得，也未必便是好事。或许正如西赛罗所说的“极端的正义，即极端的不正义。”
现代哲学无论从怎样的视角研究正义，都得不出普适性的结论。无论怎样界定正义的标准，其价值抉择和情感取向的本性决定了它永远是一个没有确定答案的永恒话题。郑成良感慨道：“公正与不公正的问题，说到底是一个价值抉择问题和情感取向问题，尽管采用实证分析的方法可以把价值判断问题转换成事实和逻辑问题来加以理性地分析，但是，这种分析所能够发挥的作用是非常有限的，它只能说服那些不需要说服的人，而需要说服的人永远不会被说服，如果我们抱有这种不切实际的奢望的话。”笔者深以为然。
尽管现实制度不能至善，但前人、今人一切寻找正义的努力，都会为通向未来更圆满之正义标准的道路添加或大或小的基石。这也正是我们继续寻找正当性标准的动力所在。
（二）正当性标准（正义原则）的具体要求和体现
1．确立正当性标准（正义原则）的具体要求
一个正义的社会不仅保护多数人的利益，还在于尊重所有人的利益。制度的设计只能依照多数人的意见，否则便不可能形成，但它并不否定少数人的利益。确切地说，制度的设计不是对利益的争夺，而是寻求一种由正义原则所规定的尊重各方利益的最佳途径。以此原则为指导，设计制度至少应遵循以下几项具体要求。
第一，正义标准的形成必须由作为主体的人共同参与确立，因此它应立足于每个人（包括立法者、执行者、学者等）都是平等、自由的普通个人。
第二，普通个人不是能力无限、慷慨无私等全能高尚的圣人，也不是一无是处、绝对自私等卑鄙龌龊的小人，而是爱心和私心共存、高尚和庸俗同在的常人。这一点要求人们在思考问题包括制度设计时，不能仅从人都是恶人或圣人的角度出发，而要根基于常态心理，即从正常人的角度思考、理解问题。如我国民法关于拾得遗失物、漂流物等的规定便不尽合理，因为它只是归还物的义务而无除请求因归还物而支出费用之外的其它权利。这种要求每个拾得人都是活雷锋的法律在现实社会实施得不理想，并不难理解。
第三，正常人的角度意味着各种利益的分配、权利的设定都是人与人之间的协调与合作，从价值的角度看便是制止恶和保护善。法律只能鼓励但无法要求人们一定为道德意义上的善，却努力否定道德意义上的恶。常态的法律不是解决恶与善的争执，而是解决常人之间的利益平衡与分配。
第四，每个主体都应注意并收集尽可能多的信息。在丰富的信息基础上做出的正当性评价更有客观性和前瞻性。幸福在远远的彼岸招摇，谁也不知道通向它的路途是平坦还是坎坷。以契约设定为例，双方当事人都知道通常情况下契约的实现会给自己带来好处，可是谁也不能确保契约最终能按照自己的意愿顺利实现，所以签约过程便十分重要。当事人不仅要收集尽可能多的信息，还要预测各种风险。法律创设和价值评价事关每个人的基本利益，比具体契约的设定要复杂得多，收集信息便也尤为重要。
第五，任何一个标准的确定，包括正义、公平等，都不能确定量化而应开放，或者用哈特的话说采用流动的或可变的标准。由主体自身确定的正义、公平等具体标准，也许最符合社会实际要求、最具包容性。
2．正当性标准（正义原则）的具体内容体现
依上述具体要求为基础，正义原则的具体内容至少应体现为以下几点：
（1）采用多数规则评价正当性并形成权利及其它制度。经多数规则评价后的利益至多只能说不是非正义，但并非一定正义，或者说只具有形式上的正当性；少数人的利益尽管不具有形式上的正当性，却不意味着不具有实质意义上的正当性。正当性的评价后果因此很多时候抹煞了个性利益。即便如此，经过正义性标准过滤的利益便是正当的，构成权利的内核。霍姆斯说：“合理立法机构的首要条件是，它应该符合共同体的实际情感和要求，不管它是对的，还是错的。”不过，立法不是“应当”反映公众意志，而是在一个承认个人参与社会治理的社会中，法律“必然”是多数人意志的反映。就后一点说，霍姆斯的观点是正确的，即不管法律是对的还是错的，作为社会公众的意志反映是首要的。纯粹的个人利益经过正义标准的过滤，很难再是纯而又纯的个人利益了。当法律声称其保护的是多数人认可的利益时，很大程度上是对带有个性之利益形态的抹煞。私法中所有上升为个人权利的所谓具体个人利益，经过正当性评价后已变成与公共利益或社会利益相吻合的利益形态，或者说这些个人利益就是公共利益。例如，人格利益便兼具个体性与社会性。正当性评价不仅过滤掉了存在于某些具体个人中的邪恶私利，也过滤掉了某些真正保有个性的正常利益。
（2）为保留真正的个性利益，法律不能否定少数人不侵害他人利益的追求自由，从而在一定程度上防止和避免多数原则的专断。真正保有主体之个性利益的制度隐含在“法律不禁止的就是人们有权去为的”原则（也称作“法不禁止即自由”）推定的个人权利之中。该原则意在弥补法律授权性规范的不周严，承认在禁止性规范之外人们有充分的行为自由。
该推定原则也有局限。如同权利不能完全涵盖所有正义内容一样，法律也不可能列举出所有禁止性规定。因此，没有被禁止的行为当中依然残留着某些“恶”（实质意义上的非正当），法律只能推定其为行为人的自由。此即法律作为社会制度付出的应有代价，从而也是个人为享有法律提供的保护或效率之利益而付出的成本。
（3）既然通过多数规则或者说民主形式判断出的正当只具有形式意义，那么没有被明确为正当的行为哪怕在人们看来是正义的，如果与法律上的权利义务内容相冲突，也有可能得不到保护。一老汉自行处死其作恶多端的儿子，纵然周围的人都认为他是为民除害，其仍免除不了法律处罚。原因在于，如果一个具体个人的行为与法律设定的权利发生冲突，法律只能牺牲该具体个人的利益（实质正义）以换取整个社会的共同利益（形式正义），道理便是“我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为在个别案例中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。”因而，依据多数规则形成的原则、制度哪怕错误，只要大家接受了它，依旧是正义的。雷那法官便认为：“虽然以往的判例所建立起来的某些原则可能是错误的，但是大家普遍地接受了它，便等于创造了法律。‘共同的错误构成了法。’”
（4）利益既可表现为现实存在的利益，也可表现为对它的追求自由。追求利益的自由本身也是一种利益，尽管它与现实存在的财产、人身等利益有所不同，即自由追求的利益并不一定能够实现。自由追求和追求结果是两种不同的利益形态，其正当性评价要区别对待：
其一，利益的追求自由是认同人为法律主体的本来含义。每个人都有追求各种利益的自由，只要没有越过他人的权利界限，这种自由便是正当的。从追求自由和追求结果的关系上看，对追求自由不应过多限制。否则，它限制的往往是主体之实质意义上的多种现实利益。主体若没有追求自由，其追求的结果——现实利益——更是不可能存在。
其二，追求自由的正当并不直接意味着追求结果之实现的正当。当利益的自由追求需要他人的同意时，这种关系表现得更加明显。法律赋予每个人追求正当利益的自由，却不能保证一定能实现其追求的正当利益。比如，每个人都有向他或她表达爱的自由，但能否得到爱却由该他或她决定。当相对人拒绝时，尽管会造成追求者的“精神损失”、潜在的“财产损失”或“机会丧失”，但既不是妨碍追求人的追求自由，更不是影响实现其追求目的。再举几例，数人要买我的房屋，该房屋只能卖给一人，没有买到房屋的人便不能说我妨害了他们正当利益的追求。三位男子向一女子求婚，她选择与谁结婚的决定将严重影响这三个人的生活。如果该姑娘选择了其中一位或三人都被拒绝，那么生活受到影响的男子是否认为其正当利益受到妨害了呢？受到妨害也许是事实，但该利益受损并不意味着对追求者正当利益的侵犯。几个求职者应聘同一工作职位，而用人单位只能选择一位，这也不能说用人单位或成功者侵犯了落选者的正当利益。
追求自由意在鼓励个人参与竞争、促进展现个人价值。至于能否实现其目的，其中既有自然、人为、心理、社会等诸多客观原因也有追求人本身、相对人、其他人等主体因素。当追求人的利益追求之实现以他人的同意为前提时，其中涉及到相对人的选择、同意或拒绝等自由。这些都是相对人的权利，他享有决定权，可以自由行使。对追求者造成的各种“损失”，是追求人的自甘冒险。如果让相对人承担该风险以实现追求人的追求结果，便是毫无根据地给相对人附加了义务，这样的追求结果便失去了它的正当根基。
其三，现代社会是一个不可分割的合作体系，任何一个人或团体的活动都影响着其周围的人或者其他更多人的利益。自身正常的生产或生活造成他人利益的增加或损失是一种正常、正当现象。新建的宾馆使对面的饭店生意兴隆；而新开的商店，却可能使附近的商店生意受损。如果法律赋予其中任何一方对新增或受损的利益有向对方索求的权利，正常的生活或正当竞争便会受到影响。法律因而不得不将所有人进行正常的生活、生产或经营行为等都视为正当。
其实，这其中蕴含着创设现代法律所必须面对的一个悖论：为鼓励利益追求者的积极进取心和创造性而赋予其追求自由是现代法律制度的一个核心价值，但这种追求目的的实现又不允许直接以他人的利益受损或者义务施加为代价。自由的这种限制在多大的范围内允许？由此便引向下面一点正义原则的要求或具体内容。
（5）尊重每个人追求并实现其自身利益的自由，但自身利益的实现不应使经济上最弱势群体的境况因此变糟。这既是经济对资源分配的效率要求，也是法律的正义要求，从根本上还是道德或者伦理要求。
经济上的分配效率要求有效地分配资源以促进社会和个人财富增长，否则财富恶化无论对社会还是对个人都不利。最理想的分配方式莫过于能实现帕雷托最优了，即任何资源的进一步重新分配当且仅当只有以一个人的损失为代价才能提高另一个人的财富时，便表明现时的分配达到了最优。这只是一种理想之境。首先，它不可能在社会上实现。其次，即使真的变成现实，也只是意味着发展的停滞。在这种分配状态下，任何一个环节的变化都是对它的破坏，因此它便失去了效率基础。所以，一个多少要实际些的帕雷托次优随即出现。该分配原则的要旨是，当且仅当没有人由于该分配而变糟，但至少一个人的福利因此提高时，分配才是有效率的。应该说，该原则较帕雷托最优要现实些，至少看似理性得多。而实际上，在充满竞争的市场中，实现一方获利而另一方不受损的分配真的可能吗？答案应是不言自明的。卡尔多—希克斯分配公式较帕雷托次优具有相对的现实性和一定的操作性。这种分配方式的效率取决于：当且仅当从一种状态到另一种状态的运动过程中财富增加的人用财富的净收入至少能够完全补偿那些财富减少之人时，资源分配才具备基本的效率。如果财富增加的人能补偿财富减少之人的损失，应该说这是一种非常理想的分配方式，因为它既能鼓励人们获取财富的积极性，又不会使他人的财富减少。所以，居里斯·科尔曼认为“卡尔多—希克斯公式的这个特性导致了一些人把它作为‘潜在的帕雷托次优’标准。”但是，由于“依据卡尔多—希克斯公式，对损失者的补偿在实际上并没有支付”，它便不可能转变为真正的帕雷托次优。其实，即使财富增加者真的想补偿，或许也找不到直接受害者。该公式的本意无非是社会产出如果不小于损失，依然是有效率的。但它还是为人们提供了诸多有益启示，至少对于法律正义原则的确立是如此。
尽管上述的资源分配原则或多或少地渗透着对受损者关心的伦理情怀，但经济原则追求的毕竟主要是效率。法律对人的关心更多地应是正义。如同卡尔多—希克斯公式不能对财富损失者提供补偿一样，法律也不可能实现对受损者尤其是直接受损者予以补偿。原因至少有两个：一是受损者尤其是直接受损者往往不可能发现或者不易确定受损范围；二是即使能够发现受损者或易于确定受损范围，基于自由竞争的市场法则，也没有予以补偿的法律理由。
正义原则要求法律对人之生存应给以最基本的关心。法律尽管不能面面俱到地关心每个人，但至少可以对经济上最弱势群体予以特定关照。当把需要制度特殊关怀的人限缩到这一特定范围时，卡尔多—希克斯公式和正义原则似乎都有了用武之地。卡尔多—希克斯公式可以鼓励人们创造更多财富，而正义原则可以对此重新分配。比如，人们可以共同参与创设能够激励创业者获取盈利但又要对其盈利予以调节的制度，如通过适当的税制收取他们所增加的一定比例的财富作为社会保障的物质基础，再把这部分来自财富增加者的财产重新分配给经济上的最弱势群体。至少，卡尔多—希克斯公式为法律确定社会保障的财产来源提供了依据，那就是，假设社会财富收入为I，财富损失为L，那么提供社会保障的财产至少应是位于I—L>0的某一点。具体的数量可以根据对创业者所要激励的程度以及对经济上最弱势群体所要保护的程度作为重要的参考指标进行确定。这些无不为参与正义原则确立的人们提供了理论支持和实践建议。正当原则处处渗透着人的伦理关怀。
二、正义原则的评价后果——正当利益
利益经过正义原则的评价并获得肯定，便成为正当利益，主要包括具体主体（包括自然人和法人）的正当利益、社会公共利益等形态。本文把国家利益内含在社会公共利益之中，因为两种利益至少在理论上应该一致。现代社会，国家是实现社会公共利益的代理机关，它不能为本国公共利益之外的其它利益而活动。当然，这仅仅是理想要求。现实生活中，代表国家实施行政权力的行为跟个人正当利益乃至社会公共利益时有冲突。无论如何，一个民主社会，国家利益必须服从于社会公共利益和个人正当利益。
（一）个人正当利益
1．普遍的个人利益
（1）基本内涵和特性。它是经过多数规则承认后由具体法律权利所明确保护的利益形态，如财产、人格、身份以及某些精神利益等。正当利益的追求自由也是一种普遍的个人利益，如果不是更重要之利益形态的话。普遍的个人利益既是个人的也是社会的，两者相重合。当该正当利益与特定的个人发生关联时，表现为各种人身、财产权利。当抽象地谈正当的人身、财产时，它们便是社会利益的一部分。耶林曾明确表达过这一观点，尽管其思维进路与本文有所不同。他说：“无论如何，在个人利益和社会利益之间不必然存在对立，因为个人在社会福利中有自己的利益，反过来，保护个人权利也属社会利益。”
庞德对社会利益的概括亦能体现出它跟个人利益很难明确区分，某些具体的利益甚至重合。他认为社会利益包括一般保障，具体包括和平与秩序的要求、一般安全、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖物的保障；关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的社会利益；某些其它重要社会利益，如在一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，以及在社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益；最后，还包括个人生活中的利益——即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会、经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理地最低限度的人类生活。他还明确指出：“对于法理学，以及通过政治社会的力量与社会控制及社会工程发生联系的科学来说，个人利益能够通过社会利益予以表达，并从这一事实中获得科学意义的观点堪称真知灼见。”
（2）关于个人正当利益的一项重要内容——财产利益最大化的一点思考。法律和经济制度对于财产利益最大化在终极价值上并无根本分歧，尽管其立足点不完全相同。从对人的终极关怀而言，任何科学或学科的终极追求都应协调一致。主体追求物质利益应该天经地义，毕竟财产利益增长是实现主体全面发展的重要物质条件。问题在于，追求财富的正当方式是什么？因为，“盗窃、欺骗乃至贩毒都能使人发财；垄断或这样那样的外部性也会削弱（追求）财富最大化的行为与社会生产率之间的关系。”这不但给法律甚至给经济学提出了一个重大课题，即怎样追求财富最大化才是正当的？该问题的提出使得以追求财富最大化为最鲜明目标的经济学也不得不思索财产的取得方式及其分配，并顺理成章地成为其研究核心。德姆塞茨甚至指出了其中的两个焦点：“在经济学中，可能没有比关于财富及其分配更能激起热烈争论的大问题了。争论的焦点集中在两个问题上：一是社会崇尚物质至上行为，二是收入差距在多大程度上才是合理的。”这两个问题之间又存在显而易见的矛盾。如果坚持物质至上原则，那么上述通过不正当行为取得财富的方式便会存在。如果否认该原则，那么经济学的基础便会动摇。现代经济学必须对此做出回答。当前存在的答案有：①肯定物质至上原则。理由是，“资源要经过引导才能投向生产率更高的用途；借助于谋求财富最大化者之间展开的竞争，在更大范围内分配由此获得的收益；追求财富的动机最终会促进公共福利的增加。”②否定物质至上原则。认为“财富对人们的幸福并不真正重要。这种观点甚至在亚当·斯密的著作中都能找到。……在《道德情操论》中，斯密进一步提出：‘所有的人，或迟或早都将给自己找到一个这样或那样的长期归宿……就真正的幸福而言，这些长期归宿之间并没有本质的区别。’”
德姆塞茨本人不但承认物质至上原则对人类生活有此巨大意义，而且进一步指出：“‘物质至上’被不公平地贴上了一个标签：缺乏对高尚事物的认识。（但是，）财富不仅帮助人们维持生活，还给人们带来一个重大的解脱，使人们从无止境的、乏味的谋生生活中解脱出来。在追求真正改善普通大众生活质量的问题上，物质至上并不比精神至上的作用差。在一个富足的社会中，人们拥有多种多样的产品——电视、剧场、时装、旅游以及各种运动设施——（带给人们的）并不全是颓废，尽管颓废确实存在，而是过着比沃尔顿·邦德更有趣味、更丰富多彩的生活。对于那些为发财而打算从穷国移民到富国的人，你不能说他们不如别人更热爱自由。拥有财富与拥有更大的自由，都会导致人们更好地支配自己的生活，但这两种原因孰优孰劣却难分伯仲。”而且他还从经济学的角度论证了“私人拥有财富及（收入）分配的不平等，对提高生产率所起的那种重大但被忽视了的作用。”
法律对财产最大化的价值定位应该是，促进和保护财产最大化也是其主要目标之一，但正义原则要求财产最大化不应以最弱势群体的受损为代价。换句话说，法律对财产最大化的追求并不限制，而且还会从制度上加以保证和鼓励，所限制的是在对追求财产最大化过程中使最弱势群体的处境因此变得更糟。
在主体资格已被承认，自由选择、合作与组合也被权利制度所涵括的情形下，人的发展应是在财富创造最大化、分配正义化的基础上实现艺术特质的充分发掘和展示。法律首要的问题是如何界定财产权利、如何鼓励和保障财产权利以产生巨大经济效益，并且如何确定正义的财产分配。这些问题的妥善解决，便是实实在在地为人的全面发展提供物质性条件。
2．具体个人的善
现实生活中除了经正当性程序评价而获得认可的普遍利益之外，还存在一些分布于具体个人中的正当利益。这部分利益是指当某人行使不会对他人造成妨害的利益追求时，虽没有具体权利依据，但法律也没有明确禁止。因此，它仍然是正当的，也是人们的追求自由。为了与普遍的个人正当利益相区别，本文称之为“具体个人的善”。 “具体个人的善”相互之间没有也不可能形成共同的标准，因为一个人认为善的东西，另一人却可能不以为然。不过，恰是“具体个人的善”才最充分体现出了社会对人性的认知以及尊重和保护个人权利的程度。经过多数规则上升为具体权利的是最基本、最经常的利益，它们尽管对人的存在和发展非常重要，往往却是最不能体现人之个性的利益形态。制度还应鼓励人们在保持个性的基础上发挥创造力、想象力和艺术表现力。每个人的能力和天资各不相同，由有多样化追求的人构成的社会才更会充满活力、动力和发展潜力。要保证这一点，法律应广泛认可并保护反映着主体个性的“具体个人的善”。
罗尔斯没有对此专门讨论，不过其“善观念的多样性本身就是一种善的东西”跟本文所要表达的意思有深刻的共性基础。他却认为这种善跟正义非常不同。他说：“在一个秩序良好的社会里，各个人的生活计划在强调或突出其不同目标方面而言是不尽相同的。人们自由地决定他们的善，其他人的意见只是被看作建议。善观念的多样性本身就是一种善的东西，即是说，在一个组织良好的社会中，成员们要求各自不同的计划是合理的。其理由是显而易见的。人们有各种各样的天分和能力，其总和不可能在一个人或一组人身上实现。因此，我们不仅从我们发达爱好的补充性禀性中得到好处，而且还从彼此的活动中分享快乐。这就如同其他人生产出我们自己不能栽培的东西。我们也就不得不在其它事务、以及我们能够做的哪怕很小的事情上面做些奉献。但是正义的情况与此却十分不同：在这里我们不仅需要共同的原则，而且需要把这些原则应用到具体事例中去的充分相似的方式，以便能确定相互冲突的要求的一种最终安排。正义的判断只有在特殊的情况下才是建议性的。”
本文理解的“具体个人的善”本身便是正义。当获得制度的承认与保护时，已表明它是经过正当性程序评价的结果。这里跟罗尔斯对此问题存在分歧的原因或许是对于“正义”和“善”之具体含义尤其是产生程序上的理解不同。笔者无法列举出所有学者对“正义”和“善”界定，只能重复本文对该问题的观点：“正义”和“善”如果是一个价值判断，任何个人（包括笔者）都不能给出一个同样适用于其他人的答案，其内容只能依靠所有参与者经过正当程序评价后而形成。在这个意义上，两者便也不可能有实质性的区别。
（二）社会公共利益——普遍正当利益的制度化
社会公共利益是人们在日常生活中所体会到的、不专属于任何具体个人但每个人都享有的、不可缺少的利益形态。它能给社会公众带来好处，是人们认可并接受的共同善。不管用什么名词称呼它，如公共利益、公序良俗、社会福利、公共善、社会文明等，其内容都不外是由人们共同接受的诸如安全、稳定、正义、和平、文明、富足、进步等价值，具体表现为清洁的自然环境、安全的社会秩序（如交易的安全、社会的稳定）、良好的文化氛围、完备的社会保障等。卡多佐的社会福利内涵便是如此，“它（社会福利——引者注）可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。”
社会公共利益是政府官员、法官甚至学者经常使用的概念，尤其是解决个人利益和公共利益冲突时，公共利益至上似乎成了挡箭牌。如果不明确其内涵，它便常常变为吞噬个人权利的恶魔。法律上的社会利益不是道德判断，而是正当利益的制度化，即经由正当性程序评价的结果。具体方式是把这些利益内化到法律具体的原则和制度当中：或是表现为由宪法等法律明确规定下来的社会价值并由此构成具体制度的基础，如宪法中的基本权利等；或是反映在立法目的中；或体现在法律原则中，如诚实信用、公序良俗等；它还可内含在具体制度尤其是解决利益冲突的制度中，如善意取得、相邻权、优先权等。因此，社会公共利益既包括人们普遍认可并接受的一般利益，也包括为解决利益冲突而由法律明确的其中某种必须优先的利益。
法律原则和具体制度都含有维护社会利益的成分，因此它在法律创设和法律解释中扮演着重要角色。以言论自由权为例，当一个人的言论涉及他人的隐私或名誉时，言论自由权和人格权便发生冲突。如果言论自由是一项绝对权利，那么其它的人格权利便时刻有被侵犯的危险，整个私权结构就会破坏。权利冲突若经常存在，便需要协调手段，否则整个社会便不会稳定。它要求权利的行使不能跨越他人的权利界限，由此提炼出禁止权利滥用的原则，显然该原则已涵盖了人们所认可的保持社会稳定以及他人权利不得侵犯等公共利益。再如，在不得已需要超出权利界限的情况下，如天降大雨，自己一侧的道路被洪水淹没，必须要经过邻人的庭院通行。依据相邻权当然可以，显然该权利也已包含了解决邻里利益冲突以使邻里进而使社会保持和谐、融洽以及发挥财产效益最大化等社会利益。换句话说，社会利益已经内化到具体的相邻权中。所以，社会利益不是凌驾于个人利益之上并可对其随意处置的尚方宝剑，而是为更好实现个人利益以及解决利益冲突而提供的可操作性的制度建构。具体可从以下几点理解社会利益：
（1）不经正义原则评价的所谓“公共利益”并不是社会利益。当有关部门尤其是行政机关借社会
利益或公共利益之名干预个人权利时，未必都是正当的。政府没有超越法律权限的特权，其行为本身并不代表公共利益。政府执行公务所体现或实现的利益，有法律依据的才是社会利益或者公共利益。诸如对农民、车主等随意收费的行为，一定不是为了公共利益。某些农村或城市为通直道路，以公共利益为借口而责令居民搬迁住房。这里的公共利益便需要正当性评价。在我国至少要经过其所属地方人大的核准同意后，该利益才具有正当性，从而才能作为令居民搬迁的法律依据。否则，便侵犯了私权。一项法律最忌讳以保护社会公共利益或国家利益为名任意干涉个人权利。道理很简单，若着眼于现实生活中一个具体个案（实质正义）似乎合情合理，但从更广泛地意义上说，当一项具体个人权利在社会公共利益或国家利益的名义下被漠视时，社会上所有其他人的个人权利也可能遭受相同下场。那么权利制度便会在社会公共利益或国家利益的幌子下不复存在，这当然是绝大多数人或者说所有人都不愿看到的结果。
（2）社会利益不是个人利益的简单相加，它是属于全体民众的整体利益，任何个人都可从中受益。它不因社会（目前谈社会主要还是指一国之内，但也不排除由国际法认可的属于全人类的普遍利益）人数的多少而使其内容增加或减少。
（3）社会利益与个人利益可同时并存，相得益彰。二者一般情况下不会发生冲突，因为正义或正当是所有人参与评价的结果，社会利益作为人们认可并接受的共同善与个人利益的正当性是一致的。两者都是法律的——至少在形式意义上——核心目的，是所有权利的源泉。
（4）社会利益是协调个人权利和实现个人利益的参照系，是缓冲、粘合个人正当利益之间的张力和冲突进而构建新制度的基础。这是社会利益的原则化或制度化的一个重要表现。
抽象意义上的社会利益和个人利益法律效力相同，即都来源于主体共同参与评价的正当性。社会利益同样是参与形成法律等各项社会制度的人共同评价为正当的结果，所以其主体必然是社会中不特定的绝大多数人，一般情况下也会包括正当利益发生冲突的具体个人。
如果单纯地就具体个人利益和社会利益相比较，社会利益比具体个人利益的主体范围要广泛得多。由于两者法律效力的来源相同，因此不存在何者应优先的问题。但是，当两个或多个个人正当利益相互冲突而只能择其一保护时，社会利益是决定何者优先的重要筹码，即必然要保护最有利于社会利益的那方。理由在于，促进社会利益也是那个（那些）个人权利没有得到保护的主体所追求或者愿意看到的，因而从根本上符合各方主体的利益追求；制度本身是协调利益分配的一种手段，在不同主体间权利无法共容的情况下，各方主体都能理解择其一保护的无奈，只不过需要一个充分理由；被迫退出冲突的权利一般能够得到财产利益上的补救，这从一个侧面反映出其权利依然得到了尊重。因此，这是对个人、社会都有效率也是符合正义的制度。这里的社会利益便是制度化了的利益，即已被社会制度承认并固定下来。制度化了的利益意味着绝大多数个人的认同，故而其基础仍是个人正当利益。
（三）个人正当利益和“社会公共利益”的关系
如果排除个人正当利益当中“具体个人的善”，它在很大程度上与社会公共利益并无二致。此处主要针对现实社会滥用“社会公共利益”之名而与个人正当利益发生冲突的情形。没有法律制度化的“社会公共利益”永远不是侵害个人正当利益的理由。当它与个人正当利益发生冲突的时候，后者具有优先性。社会公共利益已经内化到法律的基本原则、某些具体制度（善意取得、相邻权、优先权等）当中，其优先性已经通过某些权利的优先效力体现出来。没有制度化的公共利益不是真正的公共利益，不能成为干涉个人正当利益的依据。
甚至，相对于这样的“社会公共利益”，个人正当利益的神圣不可侵犯和优先保护不能附加任何条件。理由是，当一个评价为正当的具体个人利益不能受到保护时，社会上其他的任何个人都可能遭遇同样下场。这时，我们还能找到什么理由实现所谓的社会利益？！此时的“社会公共利益”纯粹是掠夺个人利益的强盗。
因此，不能泛化地使用没有明确界定的“社会公共利益”，否则便可能损害实质意义上的具体个人利益。当泛泛地谈个人而不是具体个人的利益时，这里的个人利益其实便是社会利益，因为抽象的个人可以是社会上的任何人。具体个人的利益无从通过制度一一界定出来，能够明确的部分跟社会利益在实质意义上重合，不能界定的部分（“具体个人的善”）只能通过推定原则确定其合法依据。除此，使用没有具体界定的“少数人的利益”、“多数人的利益”、“公共福利”、“社会福利”等用语无论是作为保护具体个人利益的依据还是用于解决利益冲突的理由，后果都非常可怕。有时非但具体个人的利益不能得以保护，而且可能遭受更加严重地践踏。哈罗德·德姆塞茨正确地指出了这一点，他说：“当使用诸如‘少数人的利益’、‘多数人的利益’等语言时，它们表明的是一个组织中的绝大多数但不是每个人的利益。像‘公共福利’、‘社会福利’等词汇都应当避免使用，因为它们的含义非常模糊，会妨碍我们有关论述的准确性。”
诺齐克曾措辞激烈地强调了个人利益相对于社会整体利益的绝对性。他说：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”“作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。”诺齐克的解释理由是：“边际约束表达了他人的不可侵犯性。但为什么一个人不可为了更大的社会利益而侵犯他人呢？个别地，有时我们每个人为了更大的利益或避免更大的痛苦而选择承受某些痛苦或牺牲。例如，我们去看牙医以避免以后更坏的疼痛；我们去作某些讨厌的工作以获取它的成果；一些人节食以改善他们的健康或体形；一些人存钱以养老。在每一个例子中，某种代价的付出都是为了更大的整体利益。为什么不能同样坚持：某些人为了普遍的社会利益而就必须承受使他人获取更大利益的代价呢？”换句话问，为什么不能为了社会整体或大多数人的利益而牺牲某个人或少数人的利益呢？他的回答是：“因为并不存在为其自身利益而愿承担某种牺牲的善良的社会实体。只有具体的个人，只存在各有自己的生命的不同个人。为了他人的利益而使用这些人中的一个，利用他去为别人谋利。无需更多。为了别人的利益而对他做某件事的情况就得以发生。有关整体社会利益的谈论就会把这件事（指使用他人而换取利益——译者注）掩盖。（故意地？）以这种方式使用一个人就没有充分地尊重和考虑这样一个事实：他是一个独立的个体，他的一切就是他拥有的唯一生命。他没有从他的牺牲中得到一种超额的利益，并且没有人有权把牺牲强加给他——国家或政府更不能要求他在这方面的忠诚（就象其他个人不能这样要求一样），而必须小心谨慎地在公民中间保持中立。”可见，诺齐克的“道德边际限制正是以个人的独特性与唯一性为基础，表明了个人的不可侵犯性。”只有真正理解了个人正当利益相对于没有制度化的“公共利益”的绝对优先性，才能清楚社会利益和个人利益的关系，也才能同时促进两者良性发展。如同德沃金指出的：“只有把侵犯尊严和不平等看成非常重大的不正义，而且永远不允许用我们关于社会利益的观点来对之进行正当性证明，从长远来看，社会利益才能够发展。”
三、正当利益的法律体现——权利
利益的正当性评价结果在法律上表现为权利。这一点揭示出权利的实质——正当利益的法律化或制度化。正当利益的私法制度化，即私权。
（一）个人正当利益的权利化
1．普遍个人正当利益的权利化
主体普遍或大都承认和接受的正当利益在法律上表现为具体权利，如表征正当人身利益的生命权、身体健康权、名誉权、隐私权、亲权、继承权等；表征正当财产利益的所有权、抵押权、合同债权、知识产权等，以及表征兼具人身利益和财产利益的公司股权、建筑物区分所有权、著作权等复合性权利等。由于每个国家的法律发展和认识不同，这些普遍存在的具体权利类型和内容也不完全相同。
2．“具体个人的善”的权利化
散布于个人和团体中间“具体个人的善”的权利承认是现代私法研究的核心，因为它涉及到权利的承认方式、保护手段以及法律基本原则的运用等。它亦是私法研究的主要难点。对于这部分正当利益的权利化，尽管缺乏专门研究，但很多学者还是意识到了它的存在。张文显指出：“权利没有确定的量，不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。”郑成良也明确强调了研究“未被明文列举出来的权利”的重要性。他说：“由于社会生活的复杂性和出于立法技术方面的考虑，立法者只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利，而不会企求也不可能把所有的权利都明文宣布出来。因为每一法律角色应当享有的权利是不胜枚举的。所以，如何对待未被明文列举出来的权利就成了一个重大的问题。”本文尝试着对此做些初步研究。
（1）承认方式——权利的明确赋予
如何对待没有上升为具体权利的“具体个人的善”在一定程度上反映了一国法律对个人自由之私权的认可和尊重程度。正如桑施坦指出的：“在法律上，跟其它任何地方一样，所说出的并不比还没有说出的更为重要。”既然人们肯定了“具体个人的善”之利益形态的存在正当性，便应该承认其作为权利存在的客观性。这部分权利虽没有固定的名称与内容，多数时候要因具体情景而定，但它应与法律明确规定的权利同样重要，如果不是更重要的话。因为，该利益形态更能直接反映包含主体个性的特定利益追求和行为自由。它也是在现实生活中，我们经常遇到不知用何种有名的具体权利称呼，但又确信应该有某种权利的情形；以及在实务中经常遇到的正当利益相冲突的案件而在法律上又找不到具体的权利依据。它们往往被称作“利益”或者用更准确些的“法律应该保护的利益”，跟“权利”相并列。根据上文的研究，首先，利益和权利并不是一个层面上的问题，因此不应该相并列；其次，既然“法律应该保护的利益”已经过正当程序的判断并认为应由法律保护，其本身便跟权利无异，分别称谓徒增概念的繁琐和模糊。
（2）承认原则
一种是自由推定，即依据“法不禁止即自由”或者“法不设责即豁免”推论出“具体个人的善”为权利。它是权利推定的一个重要表现。这与哈耶克对自由的论述有着相似性，“自由（作为整体的自由）和各种自由（具体的自由）的区别在于，整体自由指在一种情况下，凡未被一般规则禁止，都是允许的；各种自由指在一种情况下，凡未被明确许可，都是禁止的。因此，自由只能被作为一个整体保护，而不能只许有这项自由，否认那项自由。”郑成良也指出：“在法律未加禁止（主要是规范，有时也指原则）的行为领域中，应做出权利推定——相应的行为方式作为一种权利已经存在着了。”
自由推定原则认识并尊重了对个人私权的扩大保护，符合法律发展方向，确为研究权利之正途。法律没有明确规定的个人追求正当利益的行为，一般被认定为有权利或自由也符合社会常情。这一点通过日常生活行为说明更易于理解，一男士用水果刀代替剃须刀刮胡子，法律不能说他没有这种自由。另一种权利推定方法是“无权利依据就没有制止基础”，即一方的无权利便可推定为对方的自由或者权利。在一定程度上，它是上述自由推定原则的补充。最典型的便是无权占有制度。无权占有人相对于除真正权利人以外的人来说，有权排除他们对占有物的返还请求或者侵害。这种权利也有限制，即无权占有人对物的处分对他人不发生法律效力。当真正权利人出现后，无权占有人的占有、处分等对其都无权对抗，但他依旧享有排除真正权利人以暴力等方式侵害乃至侵夺占有物的权利。无权占有人与真正权利人对于该物所享有的权利，效力并不相同。无权占有人对占有物不是使用、收益、处分的积极权利，而只是排除他人对物的妨害以及排除非物之真正权利人对物主张权利的消极权利。从字面上看，既然无权占有缺乏占有的法律基础，便应该禁止，所以不会存在什么权利。可实际上，无权占有人在具体法律关系中享有特定的权利。在这个意义上，权利表面上保护的是非正当利益。但本质上，保护无权占有的法理基础不是无权占有本身有合理性，而是通过保护该事实状态所实现的对真正权利人以及社会和平秩序之维护的合理性与正当性。依据该方法推定出的权利不是终极性的，它是通过暂时保护无权占有人而终极保护真正权利人，至少提供了这种可能。
（3）对上述推论原则的评价
这些推论原则表明了确定“具体个人的善”之权利的价值取向，即是用“权利的全面规定”来推定禁止内容，还是用“禁止内容的全面规定”来推定权利。如果法律能全面列举出作为参照系的“全面”的权利内容或者禁止规定，这两种推论方法无论在理论上还是在实践中都是可行的。事实是，这些作为参照系的具体内容都不可能全面列举出来。以某一个作为参照系推定另一个，反映的是对人们行为自由的充分尊重或者予以限制的态度。
用“权利的全面规定”作为参照系推论禁止行为的确权方式，尽管能最大程度地防止或制止不当行为，但其实质是以牺牲人们的某些应有权利为代价。因为，法律无论如何也不可能把所有的权利形态都一一列举出来，以它作为参照系实质是对某些遗漏权利的抹煞，从而客观上限制了人们的行为自由。
用“禁止内容的全面规定”作为参照系推论、规范权利方式，尽管能最大程度地实现对人们行为自由和正当利益的保护，但实质是以将某些“具体个人的恶”也纳入权利为代价。因为，法律不可能把所有应当禁止的主体行为或利益形态一一列举出来，以它作为参照系其实是为充分保护“具体个人的善”，却不得不把遗漏法律之外应当禁止的内容（某些“具体个人的恶”）一并加以保护。对散布于个人中间的“具体个人的善”和某些“具体个人的恶”的一体保护意味着，对法律禁止性规定之外的某些“具体个人的恶”只能进行善意（常态）评价，即“法不禁止即自由”或者“法不设责即豁免”。所以，钻法律空子（指法律不能制裁那些没有明确禁止的某些具体个人的“恶”）的现象只能看作扩大人们权利的消极产品。
两种权利推定方法都有一定缺陷。针对现代社会来说，扩大主体的行为自由和权利是法治的基本追求，由此才能在可能的范围内全面承认人的主体资格，鼓励其积极进取心、创造力、保持个性发展的自由精神。如果该理解正确，那么承认“法不禁止即自由”或者“法不设责即豁免”的权利推定原则便是法治社会的必然选择，毕竟它能在最大程度上承认人们的权利自由。
（4）局限克服——法律原则的运用
法律存有漏洞已是人们的共识。正如拉伦茨指出的：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”法律尽管不能从终极意义上克服漏洞，但可通过一定的制度、原则等适当进行填补。其一，由下一次立法予以完善。确权原则揭示出法律漏洞是客观存在，因为人们还没有或者也不可能发现把所有正当利益都上升为权利的理想途径。漏洞经常在法律实践过程中被发现，而发现的缺陷往往不能即时克服。除非法律赋予特定的机关有立法权或者解释权，否则只能等到下一次立法予以消除。德国法对为避免缴纳遗产税而设立财团之漏洞便是经由新的立法填补的。
其二，运用法律基本原则予以填补。为了把确定权利的消极产品限制到最小范围，法律基于其内在的正义精神提炼出一些基本原则以应付复杂的生活现实和法律实践。民法中的诚信、公正、公序良俗等原则便是这样产生的。当人们从事没有明确规范（包括不禁止）依据的行为而引发争议时，基本原则把它们纳入到法律调控范围内。
基本原则既是法律基本精神的体现，也是人们在总结实践经验和教训的基础上达成的最大程度的共识。的确，有时难以肯定或否定现实生活的某些行为，这便需要借助原则。例如，曾发生在德国的下列约定“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务”、“被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为”以及“成年男女之间的有偿性行为的约定”等是否有效，由于当时无法律依据可循，法官在给出一个明确答案之前，必须评价一番。第一种情形，该约定旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，因为妻子担心丈夫会与其他女人在一起。双方当事人的意图在道德上无可厚非。但“帝国法院（指德国——译者注）正确地认为，这一承诺违反善良风俗。帝国法院认为，对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”第二种情形，德国联邦最高法院认为：“如果被继承人立其情妇为继承人‘旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续’，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其它动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”第三种情形，“在私人领域中，虽然有偿性交合同也是无效的，但是有关的合同（如关于提供扶养费的合同）以及在遗嘱中给予财产的行为，并不因当事人之间存在性关系即为无效。今天，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效。”对于“借腹生子合同”、“人体器官买卖合同”等契约效力以及对同性恋的法律态度，人们仍在继续探讨中。
法律原则使得人们的一切活动都可能被纳入到法律范围内，这是一种价值，同时又是危险。价值体现在，如果法律原则愿意，它可以把人的一切活动纳入其范围内，因此原则的适当运用可以充分实现主体的权利赋予与保护，至少有这种可能。危险体现在，当用原则解决现实问题时，其抽象性决定了必须由具体的机关或个人给予解释，自由擅断的风险便很有可能出现。该风险若出现频繁则足以把法治的基本精神彻底摧残。举例说，如何确定“善良风俗”原则是令所有法学者头痛的事。德国司法实践中“最为常用的对善良风俗的表述，援引了‘一切公平和正义的思想者之礼仪感。’”在理论上，这似乎是最聪明也是最恰当的法律解释，因为公平和正义是所有法律的基本精神。梅迪库斯对此却评价说，把善良风俗限制在“公平和正义的思想者”的范围内，虽然在排除那些极端严厉的或极端懒散的看法方面能够做出有益的解释，但这一表达方式也为善良风俗摧毁法治开启了方便之门。原因在于“裁判者可以将那些异于自己看法的思想，作为不公平的和非正义的思想予以铲除。”这种担心有道理也有事实根据。他以实例说明：“帝国法院在1936年3月13日的一项判决中，就将善良风俗等同于‘人民的健康感受’，而又将‘人民的健康感受’等同于‘国家社会主义的世界观’。”不仅对于善良风俗有这种担心，其实一切法律原则都存在这种危险和风险。
运用原则弥补漏洞还有可能产生新漏洞。实际上，运用原则克服权利之缺陷，本身存在着逻辑矛盾。原则跟具体权利的创设历经了同样的评价程序，漏洞的客观存在已经蕴含着其本身并未被法律原则所涵盖这一预设。原则或许只能在一定程度上弥补某些漏洞，要完全克服漏洞无论在法律逻辑上还是事实上都不可能。何况，漏洞本身也在动态变化。正是在不断弥补漏洞而使权利逐步完善的过程中，法律也才能向前发展。
（二）社会公共利益的权利化
社会公共利益在私法中的制度化，主要表征为法律的原则和具体权利。由于法律原则也影响着当事人的权利、义务关系，所以公共利益的原则化实质也是一种权利化。具体有以下几种表现形式：
1．作为法律的基本原则、立法目的或者直接作为调节当事人权利义务关系的规范组成。我国法律把社会公共利益直接作为调整人们权利、义务关系的原则规定，是一种经常的立法模式。比如，《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”有时，社会公共利益直接作为法律规范的一个组成部分来调节当事人的权利义务关系。《合同法》第五十二条便直接把“损害社会公共利益”作为合同无效的一个事由。
2．为个人基本权利和其它法律原则所涵盖。普遍的个人权利和所有法律原则都是主体全部或者绝大多数普遍承认的正当利益形态，它们跟社会公共利益的承认方式完全相同。因此，个人基本权利和法律原则中都内含公共利益的成分。
3．内化到具体的法律制度中。为解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，该权利优先性的赋予或者新型权利的创设，便根基于社会公共利益的考量。这些权利之所以能够存在，是因为它们已经内化了社会公共利益，如民法中的优先权、善意取得、相邻权等都是如此。
结语
