来源：万商天勤律师事务所
发布日期：2025年10月12日
2025 年 9 月 30 日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称 "《征求意见稿》"）。其中 第八十五条关于 "违法薪酬退回" 的规定尤为引人注目。该条款直指上市公司财务造假痛点，明确了在上市公司财务会计报告存在虚假记载或隐瞒重要事实的情况下，公司有权要求董事、高级管理人员退回与其业绩不匹配的超标薪酬或股权期权。此外，征求意见稿的多个条款对董监高责任体系进行了调整，值得公司董事、监事、高管们高度关注。
引 言
近年来资本市场财务造假案件频发，恒大、中植等案例触目惊心。在这些案例中，公司高管往往通过财务造假获取巨额薪酬和股权收益，而 现行法律对这些不当利益的追回机制不够完善，导致 "处罚偏轻、获利仍厚" 的局面，难以形成有效震慑。《征求意见稿》中关于 "违法薪酬退回" 的规定，将从源头上削弱董事、高管通过财务造假牟利的动机，提升其违法违规的经济成本。
对于公司董监高而言，除了第八十五条外，《征求意见稿》还在出资责任、关联交易、清算义务、反收购措施等多个方面作出了新规定，这些内容都将对董监高的履职风险和责任边界产生重大影响。 本文将全面解读这些新规定，分析其对董监高带来的风险，并提出切实可行的应对策略，帮助董监高群体更好地适应这一法律环境变化。
一
对第八十五条 "违法薪酬退回" 规定的解读
（一） 条款核心内容与适用条件
《征求意见稿》第八十五条规定："上市公司的财务会计报告存在虚假记载或者隐瞒重要事实，公司请求董事、高级管理人员退回与其业绩不相匹配的超出合理标准而获得的薪酬或者股权、期权的，人民法院依法应予支持。" 这一条款确立了 "违法薪酬退回" 的法律机制，其适用需要满足以下几个核心条件：
首先， 适用主体为上市公司的董事和高级管理人员 ，监事暂未被纳入该条款适用范围。这表明最高法当前重点关注的是对上市公司财务报告真实性负有直接责任的核心管理层。但需关注后续是否扩大适用； 适用范围包括货币薪酬 （工资、奖金、绩效等）、 股权 / 期权 （如限制性股票、股票期权等与业绩挂钩的激励工具）。
其次， 适用前提是上市公司财务会计报告存在虚假记载或隐瞒重要事实。 这意味着必须有证据证明财务报告存在重大瑕疵，且这种瑕疵已经被确认，如经过监管机构处罚或司法认定。
第三， 薪酬必须与虚假业绩挂钩且超出合理标准。 并非所有情况下董监高的薪酬都需要退回，只有当其薪酬计算基于虚假财务数据，且金额显著高于同行业同岗位合理水平或公司真实经营状况对应的薪酬标准时，公司才有权要求退回。
（二） 制度意义与创新价值
第八十五条如果能在正式司法解释中被保留，则具有重要的制度意义和创新价值，主要体现在以下几个方面：
填补法律空白： 此前司法实践中，即便上市公司因财务造假被处罚，高管已领取的高额薪酬往往因 "无明确法律依据" 难以追回，导致 "公司受损、高管获利" 的不合理现象。该条款首次以司法解释形式明确了公司对违法薪酬的追索权，填补了这一法律空白。
强化高管责任约束： 该条款将薪酬合理性与财务真实性直接绑定，强化 "薪酬与责任对等" 的约束机制，倒逼董监高重视财务报告真实性。这有助于解决 "财务造假获利、退市走人" 的权责失衡问题。
补充证券法责任体系： 该条款与《证券法》虚假陈述责任制度形成互补，构建了 "行政处罚 + 民事赔偿 + 薪酬退回" 的三维追责体系，全方位提高违法成本。
增强公司自治能力： 该条款赋予公司通过司法程序主动向相关责任人员追索不当薪酬的权利，帮助公司挽回因虚假业绩所支付的不合理报酬，弥补公司自身财产损失。这是从公司自治层面发挥作用，与证券监管相互补充。
（三） 司法实践中的难点与争议
尽管第八十五条意义重大，但在未来的司法实践中仍面临一些难点与争议：
"合理标准" 的界定问题： 如何判断薪酬是否 "超出合理标准" 是该条款实施的核心难点。这需要综合考虑同行业薪酬水平、公司真实经营状况、高管过错程度等多种因素，未来可能需要通过指导性案例进一步明确具体标准。
举证责任分配问题： 公司需要证明财务造假、薪酬与虚假业绩挂钩以及薪酬超出合理标准，而董监高则可以抗辩其对财务造假不知情且已尽到勤勉义务。这种举证责任的分配将直接影响条款的实际执行效果。
追溯期限问题： 对于财务造假发现前已发放多年的薪酬，是否可以全部追回，还是有一定的追溯期限限制，目前条款中并未明确规定。
股权激励的处理问题： 对于已行权的股权激励，尤其是那些在造假期间授予但在造假发现后才行权的权益，应如何计算和追回，也是实践中需要解决的问题。
二
董监高需重点关注的其他关键条款
除第八十五条外，《征求意见稿》中还有多项条款直接关系到董监高的责任与风险，需要重点关注。以下将从 股东出资、关联交易、清算义务、事实董事责任、反收购措施 等多个维度进行分析。
（一） 股东出资相关条款：董事催缴责任与抽逃出资追责
1. 董事催缴出资的 "过错责任" 清单
《征求意见稿》第二十七条对董事在股东出资方面的责任作出了详细规定，明确董事存在以下情形造成公司损失的，需承担赔偿责任：
（1）未核查股东出资情况；
（2）股东未按期出资，未书面催缴；
（3）违背利益作出 "股东失权 / 不失权" 决议；
（4）失权股权转让后，受让人未出资或转让价低于认缴额；
（5）其他违反忠实勤勉义务的情形。
这一条款通过 "过错清单" 的形式细化了董事催缴出资不力的责任情形，直接解决了 "董事催缴不力，公司损失谁担" 的实务问题，强化了董事对股东出资的监督义务。
2. 抽逃出资的 "行为认定" 扩展
《征求意见稿》第二十八条对抽逃出资的行为认定进行了扩展，明确规定：
（1）股东通过 "虚构债权债务"" 挪用公司财产 " 等方式抽回出资，损害公司利益的，认定为抽逃出资；
（2）股东通过 "虚假财务报表虚增利润分配"" 关联交易转出出资 "的，分别按" 违法分配利润 ""关联交易" 规则处理；
（3）抽逃出资的股东需返还出资、赔偿损失，董事监事高管若有责任，需连带赔偿，且可向股东追偿。
这一条款扩大了抽逃出资的认定范围，覆盖了更多新型抽逃手段，同时明确了董监高在抽逃出资情形下的连带责任，堵住了 "抽逃出资后无追责主体" 的漏洞。
（二） 关联交易相关条款：程序与实质双重审查
1. 关联交易 "对公司不发生效力" 的规制
《征求意见稿》第三条对关联交易作出了严格规定：
（1）董监高及关联人未经报告或决议程序，与公司进行关联交易的，公司可主张 "交易对其不发生效力"，并要求返还财产、赔偿损失；
（2）关联交易存在无效、可撤销等情形，公司不诉讼的，符合条件的股东可提股东代表诉讼；
（3）即便履行了程序，若关联交易造成公司损失，责任人仍需赔偿，不能以 "履行程序" 抗辩。
这一条款将 "程序违法" 直接与 "交易效力" 挂钩，为公司提供了 "对公司不发生效力" 的救济路径，更严厉地遏制 "违规关联交易"。同时明确股东代表诉讼适用空间，强化了中小股东保护。
2. 程序合规不能免责，仍需实质公平
《征求意见稿》明确规定，即使关联交易履行了法定程序，但若实质上损害了公司利益，相关责任人仍需承担赔偿责任，不得以 "已履行程序" 作为免责抗辩。
这一规定直指实践中 "走流程、损公司" 的规避行为，要求董监高在参与关联交易决策时，不仅要关注程序合规性，更要确保交易实质公平，切实维护公司利益。
（三） 清算义务相关条款：董事作为清算义务人
《征求意见稿》第七十五条对清算义务人的责任作出了明确规定：
（1）董事未及时成立清算组导致公司财产贬值、灭失的，需在损失范围内赔偿；
（2）怠于履行清算义务导致公司无法清算的，需对公司债务承担赔偿责任（除非证明公司无财产可供清算）。
这一条款明确了董事是公司的 "第一清算义务人"，需在法定期限内启动清算程序，否则将面临 "财产贬值赔偿" 和 "债务连带赔偿" 的双重风险。
（四） 事实董事与影子董事责任条款
《征求意见稿》第八十八条首次明确了事实董事和影子董事的法律责任：
（1）不担任名义董事的控股股东 / 实际控制人，若实际执行公司事务并造成损失，适用 "董事责任"；
（2）指示董监高实施损害行为的，与董监高承担连带责任。
这一条款将事实董事普遍适用公司法规定的董事责任。同时规定了影子董事的司法认定标准，明确了指示系指 “就特定事项” 作出，不同于概括、抽象的影响力标准。
（五） 反收购措施相关条款：规制 "毒丸计划" 等行为
《征求意见稿》第七十九条对上市公司反收购措施进行了规范：
上市公司违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，通过股东会决议修改章程，存在下列情形之一，具有股东、董事、监事等资格或者与本案有直接利害关系的当事人请求确认该决议无效的，人民法院应予支持：
（1）通过提高股东持股比例、持股期限要求等方式，不当限制股东提案权、表决权、召集权等权利，加重股东义务；
（2）对上市公司董事、高级管理人员的任职资格作出不公平、不合理限制，明显支持或者排除特定人员担任公司董事、高级管理人员；
（3）违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的其他情形。
这一条款明确了反收购措施的 "合法性底线"，禁止通过修改章程 "架空股东权利"，对 "毒丸计划"、"金降落伞"、"超级表决权" 等反收购措施形成有效约束，强化了对中小投资者的保护。
（六） 股东直接诉讼条款：降低诉讼门槛
《征求意见稿》第五十三条规定了股东直接诉讼的相关规则：
董监高损害股东 "利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权及参与经营管理权" 等权益的，股东可直接起诉董监高，无需通过公司（即 "直接诉讼"）。
这一条款降低了股东起诉董监高的门槛，使股东无需先请求公司起诉，可以直接提起诉讼，这将可能导致针对董监高的诉讼数量可能增加。
三
新规定对董监高带来的主要风险
《征求意见稿》的一系列新规定如果最终落地，将对董监高的履职风险产生深远影响，以下从 违法薪酬追回、出资责任、关联交易、清算义务、事实董事责任 等多个维度进行分析。
（一） 违法薪酬追回风险：财务造假的直接经济损失
第八十五条 "违法薪酬退回" 规定将使董监高面临 直接的经济损失风险 。一旦上市公司被认定存在财务造假，相关董事和高管可能需要退回与虚假业绩挂钩的高额薪酬和股权激励，这不仅包括现金薪酬，还包括已行权或未行权的股权、期权等长期激励。这种风险具有 追溯性 和 累积性 特点，可能涉及多年的薪酬收入。
（二） 出资责任风险：董事催缴不力的赔偿责任
《征求意见稿》第二十七条明确了董事在股东出资方面的责任，使董监高面临 出资管理失职的赔偿风险。 具体表现在：
核查义务风险： 董事需定期核查股东出资情况，未履行这一义务将面临赔偿责任。这意味着董事不能再对股东出资情况 "一无所知"，而需要建立有效的出资核查机制。
催缴义务风险： 股东未按期出资时，董事需在法定期限内发送书面催缴函，否则将承担赔偿责任。这要求董事建立严格的催缴程序和记录保存制度。
决策责任风险： 董事在决定是否对未出资股东采取失权措施时，需基于公司利益作出合理决策，否则可能因 "违背利益作出决议" 而承担责任。
这种风险在实践中可能表现为：当公司因股东未出资而无法偿还债务时，债权人可能通过追究董事责任来获得赔偿。
（三） 关联交易风险：程序与实质的双重责任
《征求意见稿》第三条对关联交易的规定使董监高面临 程序违规与实质损害的双重风险：
程序违规风险： 董监高若未经报告或决议程序与公司进行关联交易，公司可主张交易 "对其不发生效力"，并要求返还财产、赔偿损失。这意味着即使交易已经完成，仍可能被认定为无效，需恢复原状。
实质损害风险： 即使履行了程序，若关联交易实质上损害了公司利益，董监高仍需承担赔偿责任，不能以 "履行程序" 作为抗辩理由。这要求董监高不仅要关注程序合规，还要确保交易实质公平。
（四） 清算义务风险：怠于清算的赔偿责任
《征求意见稿》第七十五条对清算义务的规定使董监高面临 清算失职的赔偿风险：
未及时清算风险： 公司解散时，董事需及时成立清算组，否则需在损失范围内承担赔偿责任。这要求董事密切关注公司状态变化，及时启动清算程序。
无法清算风险： 若因董事怠于履行清算义务导致公司无法清算，董事需对公司债务承担赔偿责任，除非能证明公司无财产可供清算。这一规定对董事的清算义务提出了更高要求。
（五） 事实董事与影子董事风险：实质控制的法律责任
《征求意见稿》第八十八条对事实董事和影子董事的规定使董监高面临 实质控制责任风险：
实际控制责任风险： 控股股东或实际控制人即使不担任名义董事，只要实际执行公司事务并造成损失，就需要承担董事责任。这意味着实际控制人不能再通过 "幕后操纵" 规避责任。
指示责任风险： 指示董监高实施损害公司利益行为的主体，需与董监高承担连带责任。同时，董监高在执行上级指示时，需审慎评估该指示的合法性和对公司利益的影响。
四
董监高的风险应对策略与建议
针对上述风险，建议董监高从 “合规流程完善、履职证据留存、风险提前预警” 三个方面进行应对：
（一） 完善履职合规流程，强化 “程序 + 实质” 双重审查
出资管理： 1. 每季度核查股东出资进度（尤其是认缴未到期股东），形成书面核查记录；2. 对未按期出资股东，在到期后 15 日内发送书面催缴函（留存快递 / 邮件凭证）；3. 股东仍不出资的，及时提议召开股东会对 “股东是否失权”作出决议，避免拖延导致损失扩大。
关联交易： 1. 参与关联交易前，书面确认 “是否构成关联关系”；2. 严格履行股东会 / 董事会决议程序，会议记录需明确 “关联董事回避表决”“交易定价依据”（如第三方评估报告）；3. 留存 “交易对公司有利” 的证据（如可比市场价格、交易对公司业务的促进作用），应对 “实质损害” 的质疑。
财务报告： 1. 董事在审议财务报告时，需要求财务负责人、审计机构解释 “关键数据合理性”（如收入增长与行业增速匹配度、资产减值依据）；2. 对存疑数据提出书面异议并记录在董事会纪要中，避免 “盲目签字”（可作为 “已尽勤勉义务” 的证据）。
（二） 留存履职证据，构建 “免责抗辩基础”
核心证据类型： 1. 出资核查记录、催缴函及回执；2. 董事会 / 股东会会议纪要（需明确本人发言意见，尤其是异议意见）；3. 向管理层发送的合规问询函（如就关联交易、财务数据提出的书面问询）；4. 参加培训、获取行业信息的记录（证明已具备履职所需的专业能力）。
避免 “口头履职”： 所有关键履职行为（如催缴、问询）需以书面形式留存，避免后续因 “无证据” 承担责任。
（三） 定期进行合规自查，提前识别违规风险
设立 “合规自查清单”： 定期针对 “股东出资、关联交易、财务报告、清算义务” 四项核心义务开展自查，发现问题及时整改（如股东出资逾期的，立即启动催缴）；
依赖专业机构支持： 对复杂关联交易、重大财务决策，聘请律师、会计师出具专业意见，降低 “判断失误” 风险（如关联交易定价是否公允，可由第三方评估机构出具报告）。
结 语
《 征求意见稿》通过 “违法薪酬退回”“出资催缴责任”“关联交易实质审查” 等条款，让董监高的责任从 “模糊笼统” 转向 “明确清晰”。对董监高而言，需摒弃 “重程序、轻实质”“重授权、轻监督” 的传统思维，以 “勤勉尽责、证据留存、风险预警” 为核心，将合规要求嵌入日常履职全过程，同时借助专业机构支持与风险转移工具，降低个人责任风险。董监高只有充分认识到这些变化带来的风险，采取切实有效的应对措施，才能在新的法律环境下有效履行职责，实现个人职业发展与公司长期价值的统一。
针对《征求意见稿》中的各项规定，特别是涉及董监高责任的条款，您有哪些看法和建议？欢迎在评论区留言或填写下方的调查问卷，我们将收集整理大家的意见，向最高法相关部门书面反馈，共同推动公司法的完善和发展。
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本文作者
梁华
万商天勤律师事务所 合伙人
深圳办公室
合伙人梁华律师现同时担任深圳国际仲裁院仲裁员、珠海国际仲裁院仲裁员、杭州仲裁委员会仲裁员、第十二届广东省律师协会强制执行法律专业委员会委员、深圳市律师协会第十一届理事、深圳市律师协会会员违规行为惩戒工作委员会主任、万商天勤银行与金融专委会主任、万商天勤深圳强制执行中心主任，并曾任深圳市律师协会第七届、第八届房地产与建筑工程专业委员会副主任、深圳市房地产业协会法律委员会委员。在深圳国际仲裁院新一届换届选举中，梁华律师还入选了《中国（深圳）证券期货仲裁中心证券期货民事赔偿纠纷案件仲裁员推荐名册》、华南（香港）国际仲裁院仲裁员名册。
梁华律师及其团队曾代理上千宗不动产与金融领域的案件，案件审理机构包括深圳、广州、武汉、佛山、惠州、东莞、南宁等地方法院、广东省高院、海南省高院、广西高院、最高人民法院、深圳国际仲裁院、广州仲裁委员会等。
李江南
万商天勤律师事务所 律师
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