来源：刑法问题研究
发布日期：2025年09月27日
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Thomas Weigend（托马斯·魏根特），1949年出生，1986-2016年担任德国科隆大学法学院刑法与刑事诉讼法教席、外国刑法与国际刑法研究所所长。已经出版专著7部（其中两部已经被翻译成中文出版：《德国刑法教科书总论》徐久生译；《德国刑事程序法》，岳礼玲译）、学术论文150多篇、判例评论和书评30多篇、刑法典评注3部，是当今德国最重要的刑事法学家之一，同时是在英语世界最为著名的德国刑事法学者。托马斯·魏根特教授是享誉世界的德国著名刑事法学家，主要研究刑法教义学、刑事诉讼法学与国际刑法学。托马斯·魏根特教授对于我国的刑法与刑事诉讼法均有较大影响，无论是《德国刑法教科书》还是《德国刑事诉讼程序》都对几代人产生深远影响。
为拓展师生国际学术视野，深化刑事法领域研究，西南政法大学法学院特邀德国科隆大学法学院托马斯·魏根特（Thomas Weigend）教授来校讲授比较刑事法课程，为期两周。此次活动是西南政法大学建校75周年系列活动之一，由西南政法大学比较刑事法学研究院承办。
本次讲座主题是“ 德国刑事立法”， 由托马斯 · 魏根特（ ThomasWeigend）主讲，围绕德国刑法的核心原理、实质与形式要求、法律适用逻辑等关键内容展开，同时结合中外相关法律案例进行对比探讨，系统呈现了德国刑法体系的核心框架与实践要点。
讲座伊始，托马斯 · 魏根特教授首先将焦点集中于德国刑法的基础定位。
首先，魏根特教授指出了德国刑法的核心目的与双重功能。一是社会规则保护功能。魏根特教授指出，德国刑法的根本目的是 “通过对侵害重要社会利益（包括个人利益与集体利益）的行为设定制裁，维护社会生活的最低规则”。他列举具体保护对象说明：从个人层面的生命权、健康权，到社会层面的货币防伪（打击伪造硬币与纸币行为），再到公共层面的环境保护，这些利益均因“对社会存续至关重要”，被纳入刑法保护范畴。例如，故意杀人行为被明确规定为犯罪，正是因为生命权是个人与社会的基石利益，需通过刑法的严厉制裁形成威慑。
二是道德引导与行为规制功能。从法律条文表述来看，德国刑法条款多采用中性表述，如 “故意杀人者，处终身监禁或若干年有期徒刑”。有观点认为，这类条款仅针对法官，明确法官在认定犯罪成立后的量刑依据，但魏根特教授强调，中性表述背后暗藏着强烈的道德劝诫 ， “不得杀人”，这种道德期待与监禁、财产罚等制裁措施结合，形成双重引导：一方面告知公民“实施禁止行为将受惩罚”，从而预防犯罪；另一方面，对已实施犯罪的人施加惩罚，实现法律的惩戒功能。他将此概括为德国刑法条款的“三重作用”：明确裁判标准、传递道德准则、规制公民行为。
阐述完刑法的根本目的与功能后，魏根特教授进一步将讨论引向对刑法权力本身的限制，即其实质性的约束条件。
其次，魏根特教授指出了德国刑法的实质限制 ， 即 宪法框架下的三重条件 。 魏根特教授提出，德国刑法并非可由立法机关随意制定，而是受宪法约束，需满足三项实质条件 ， 这也是德国法学界长期研究后形成的共识，且由德国宪法法院负责监督实施 ， 若立法机关制定的法律违反宪法，宪法法院可宣告其无效，不得执行。
条件一： 需保护的重大利益存在
刑法的适用前提是 “存在需保护的重大利益”，该利益既可以是个人利益（如生命、健康），也可以是集体利益（如社会秩序、公共安全），但需排除“单纯的个人敏感度保护”。他以两个案例对比说明：
Holocaust否认案：在德国，公开否认二战期间犹太人大屠杀（Holocaust）的行为被认定为犯罪。魏根特教授解释，这一规定的核心原因是：此类行为不仅伤害大屠杀幸存者及其后代的情感，更会破坏德国社会的和平稳定 。 历史上曾有右翼势力通过否认纳粹罪行煽动极端情绪，因此 “维护社会和平与历史正义”属于需保护的重大集体利益。但他也指出，这一规定存在争议 ， 若将其扩展到 “否认任何国际刑法下的严重犯罪（如种族灭绝）”，可能引发新问题，例如认定“1915年土耳其政府对亚美尼亚少数民族的种族灭绝是否存在”时，需法院先判定历史事实，而此类历史争议由司法机关裁决是否恰当，德国法学界（包括他本人及多数同事）认为这一扩展并非明智之举。
公共场合吹口哨案：若立法规定 “在公共场合吹口哨者，最高可处5年监禁”，则会因“仅涉及轻微困扰，未涉及重大利益”被认定为违宪。魏根特教授强调，刑法是国家权力最严厉的体现，仅能用于应对“侵害重大利益”的行为，轻微扰民行为不应纳入刑法调整范围。
条件二： 无同等有效的非刑事替代措施
魏根特教授认为，刑法是最后手段，只有当不存在其他同等有效的非刑事措施时，才能动用刑法。他列举了非刑事措施的具体类型：税法（通过税收调节行为）、工商法规（规范企业经营）、警察法（维护公共秩序）、青少年福利法（保护未成年人）、民事责任（如侵权赔偿）等。例如，若某企业违规排放污染物，若可通过行政罚款、责令整改等行政措施达到治理效果，就无需以 “污染环境罪”追究刑事责任；只有当行政措施无法有效遏制违法行为，且污染行为严重危害公共利益时，才适用刑法。
条件三： 不过度干涉公民基本权利
即使满足前两项条件，刑法规定仍需 “不过度干涉公民的基本权利”，需在“保护公共利益”与“保障个人自由”之间实现平衡。魏根特教授以德国“兄妹自愿性行为入罪”的争议案例说明 ， 该条款最初的立法理由是 “近亲生育的后代患遗传病风险高”，但这一理由被质疑 ， 若以此为由禁止近亲性行为，可能推导出 “禁止残疾人生育”的不合理结论；后续宪法法院的解释转向“社会道德共识”，认为德国社会普遍反感此类行为，但若仅以“多数人反感”为由限制公民隐私与性自由，是否过度干涉基本权利，仍存在广泛争议。他强调，这一案例体现了德国刑法的核心难题 ， 即 如何在回应社会期待与保护少数人自由之间找到平衡点，而立法机关是这一平衡的主要决策者。
讲座中，听众提出中国曾拟议的 “民族情感保护立法”问题 。 2023年 时 中国曾考虑制定规定 “在公共场所穿戴或强迫他人穿戴损害中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰（如日本服饰），或传播相关物品、言论的，可处行政拘留或罚款”，但该立法最终未被采纳。听众提问：“民族情感是否应受法律保护？若应保护，需采用何种方式？”魏根特教授回应称，德国虽无完全相同的立法，但存在类似的“国家象征保护条款”，例如“污损德国国旗（如踩踏、涂抹污物）者，可被追究刑事责任”，其目的是维护国家尊严与社会凝聚力。但他同时指出，中德此类立法的差异在于“具体范围的明确性”：德国条款仅针对“国家象征”，范围较窄；而中国拟议的条款中“损害中华民族精神、伤害中华民族感情”的表述较为模糊，可能导致适用范围过宽，过度限制公民的着装与言论自由——这也是德国宪法框架下需避免的问题，即刑法条款需具备明确性，不能因“模糊的情感保护”过度干涉公民基本权利。他认为，民族情感的保护需通过“精准界定保护范围”实现，避免刑法成为限制公民自由的工具。
除了实质性的限制，魏根特教授紧接着强调了德国刑法在形式上的严格要求，这些要求直接源于其宪法规定。
魏根特教授重点解读了德国《基本法》第 103条第2款的规定：“行为之可罚性，仅于行为实施前经法律规定者，始得科处之。”这一条款包含四项核心原则，构成德国刑法的形式合法性基础，也是立法与司法必须遵守的底线。
第一， 法律保留原则：需由成文法律规定可罚性
可罚性必须由 “立法机关制定的成文法律”规定，而非由警察、检察官或法官自行决定。魏根特教授解释，这一原则的依据有二： 其一， 民主正当性 。 “何为犯罪”是划分“可接受行为”与“应谴责行为”的根本标准，需由民选立法机关决定，体现人民意志，而非由司法或行政机关单方判定。 其二， 可预测性 。 成文法律需公开颁布，公民可通过阅读法律文本，明确知晓 “何种行为被禁止”，从而提前规划自身行为，避免因“不知法律”而违法。
这一原则与普通法（判例法）体系不同：普通法中部分犯罪可由法官通过判例创设，而德国刑法严格禁止 “法官造罪”，仅认可立法机关的成文法律规定。
第二， 明确性原则：法律条文需清晰具体
刑法条文需 “明确界定可罚行为的范围”，使普通公民能通过条文理解“何为禁止行为”，避免模糊不清的表述。魏根特教授以正反案例说明：
在 反面案例 中， “违反公共礼仪者，处监禁或罚款”：此类条款因“公共礼仪”的范围完全未明确，公民无法预测行为后果，会被认定为违宪。 在 正面案例 中， 《德国刑法典》第 185条“诽谤罪”：该条仅规定“诽谤他人者，处1年以下监禁或罚金”，初看较为模糊（“诽谤”的定义未明确），曾被提交至宪法法院审查。但宪法法院认为，该条款自1871年生效以来，已形成超过百年的稳定司法判例，且有大量法学注释书对“诽谤”的定义（如“故意散布虚假事实，损害他人名誉”）进行明确阐释，公民可通过判例与注释书理解条款含义，因此认定其符合明确性原则。
魏根特教授补充，明确性原则并非要求法律条文 “列举所有可能情形”（立法无法预见所有现实情况），而是允许使用“概括性表述”，但需通过司法判例或法律解释使其含义清晰。例如，《德国刑法典》中“过失致人伤害”的条款，“过失”“伤害”的具体含义需通过判例细化，但公民可通过判例了解“未尽合理注意义务导致他人身体损伤”即构成该罪，因此符合明确性要求。
第三， 禁止溯及既往原则：法律不得适用于其生效前的行为
刑法仅能适用于 “其生效后实施的行为”，不得追溯适用于“生效前已实施的行为”——即使立法机关事后制定法律，将某类过去的行为规定为犯罪，也不得对该行为追究刑事责任。魏根特教授举例：若德国立法机关在2024年3月制定法律，将“向议员行贿”规定为犯罪，则该法律不得适用于2024年1月实施的行贿行为；若立法机关试图规定“本法适用于2024年1月1日以后的行为”，该条款也会因违宪被宣告无效。
他特别提到一个争议案例：德国《刑法典》规定 “在酒精影响下不适宜安全驾驶而驾驶机动车者，构成犯罪”，长期以来，司法判例将“血液酒精浓度≥0.13%”作为“不适宜安全驾驶”的标准，无论驾驶人主观上是否认为自己能够安全驾驶。后来，新的科学研究表明“血液酒精浓度≥0.10%时，驾驶人通常已不适宜安全驾驶”，某法院在2022年审理一起“2022年1月驾驶人血液酒精浓度为0.12%”的案件时，依据新科学证据认定驾驶人构成犯罪。驾驶人上诉至宪法法院，主张判例标准从0.13%降至0.10%，相当于追溯适用不利于自己的规则。但宪法法院裁定：“判例的调整是对法律条文‘不适宜安全驾驶’的解释优化，并非创设新的可罚性，因此不违反禁止溯及既往原则” 。 这一裁定引发德国法学界争议，部分学者认为，判例的重大调整若导致 “过去认为合法的行为现在被认定为犯罪”，仍可能损害公民的行为预测性。
第四， 禁止类推适用原则：不得超出法律条文含义定罪
法官在适用刑法时，不得通过 “类推”将法律条文未明确涵盖的行为认定为犯罪——即不得“超出法律条文的通常含义”扩张可罚性范围。魏根特教授以著名的“肾脏切除案”说明：某行为人因暴力殴打他人，导致被害人肾脏严重受损，医生为挽救被害人生命，切除了其一侧肾脏。检察官以“故意造成他人丧失重要身体器官”为由，指控行为人构成“严重伤害罪”。但德国联邦最高法院裁定：“法律条文中的‘重要身体器官’（Glied）指‘通过关节与身体连接的部位’（如手指、手臂），肾脏是内脏器官，不属于‘重要身体器官’，因此不得类推适用该条款加重处罚”。
魏根特教授强调，这一原则的核心是 “保障公民自由” 。 即使某行为的危害性与犯罪行为相当（如 “丧失肾脏”与“丧失手指”的危害性相近），只要法律条文未明确涵盖，就不得通过类推定罪，否则公民的行为自由将因“法官的主观判断”而处于不确定状态。他同时指出，德国刑法不承认普通法中的“有利被告类推”，也不适用“严格解释原则”，而是要求“按照法律条文的通常含义解释”，既不扩张也不缩小，确保法律适用的客观性。
在系统阐述了德国刑法的实质与形式要求后，魏根特教授回归到讲座开始时提及的核心问题之一，详细讲解了在具体案件中如何应用这些原则进行犯罪认定。
魏根特教授介绍，德国刑法认定犯罪责任时，采用 “结构化三步分析法”，而非仅凭“主观善恶判断”，确保认定过程的理性与系统。这一方法的核心是“逐层筛选”，先判断客观与主观要件，再考虑正当化事由，最后审查免责事由，具体步骤如下：
第一步：审查是否符合犯罪的客观要件与主观要件 。 客观要件指 “存在刑法禁止的行为及其危害结果，且行为与结果之间存在因果关系”；主观要件指“行为人对行为与结果具有故意或过失”。这是认定犯罪的基础，若不满足，则直接排除犯罪成立。魏根特教授以“夜间持枪防卫案”举例：A夜间携带枪支散步，遭B袭击，A因恐惧开枪射杀B，但事实上A体格远强于B，本可通过拳头击退袭击。审查第一步需判断客观要件 与主观要件。 A实施了“开枪射杀B”的行为，造成B死亡的结果，行为与结果存在直接因果关系，符合“故意杀人罪”的客观要件。A开枪时明知“近距离射击极可能导致B死亡”，仍实施该行为，具有杀人故意，符合“故意杀人罪”的主观要件。因此，第一步结论为“符合犯罪的构成要件”。
第二步：审查是否存在正当化事由 。 正当化事由指 “行为虽符合犯罪构成要件，但因具有合法理由（如正当防卫、紧急避险），被认定为合法，不构成犯罪”。若存在正当化事由，则犯罪不成立；若不存在，则进入第三步审查。仍以“夜间持枪防卫案”为例：德国《刑法典》规定“正当防卫”需满足“针对不法侵害”“防卫行为必要且未超过限度”。本案中，B的袭击属于“不法侵害”，但A本可通过拳头（较轻微的手段）击退袭击，却选择开枪（致命手段），防卫手段超出“必要限度”，因此不成立正当防卫，无正当化事由。
第三步：审查是否存在免责事由 。 免责事由指 “行为虽符合犯罪构成要件且无正当化事由，但因行为人处于特殊状态，无法期待其遵守法律，因此不承担刑事责任”。若存在免责事由，则行为人不被处罚；若不存在，则最终认定为犯罪。“夜间持枪防卫案”中，A因遭袭击“陷入恐惧状态”，德国《刑法典》规定“防卫行为超出限度，若因恐惧导致，可免除处罚”。因此，A虽实施了故意杀人行为且无正当化事由，但因“恐惧”这一免责事由，最终不承担刑事责任。
魏根特教授强调，这三步分析法的意义在于 “区分合法行为、免责行为与犯罪行为”：正当化事由意味着“行为本身合法”，他人不得阻止；免责事由意味着“行为本身违法，但行为人无责任”，他人仍可阻止该行为。例如，若第三人目睹A开枪，可上前阻止A，因A的行为本身违法，只是A个人无责任——这一区分对司法实践与社会行为引导具有重要意义。
最后，魏根特教授对整场讲座的核心思想进行了提炼与总结 。 魏根特教授在讲座结尾总结 ， 德国刑法的核心是 “在‘保护公共利益’与‘保障公民自由’之间寻求平衡”，这一平衡通过“实质条件（三重利益与手段限制）”与“形式条件（四项宪法原则）”实现，而犯罪认定的“三步分析法”则是这一平衡在司法实践中的具体应用。他强调，不同国家的刑法体系虽因历史、文化差异存在不同，但“刑法是最后手段”“法律需明确可预测”“禁止过度限制自由”是共通的法治原则 ， 只有坚守这些原则，刑法才能既发挥维护社会秩序的功能，又不成为侵犯公民自由的工具。
讲座最后，托马斯・魏根特教授邀请听众就 “犯罪归因”“中外刑法差异”等问题进一步交流，同时表示后续将深入探讨“共同犯罪的责任认定”“过失犯罪的边界”等更具体的议题，帮助听众更全面理解德国刑法的实践逻辑。
