来源：刑法问题研究
发布日期：2025年10月21日
主体间性
“主体间性”（intersubjectivity），又称为“交互主体性”。 这一概念最初是由德国哲学家E.胡塞尔为解决现象学的唯我论难题而提出。 “主体间性”是指一种在各个主体之间存在的共同性(或共通性)，这种交互主体的共同性使得一个“客观的’世界先验地成为可能”。 在胡塞尔看来，世界不是作为个体的先验自我的意识活动的对象，而是作为个体的主体间的共同体的意识活动对象。也就是说，世界上除了我这个“自我”存在之外，还有其他的“自我”存在，世界是在各个个体的主体间的共同体的意识活动中被构建的，而个体的自我是体现在这个主体间的共同体之中的。胡塞尔使用这一概念的目的是摆脱唯我论或自我论的困境,然而这一解决方案并没有达到他理想中的效果。
海德格尔后期赋予了交互主体性以本体论意义。海德格尔对近代以来的主体性哲学给予了猛烈的批判，认为从R.笛卡尔到.康德，其理论核心中都隐藏着主体性概念，并以一种本体论意义上相互冲突的方式把“我”作为一个主体来看待。在他看来， 主体间性的根据在于生存本身，生存不是在主客二分的基础上进行的主体构造和征服客体，而是主体间的共在，是自我主体与对象主体间的交往、对话，在现实存在中，主体与客体间的关系不是直接的，而是间接的，它要以主体间的关系为中介，包括文化、语言、社会关系的中介。因此，主体间性比主体性更根本。 海德格尔认为有两种共在，一种是处于沉沦状态的异化在，这种存在状态是个体被群体吞没;另一种是超越性的本真的共在，个体与其他个体间存在着自由的关系。
——以上内容摘自《中国大百科全书》第三版网络版
主体间性强调不同主体之间通过语言、交流、理解等方式达成共识和共享意义。它意味着主体之间相互承认、尊重对方的主体性，能够站在对方的角度理解其观点和体验，进而建立起一种平等、互动的关系。如今，“主体间性”这一概念不仅在哲学领域使用，也逐渐被引入社会学、心理学、新闻学、法学等学科领域。本期刑法问题研究特地摘选了几篇利用“主体间性”理论的相关论文，以飨读者。
区分自然犯与法定犯的新标准：主体性法益/主体间性法益
本文作者蓝学友，上海交通大学凯原法学院助理教授，法学博士。原文刊载于《中国法学》2025年第5期。
摘要： “自然犯/法定犯”不是一组形而上的犯罪分类，而是一个贯通犯罪学、刑法学和日常生活世界的知识节点。以悖德性标准区分自然犯与法定犯，是贯通犯罪学、刑法学与传统生活世界的关键；而在私人领域与公共领域显著分化的现代社会，区分主体性法益与主体间性法益并以此为标准区分自然犯与法定犯，是贯通犯罪学、刑法学与现代生活世界的关键。建构中国自主的法定犯刑法知识体系，应当立足“犯罪学—刑法学—生活世界”三向贯通的体系视角，以法定犯处罚正当性问题为主线，一方面运用主体间性法益观化解“法定犯地方性与刑罚普世性矛盾”和“法定犯变动性与刑罚稳定性矛盾”，另一方面以主体间性法益观为指导解释我国法定犯个罪共有的三大构成要件。
关键词： 自然犯 法定犯 主体性法益 主体间性法益
内容节选
与传统生活世界相比，现代生活世界一个突出的结构性特征是私人领域与公共领域显著分化。其中，私人领域以承认人的主体性为基础，强调人是主体而非客体、是目的而非手段；公共领域源于主体间互动，强调人与人之间平等合作。从传统到现代，私人领域的边界日益凸显，人之为人的主体性权益日益受到重视。与此同时，公共领域的主体间互动涌现出了高度专业化的行政系统、经济系统、法律系统等诸多社会功能子系统，它们分别发挥着“贯彻有集体约束力的行政决定”“资源分配”“稳定国民规范性期待”等功能。无论是获得主体性承认，还是开展主体间互动，都是现代人得以生存和发展所必需的，都值得动用刑法加以保护。从刑法谦抑性视角看，私人领域值得刑法保护的是生命、身体、自由、名誉等人之为人的主体性法益，公共领域值得刑法保护的是信任、竞争、市场等人与人互动赖以持续的主体间性法益。
无论是在本体论层面还是在价值论层面，主体性法益与主体间性法益都有显著差异。 主体性法益的本体论基础是人的存在，价值论基础是个人自由；主体间性法益的本体论基础是社会的存在，价值论基础是平等合作。 本文认为， 这种差异正是自然犯与法定犯在现代语境中的差异所在。 区分主体性法益与主体间性法益既是描述现代生活世界的关键，也是在现代语境中重新贯通刑法学、犯罪学与生活世界的关键（如图所示）：
“犯罪学—刑法学—现代生活世界”三向贯通图
其次，在刑法学一侧，“主体性法益/主体间性法益”区分说能够解释并区分自然犯与法定犯的处罚正当性根据。
根据“主体性法益/主体间性法益”区分说， 自然犯的刑事违法性实质是侵犯人的生命、身体、自由、名誉等主体性法益。 之所以处罚故意杀人、抢劫等自然犯，说到底就是为了保护人的存在。与之相对， 法定犯的刑事违法性实质是侵犯信任、竞争、市场等人与人互动赖以持续的主体间性法益。 之所以处罚法定犯，是为了确保相关领域的主体间互动能够持续展开，源于主体间互动的社会能够持续存在，人们能够通过互动持续合作。 自然犯的刑事违法性之所以具有普世性，是因为其所侵犯的主体性法益的本体论基础（人的存在）具有普世性。而法定犯的刑事违法性之所以具有地方性，是因为其所侵犯的主体间性法益的本体论基础（社会的存在）具有地方性。主体性法益的价值论基础是人的自由，主体间性法益的价值论基础是平等合作。如果说处罚自然犯的正当性根据是保护人的自由，那么处罚法定犯的正当性根据就是确保自由的人能够平等的合作。
除了解释并区分自然犯与法定犯的处罚正当性根据以外， “主体性法益/主体间性法益”区分说还能够统摄既有的自然犯与法定犯区分学说，克服长期以来根据议题需要反向定义自然犯与法定犯的缺陷。
其一，“个人法益/集体法益”区分说和“基本生活秩序/派生生活秩序”区分说都是形而上的区分学说，都是根据刑法学内部议题需要反过来定义自然犯与法定犯，并没有赋予这对概念独立内涵。当论者们说法定犯侵犯集体法益或派生生活秩序时，只是营造出了一种“法定犯被界定了”的语感，并没有真正揭示出法定犯究竟侵犯了什么。而如果从“主体性法益/主体间性法益”区分视角重新理解这两个学说，就会发现 所谓个人法益与集体法益其实就是指主体性法益与主体间性法益，只有在承认人的主体性的意义上理解个人法益，才能明确哪些利益是值得刑法保护的个人利益；也只有在主体间互动产生的社会结构的意义上理解集体法益，才能赋予集体法益独立且实在的内涵。 所谓基本生活秩序与派生生活秩序，说到底也是主体性法益与主体间法益，基本生活秩序是指承认人的主体性的秩序，而派生生活秩序是指在人的主体性获得承认的基础上，人与人之间互动形成的秩序。
其二，“法益侵害/命令不服从”区分说也应当从“主体性法益/主体间性法益”区分视角加以修正，才能走出批判有余而建构不足的困境。在现代法治国家，从某一行为不服从行政管理命令只能推导出该行为具有行政违法性，而不能直接得出该行为具有刑事违法性。持“法益侵害/命令不服从”区分说的论者显然也不认为仅凭“不服从命令”就足以解释法定犯的处罚正当性，而是想借助“法益侵害”与“命令不服从”这两者间的语感反差来批判法定犯立法正当性不足。但如此一来，在后续的理论建构中，要么一味批判和限缩所有法定犯立法，要么为了维持“法定犯没有侵犯法益”这一预设前提而不得不扭曲法益概念。
如果从“主体性法益/主体间性法益”区分视角重新审视“法益侵害/命令不服从”区分说，尤其是从主体间互动视角重新审视那些容易遭到批判的法定犯立法，就会 发现这些立法要么缺少广泛的主体间共识，要么相关行为对主体间互动过程的危害性尚未被国民所熟知，但并非所有法定犯立法都缺乏正当性。 在后续的理论建构中，完全可以立足于国民互动现实对现行法定犯立法进行分类处理： 对于正当性不足的法定犯立法，可以借助相关领域国民互动形成的共识和惯例，发展相应的限缩解释规则，尽可能确保当下个案裁判结论获得国民的认可，同时为推动未来立法修正积累实践经验；对于正当性充足的法定犯立法，应当立足相关领域的国民互动现实来解释犯罪构成要件，尤其是在裁判说理时应当向公众充分阐明涉案行为如何阻碍相关领域的主体间互动。 如此一来，不仅能够保留“法益侵害/命令不服从”区分说的批判内涵，将其融入个罪解释当中，而且能够在维持“刑事违法性的实质是法益侵害性”共识的基础上，推动法定犯刑法理论不断精细化。
最后，也最为关键的是，“主体性法益/主体间性法益”区分说扎根于现代生活世界。现代私人领域与公共领域新涌现出的正当性和有效性素材，可以分别通过主体性法益和主体间性法益进入自然犯和法定犯的理论建构中。
一方面，私人领域的新变化以及人们对主体性的新理解，可以经由主体性法益被引入到自然犯理论建构中。 例如，随着信息技术的发展，越来越多的个人活动被数据化，个人信息数据逐渐成为现代人的主体性的构成要素，保护现代人的主体性就意味着必须保护公民个人信息数据，尤其是像人脸信息数据、基因信息数据这类与人的主体性高度关联的个人信息数据。 侵犯这些信息数据的行为应以自然犯论处。
另一方面，公共领域互动产生的新共识和新结构，可以经由主体间性法益被引入到法定犯理论建构中。 例如，我国公共领域围绕市场与政府的关系问题所达成的共识，如“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”“更好发挥市场机制作用，创造更加公平、更有活力的市场环境”等，就可以经由主体间性法益进入非法吸收公众存款罪、非法经营罪、虚开增值税专用发票罪等法定犯的理论建构当中。举例而言，司法者在界定非法吸收公众存款罪所保护的金融秩序法益时，应当注意到在过去数十年间国民对金融市场的理解已经发生了深刻变化，既不应固守计划经济思维而将金融秩序法益直接等同于国家金融管理法律法规，也不应盲目遵循古典自由主义经济学理论而将其界定为投资者的经济利益或经济自由，而应当从国民金融互动现实出发将其界定为市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系，再以该法益观为指导解释“非法”“公众”“存款”和“扰乱金融秩序”等犯罪构成要件。
综上可见， 在法益概念内部区分主体性法益与主体间性法益并以此为标准区分自然犯与法定犯，不仅能够给自然犯和法定犯概念注入稳定且独立的理论内涵，而且能够修复法益概念面向犯罪学和现代生活世界这两侧的断裂，在现代社会语境中重建“犯罪学—刑法学—生活世界”三向贯通的理论体系。 在该体系中，实然的犯罪学研究与应然的刑法学研究得以相辅相成，共同汲取来自现代生活世界的正当性和有效性素材。
论秩序法益的主体间性
本文作者蓝学友，原文刊载于《法学》2023年第11期。
摘要： 秩序法益是主体间性法益。以人身、财产、公共安全等主体性法益为原型的“主体/客体”二分的法益界定模式，并不适用于秩序法益。在界定个罪所保护的秩序法益时，立法者和司法者应当关注主体间互动过程，而不是特定或不特定主体的利益。无论是将秩序法益具体化为管理制度、公共利益或正常状态的实务做法，还是将秩序法益还原为个体法益的理论观点，都忽略了主体间的互动过程，最终都会加剧秩序法益泛在化。从主体间性视角出发，可以推导出界定秩序法益的先在性原则、情境性原则、迭代性原则、去主体化原则、功能导向原则以及网络结构原则。这六项原则共同构成对秩序法益的体系性限制，有助于遏制秩序法益的泛在化。
关键词： 秩序法益 主体间性法益 个体法益 主体间互动
内容节选
一旦改从主体间性视角观察秩序法益，便会发现 秩序法益具有先在性、情境性、迭代性、去主体性、功能导向性以及网络结构特征。 这些性质特征是立法者和司法者界定秩序法益时应当遵守的基本原则。
1.先在性原则
从主体间性视角看，秩序法益不是后设的而是先在的。立法者和司法者只能“发现”秩序法益而不能“创设”秩序法益。
受拟人化思维习惯的影响，人们总以为秩序是由某个主体设计出来的，因而认为秩序的实现“必须以一种命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构为基础。”前述管理制度说便是这种思维习惯的产物。 一旦转向主体间性视角，就会发现现实的社会秩序并不是由哪一主体“管”出来的，而是从一次次主体间互动过程中涌现出来的。 即便是文本上明文规定的管理制度，也必须为互动主体所理解、认可并被融入互动之中，才可能融入社会秩序。主体间互动过程实际上也是普罗大众检验并赋予相关制度以正当性的过程。每一次主体间互动都是由参与者自主决定的，立法者不可能事先设计好了每一次互动，而只能从事后涌现出的互动秩序中挑选出值得动用刑法加以保护的秩序内容。
可能有论者会认为，即便不引入主体间性视角，也能从实质的法益概念推导出立法者只能“发现”法益而不能“创设”法益。但是，这一推导过程过于依赖行为客体的实在性。行为客体越实在，从实质法益概念推导出的法益先在性就越明显，对立法者的约束力也就越强。比如，生命法益的行为客体是人的身体，而人的身体明显先于立法存在，所以根据实质法益概念很容易推导出立法者只能“发现”生命法益而不能“创设”生命法益。以生命法益为参照，财产法益、公共安全法益、环境法益、秩序法益的行为客体的实在性依次降低，从实质法益概念所能推导出的法益先在性特征逐渐减弱，对立法者的约束力也不断降低。其中，社会秩序几乎没有实在性可言，从实质法益概念中也难以推导出对立法者有约束力的法益内容。
主体间性视角的引入能够为法益论开辟出一条论证法益先在性的新路径。 秩序法益的先在性源于（生成秩序的）主体间互动过程的先在性。 由于值得刑法保护的主体间互动过程总是先于立法发生，所以立法者只能“发现”秩序法益而无法“创设”秩序法益。据此，那些未经现实互动过程检验、仅由个别立法活动参与者所提倡或由特定行政机关事后设置的制度规则，就都不宜被当作秩序法益。
2.情境性原则
从主体间性视角看，秩序法益不是主观虚构的而是在互动情境中真实存在的。立法者和司法者应当结合具体互动情境界定值得刑法保护的秩序内容，判断特定行为是否必然阻碍同类情境下主体间互动持续进行。
主体间互动总是发生在特定的情境中，一旦脱离特定情境来理解个罪所保护的秩序法益，就很容易把想象秩序当作现实秩序。前述公共利益说便是建立在一种想象秩序之上。在这种想象秩序中，存在一个所有人都认可的共同利益，保护秩序就等同于保护该共同利益。然而，只需结合具体互动情境，就会发现身处不同位置的主体往往有不同的利益诉求，也正是这种差异化的利益诉求才促成主体间互动，最终形成社会秩序。因此，根本不可能找到一个与秩序法益相等价的公共利益。保护社会秩序其实是保护主体间互动过程，而不是保护互动中哪一方主体的利益，也不是保护哪一方主体眼中的“公共利益”。如果非要从“利益”视角来理解法益之“益”，那么秩序法益之“益”就应当是确保特定情境下的主体间互动能够发生并持续进行,因为这是个体在现代分工社会赖以生存和发展的基础条件。
在具体个案中，“特定主体遭受损失”这一事实可能是涉案行为阻碍互动持续进行的一种表现，但是不能仅仅因为有人遭受损失就直接认定涉案行为扰乱了社会秩序；而 应当结合具体情境，进一步考察在这类情境中涉案行为是否必然会阻碍互动持续进行。 例如，在非法集资类案件中，如果集资人已经明显尽到风险提示义务，投资人仍抱着“先来者收割后到者”的侥幸心理作出投资，那么即便投资人事后遭受损失，也不能认为这类集资行为必然会阻碍同类情境下投、融资互动，不能认定其构成非法吸收公众存款罪。相反地，在纯“借新还旧”的非法集资案中，即便集资人尽到风险提示义务，即便投资人（尚）未遭受损失，集资人也构成非法吸收公众存款罪，因为纯“借新还旧”的融资模式注定不可持续，与此同时其他（利率较低的）可持续融资模式也会因为纯“借新还旧”模式抬高了市场利率而变得不可持续。
实践中，有些司法者已经自觉或不自觉地采用情境性原则。比如， 有司法者在区分合同诈骗罪与普通诈骗罪时就指出，与市场交易无关以及主要不受市场调整的“合同”“协议”不应被视为合同诈骗罪中的“合同”。这一观点就是基于主体间互动视角，区分不同的互动情境，并将合同诈骗罪中的“合同”限制在市场交易情境中。 又如，在俞某诈骗案中，司法者指出区分票据诈骗罪与普通诈骗罪的关键是看涉案票据“是否进入金融运作领域”，本案被告人俞某是在被害人郭某已经同意出借钱款后才提出以支票（事后查明系空头支票）作抵押，可见被害人并不是因为有支票抵押才同意出借钱款，在此过程中涉案支票并没有进入金融运作领域，所以被告人骗取被害人钱款的行为仅构成普通诈骗罪，不构成票据诈骗罪。这其实也是结合具体互动情境判断涉案行为是否侵犯票据流通秩序法益。
3.迭代性原则
从主体间性视角看，秩序法益不是静态的而是动态的。 当旧秩序被新秩序所迭代时，立法者与司法者应当立足于真实发生的主体间互动过程，将新秩序当作秩序法益。
例如，在王力军非法收购玉米案中，被告人王力军未经许可擅自在粮农和粮油公司之间倒卖玉米218288.6元，非法获利6000元。一审法院认定其扰乱市场秩序，构成非法经营罪。可事实上，居间倒卖玉米的行为不仅不会扰乱当地粮食市场秩序，反而促进了粮食流通。为什么一个明明有利于市场的经营行为会被认定为扰乱市场秩序的犯罪行为呢？除了受当时的粮食收购许可制度影响以外，一审法官很可能没有意识到原来由行政机关主导粮食资源配置的旧秩序已经被市场主导粮食资源配置的新秩序所取代。从“经营额高达218288.6元，却仅获利6000元”这一事实也可以看出，当地玉米交易市场的竞争已经相当充分。行为人其实很难通过“压低收购价、抬高出售价”的方式给粮农和粮油公司造成财产损失，玉米价格也不会因为居间倒卖行为而出现巨大波动，进而侵害消费者利益；相反地，居间倒卖者越多，竞争越充分，价格反倒有可能越低。 在新涌现的粮食市场秩序中，居间倒卖行为不仅没有扰乱市场秩序，反倒是一个符合市场秩序迭代趋势的经营行为。司法者理应以新秩序为准认定涉案行为没有侵犯秩序法益。
类似情形也发生在顾雏军虚报注册资本案中。2002年，顺德市格林柯尔企业发展有限公司的注册资本中无形资产所占比例达75%，远超当时《公司法》要求的20%标准，为使公司顺利通过年检，被告人顾雏军等人通过制造虚假投资的方式提高货币资本的比例。一、二审法院都认定该行为构成虚报注册资本罪。最高院再审认为，被告人虽实施了虚报注册资本的行为，但在本案审理期间《公司法》降低了非货币出资比例要求，所以应重新评价该行为的社会危害性，鉴于该行为的违法性和社会危害性程度已明显降低，可以不当作犯罪处理。[42]不难看出，再审改判被告人无罪的关键理由是《公司法》修订。但是，涉案行为的危害性是指向社会又不是指向《公司法》，为什么《公司法》修订会影响涉案行为的社会危害性评价呢？根据迭代原则，本案行为出罪的实质理由应当是涉案领域涌现出了新秩序。在新秩序中，非货币出资比例已经不再影响主体间互动。这种新秩序并不是因为《公司法》修订才涌现；相反地，《公司法》只是事后追认已经涌现的新秩序。在新秩序涌现后、《公司法》修改前的这段时间里，司法者应当立足于真实发生的社会互动过程，以新涌现的市场秩序为标准判断涉案行为是否真的阻碍相关市场互动。如果涉案行为仅违反《公司法》但没有阻碍相关市场互动持续进行，就不能认定其具有刑事违法性。不能总是等到前置法作出修改后，才反过来再审改判被告人无罪。
4.去主体化原则
从主体间性视角看，社会秩序既产生于主体间也存在于主体间，无法被分解到特定或不特定主体身上。换言之， 社会秩序是以一种去主体化的形式存在着。立法者和司法者不应将一部分主体所享有的利益当作秩序法益。
高利转贷罪、骗取贷款罪和恶意透支型信用卡诈骗罪都有把银行等金融机构的主体利益当作秩序法益的嫌疑。为什么高利转贷普通个人钱款只是民事借贷行为，而高利转贷银行钱款却是犯罪行为？为什么（不以非法占有为目的）骗取普通个人钱款只是民事侵权行为，而骗取金融机构钱款却是犯罪行为？为什么故意拖欠普通个人钱款不还只是民间借贷纠纷，而恶意透支金融机构信用资金却是犯罪行为？笼统地讲，当然可以认为银行等金融机构的资金安全关系到更大范围的国计民生，有必要被特殊保护。可是，从这种特殊保护必要性中能否推导出值得用刑罚手段惩处高利转贷、骗取贷款和恶意透支信用卡行为呢？事实上， 在“金融机构的资金安全”与“高利转贷、骗取贷款、恶意透支信用卡行为”之间尚有一个环节，即金融机构审核放贷行为。恰恰是这一行为使得原本需要受到特殊保护的公众存款，变成了金融机构用于投资获利的资本。根据平等保护原则，银行等金融机构投入市场的钱款与个人投入市场的钱款理应受到平等对待。
银行等金融机构在从放贷业务中获利的同时，理应承担防范高利转贷、骗取贷款和恶意透支风险的责任。将本应由金融机构承担的风控责任转嫁给司法机关，不仅导致金融机构怠于提高风控水平，而且使得司法机关这个“外行人”疲于应付各种看不见的金融风险。虽然在那些被查处的个案中金融机构的资金安全得到了保障，但是这种保障并不是以金融机构事前风控能力为基础，而是高度仰仗事后刑罚威慑。这种威慑不仅会吓退恶意借款人，也会吓退善意借款人。因为在由平等主体互动形成的市场秩序中，受刑法特殊保护的银行等金融机构不免给人以“输不起”的形象。人们宁愿向其他平等主体借钱，也不愿冒着事后被追究刑事责任的风险向银行贷款。最终真正与银行缔约的，要么是小额借款人，要么是已经做好被追究刑事责任心理准备的巨额借款人。对于前者，刑罚威慑效果相当有限，毕竟这部分资金规模较小且还款率较高；而对于后者，刑罚威慑不仅无效，反而会强化借款人放手一搏的心理，即便事后对这部分行为人定罪处罚，也难以挽回已经发生的巨额资金亏损。可见， 如果立法者罔顾市场秩序法益的去主体化特征，人为地把一部分主体利益上升为秩序法益，最终反倒难以切实保护这部分主体利益。
实践中，金融机构怠于履行风险防控责任并将其转嫁给司法机关的现象已然发生。比如，个别银行故意不采用安全性较高的放贷方式，而是以信用卡透支的形式发放贷款，既降低了放贷审查要求，又可以将持卡人透支不还的行为认定为恶意透支，借助刑事手段追索贷款。[43]为此，“两高”在2018年修订的《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中专门增设第11条，规定“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的”，不属于“恶意透支”。该项规定在一定程度上扭转了恶意透支型信用卡诈骗罪立法所造成的不平等保护局面，同时也表明了信用卡管理秩序法益并非发卡银行独享的主体性法益，而是存在于发卡银行与持卡人之间主体间性法益。
同理，在现行立法框架下，司法者认定高利转贷罪和骗取贷款罪时，也不能只顾银行等金融机构的主体性利益，而应当全面考察出借人与贷款人之间真实的互动过程。此外，根据去主体化原则，金融机构的信誉不是妨害信用卡管理罪所要保护的秩序内容；烟草管理部门的税收利益不是非法经营罪所要保护的市场秩序内容；以非法经营罪处罚制售游戏外挂的行为，也有把游戏公司主体性利益当作秩序法益之嫌。
5.功能导向原则
从主体间性视角看，社会秩序并无目的，但有功能。 立法者和司法者不应给社会秩序强加“目的”，应当转而考察现实运行的社会秩序具有哪些值得刑法保护的功能，通过保护社会秩序的功能确保众人在互动中都能实现各自的“目的”。
以陆勇案为例。倘若采用目的还原论分析本案，就会认为销售假药罪保护药品市场秩序的“目的”是为了保护用药者生命健康；由于本案没有用药者健康受损，所以涉案行为虽然形式上违反了药品管理制度，但是实质上并没有侵害法益。如此分析虽然也能得出无罪结论（这一结论本身值得肯定），但是将药品市场秩序法益与用药者生命健康法益理解为“手段-目的”关系，其实人为抬高了用药者的受保护地位。此举看似对患者有益，实则有害。因为药品市场秩序本是由地位平等的制药者、生产者、销售者和用药者互动形成，其功能是将药品从制药者手中传送到不懂制药的患者手中（即药品传送功能）。 在互动中，用药者实现服药治病的目的，生产、销售者实现盈利目的，制药者实现制药技术突破目的。这些目的本身并无高低贵贱之分，理应受到平等保护。 如果人为抬高用药者的受保护地位，就可能阻碍用药者与其他主体之间平等互动，进而导致药品研发、生产、销售等各环节效率降低，药品传送功能减弱，最终用药者反倒更难以获得维持生命健康的药品。因此， 从主体间性视角看，值得动用刑法加以保护的是药品市场秩序的药品传送“功能”，而不是其中哪一方主体的“目的”。
由此反观陆勇案，就会发现从被确诊患有白血病到组团购买域外仿制药这段时间里，被告人陆勇先后实施了“组建病友 QQ 群”“委托他人到日本购买印度仿制药”“直接联系印度制药公司”“以身试药后推荐到 QQ 群里”等一系列行为。恰恰是这一系列行为偶然地促成了一个同样能够发挥药品传送功能的“地下”药品市场秩序。陆勇及其病友们之所以愿意围绕域外仿制药展开“地下”互动，是因为他们的经济条件不足以支撑他们持续参与“地上”药品市场秩序。换言之，当时的“地上”药品市场秩序已经将他们排除在外，其药品传送功能自然也就无法覆盖到他们身上。涉案行为之所以不构成销售假药罪，并不是因为没有用药者健康受损，而是因为该行为根本不可能侵犯到“地上”药品市场秩序的药品传送功能。试问，如果能够买得起正规药，又有谁甘冒生命危险服用“地下”药品呢？人的本能决定了由陆勇促成的“地下”药品市场秩序与当时“地上”药品市场秩序呈平行结构，互不干扰。
具体到构成要件解释层面，司法者可以通过限制解释“销售”或“假药”要件为陆勇出罪。 一方面，既然销售假药罪保护的是“地上”药品市场秩序的药品传送功能，那么这里的“销售”就应当是指发生在“地上”药品市场中或有可能侵害“地上”药品市场的销售行为，而不包括与之平行的“地下”药品市场的销售行为。从这个角度看，检方以陆勇的行为不属于“销售”为由不起诉，是值得肯定的。另一方面，根据当时《药品管理法》第48条第2款第2项的规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验‘即销售的’”，按假药论处。从其中“即销售的”这一表述可以推导出，只要涉案药品不推向市场（即“地上”药品市场），就不应按“假药”论处。[49]需要注意的是，如此解释的前提是“地上”与“地下”药品市场秩序呈互不干扰的平行结构。本案中的平行结构是在众多偶然因素作用下形成的，并非只要涉案药品与正规药品疗效相当就都可以出罪。当平行结构被打破时，包括刑法在内的法律就有必要出手保护“地上”药品市场秩序免受“地下”药品市场秩序的侵扰。
6.网络结构原则
从主体间性视角看，大规模社会互动所形成的秩序必然呈网络结构。网状的秩序法益与点状的个体法益之间既不可能是线性的条件关系，也不可能存在直接冲突，更不可能相互叠加。
首先，在现代分工社会中，个体总是要将自己所享有的一部分利益融入到与他人的互动中，从而获得自身所需但又无法自给自足的其他利益。比如，患者通过支付钱款参与药品市场互动从而获得自己无法生产的药品。在此过程中，原本归个体独享的一部分利益就被融入秩序网络之中，成为秩序法益的组成部分。 秩序法益的另一个重要组成部分是主体间连接。唯有连接才能形成网络，被融入进来的个体利益也才能在网络中流动和交换。 维持这套社会秩序网络显然需要消耗一定的成本，而这只能从被融入进来的那部分个体利益中扣除。这是法律无力改变的事实。 在此事实前提下，法律所能做的就是确保个人参与社会互动的自主性以及社会运作成本分配的公平性。 比如，非法吸收公众存款罪保护金融市场秩序，不是为了确保投资者稳赚不赔，而是为了避免行为人将金融市场秩序运作成本不公平地转嫁给投资者以及其他市场参与者；生产、销售假药罪保护药品市场秩序，不是为了确保患者药到病除，而是为了避免行为人以假充真，导致患者基于认识错误非自主地参与药品市场互动，最终不公平地承担人身和财产损失。
其次， 以个体自主决定权为界，个体法益可以被区分为“未被融入秩序网络的个体法益”和“已被个体融入秩序网络的个体法益”两部分。 虽然在本体论层面这两类个体法益都表现为个体所享有的利益，但是在规范论层面这两类个体法益的受保护程度有所不同。对于前者，《刑法》通过侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪予以较强的保护；对于后者，《刑法》则通过破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪予以相对较弱的保护。之所以如此区别对待，正是因为维持秩序网络运行需要消耗一定的成本，而这部分成本只能从被融入进来的那部分个体利益中扣除。 为了能够从互动中获得生存与发展的必需品，个体只能忍受其投入的个体利益会在秩序网络流动过程有所减损。也可以说是，个体自愿冒险把自己一部分利益投入秩序网络以换取自身所需的其他利益，而为了成全个体的这一自主决定，刑法适度降低了对这部分利益的保护程度。 正因如此， 有些保护双重法益的个罪才会比只保护其中一重法益的个罪处罚轻，比如集资诈骗罪与普通诈骗罪。
最后，根据网络结构原则，所谓“秩序法益与个体法益的冲突问题”其实是一项伪命题。一方面，由个体自主决定融入秩序网络中的那部分个体法益显然不可能与秩序法益发生冲突。另一方面，未被融入秩序网络的那部分个体法益也不会与秩序法益发生冲突，因为个体可以自主决定退出社会互动以避免冲突。当然，在现实生活中，迫于各种因素的影响，个体未必能完全自主决定把哪些利益投入社会互动中，甚至可能被迫参与特定的社会互动。此时确实存在法益冲突，但是这种冲突并不是发生在秩序法益与个体法益之间，而是在不同人的个体法益之间。基于平等保护原则，司法者此时显然不能只把其中一部分个体利益上升为秩序法益，而应当意识到这其中并不涉及秩序法益，转而考虑适用针对个体法益的个罪。例如，特定行政人员未能依法执政而给行为人造成损失，行为人遂多次到其供职的国家机关门口拉横幅表达对该行政人员的不满。此时，司法者不应将该行政人员的工作便利作为《刑法》第290条第3款所要保护的国家机关工作秩序法益，进而认为其中存在秩序法益与个体法益的冲突问题，而应当意识到本案并不涉及秩序法益，转而考虑适用针对该行政人员个体法益的个罪（如侮辱罪、诽谤罪等）。如果涉案行为达不到这些个罪的成立条件，就应当按照无罪处理。
正当防卫法理基础的个人主义重述
本文作者安汇玉，发文时系北京大学法学院博士研究生，现为华东师范大学晨晖学者。原文刊载于《苏州大学学报（法学版）》2024年第1期。
摘要： 正当防卫的法理基础无需诉诸超个人主义元素，但个人主义既有学说存在难以契合实定法的局限，以个人主义进路阐释正当防卫的困局有赖于方法论的转变。纵向上，援引民法学领域结构分化的利益衡量论，以公民基本权利为核心的法治国基础利益经由正当防卫制度利益约束当事人利益；横向上，在主体间性视阈下，秉持理性存在者相互承认的权利观，正当防卫的法理基础在于对公民间法权关系的肯认。据此，触发防卫权的不法侵害以公民间法权关系受损为核心，作为防卫对象的不法侵害人仅以自由意志支配为必要而不以罪责为条件，防卫权存续时段以法权关系受损且具有即时修复可能性为限。上述观点基本可以解释当前的刑法理论并与实定法契合，在我国正当防卫司法实践中是较为妥当的方案。
关键词： 正当防卫 个人主义 利益衡量 主体间性 法权关系
内容节选
在前述结构分化的利益衡量论中，将主体间性视阈下的正当防卫权进行具体呈现，须经由正当防卫制度利益溯及保障公民基本权利地位的法治国基础利益。德国法学家和政治思想家卡尔·施米特指出，“国民法治国的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利；国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护。”在此基础上， 以纵向利益层次结构作为参照系，锚定正当防卫权之于公民基本权利的地位，可知正当防卫权并不是国家制定容许规范所赋予的权利。这一结论与主体间性哲学观相吻合 ：“主观权利并不是根据其概念就已经指向以占有者姿态彼此相对的原子主义的、疏远化的个人的。作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。对于可用法律手段来捍卫的主观权利从中引绎出来的法律秩序来说，这种相互承认是具有构成性意义的东西。从这个意义上说，主观权利和客观法是同源地产生的。” 依照主体间性观念，权利是主体间互惠承认关系的产物，作为法律共同体的现代国家为了保护权利才建立和发展起来，换言之，客观法产生于主体间相互承认的权利。因此，正当防卫权是作为权利主体的公民相互承认的产物，实定法的正当防卫条款只是对公民面对不法侵害时享有防卫权的制度保障，“赋权规范”称谓之下隐含着“确权规范”价值内涵。
从发展脉络来看，主体间性观念是对主体性问题加以批判反思的产物，用以消解传统的单一性主体观念，致力于在不同主体之间形成有效性共识。 在完成对自我的承认和对他者的承认之后，公民间的法权关系得以显现。 “一个有限理性存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”这一法权关系， 建立在对自我的承认和对他者的承认之基础上，旨在处理自我的权利与自由以及他者的权利与自由在何种原则下共处的问题。 基于理性存在者的相互承认，这种法权关系得以形成：“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自由”。 公民间法权关系的命题对于兼顾防卫人与侵害人的主体视角具有重要意义，防卫人视角与侵害人视角之于正当防卫法理基础具有同等地位。 需要指出，尽管既有学说推论与实定法的契合度有限，但其分别从防卫人和侵害人视角展开的论证对于本文的个人主义重述方案具有重要启发意义。
总之，以个人主义进路的公民间法权关系，可以说明正当防卫的法理基础。第一，正当防卫是规范语境下的正当化事由，有别于游离于法秩序之外的事实状态，剥离价值评价的私人暴力并无正当与否的界分；第二，置于纵向分化的利益结构，反击不法侵害的防卫行为能否正当化的判断，取决于作为当事人的防卫人与侵害人之利益，法治国基础利益经由制度利益约束这一判断结论；第三，正当防卫法理基础论证不应当局限于单向性视角， 作为主体间性视阈下相互承认的理性存在者，防卫人和侵害人具有对等地位。
主体间性理论对刑法现代化的再造
本文作者童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士，博士生导师。原文载于《当代法学》2017年第3期。
摘要： 当前刑法存在范式转型的需要。基于对传统主客体二元对立的思维模式进行的反思，现代哲学中出现了主体间性理论。哈贝马斯的交往理性理论为我们认识现代政治和法律以及完善刑法理论提供了新的视野。法律是理性的实践，主体间性理论对于现代刑事裁判结构具有建构价值，并对传统法律解释论产生了强劲的冲击，强化了刑法论证的必要。主体间性理论为探讨刑法理论体系构造是否科学、合理提供了新的契机，它开拓论辩式犯罪构成论体系，凸显了刑事责任独立评价的现实要求。刑法理论体系当以解决现实问题为理论导向，实现研究范式的转型。
关键词： 主体间性理论 交往理性 刑法实践 理论体系
内容节选
法律实践无疑是一种理性的实践。正如哈贝马斯所言，我们已经看到，法律裁判能否在法律实践中获得权威，在很大程度上与法律的真实性、法律的有效性密切相关。可以毫不夸张地说， 主体间性理论在现代刑事法律生活的基本面向上具有决定性作用。
首先，主体间性理论对于现代刑事裁判结构具有全新的建构价值。 在一般情境下，法官、起诉方、辩护方是司法裁判的基本主体。起诉方和辩护方不仅在司法裁判活动中直接代表利益冲突的正反两方，还间接代表了其他关注司法裁判但没有直接参与裁判活动的广泛的法律受众，这些法律受众之所以关注司法裁判，是因为裁判结果所表达的利益分配规则对他们有或大或小的影响。除此之外，还有作为中立方的法官及其背后的诸多法律受众，这部分法律受众或许是抱着“看热闹”的心态参与进来的，但其实他们在关注着司法裁判是否能确立分配的正义规则。毋庸置疑， 法官与起诉方、辩护方之间在地位上是平等的，他们应使用具有平等、自由、民主色彩的交往语言进行沟通、协商。 但就现代司法裁判本身看，因为强制力不足以为裁判权威提供全面的保证，因此，所有人最关心的还是它能否落到实处、通过何种方式得到实现，这就给中立裁判者提出了更高的标准和要求。基于法官的立场而言，裁判结果的有效性、合法性、合理性是其裁判是否被认可的重要因素，因此一个平等、公正的沟通机制必不可少，通过平等的对话与沟通才能在裁判参与者遵守规范的基础上，获得作为直接对话主体的诉讼双方的接受。只有在这种理想情境下，规范才有可能同时获得约束力以及有效性。与此同时，基于起诉者和辩护者的立场而言，只要裁判活动符合了法律论证原则和程序，并且自己是作为平等的主体参与法庭裁判活动并与对方进行辩论，自己的立场与诉求得到了充分表达，就能够接受和认可裁决的结果。
在法律生活中，主体间性理论的优点是十分明显的。因为，社会若想保证其法律规范被遵循，须具备两个条件，一是实施法律的强制力，二是法律规范必须是值得遵守的规范。法律强制执行的效果远远不及法律被人们所自觉遵守， 而法律能否得到自觉遵守，取决于参与者对于法律事实的接受和对法律目的的认可。 无论是法律事实还是法律目的，都必须经由发现和理解的过程，按照主客体认识模式，法律事实与法律目的发现在很大程度上取决于裁判者，在公权力过于强大以至于私权力严重萎缩的情景里，就会在裁判中形成强势理论和弱势理论，其中，被告一方的辩护意见和理由往往无发挥的余地，这是典型的弱势理论。强势理论和弱势理论之间是难以获得平等、充分协商的，由此必然导致法律裁判难以获得认同。我们完全可以用这种看法来解释我国“信访不信法”这一司法困境的法律机理。而根据主体间性哲学理论，“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’(Intersubjektivit?t)，此乃不言而喻的。”可见， 裁判结构也应当建构为主体间性结构，而不是主客体结构，这样才能促成参与者对法律事实的接受、对法律目的认可、对司法裁判的认同，并有效避免对司法裁判的抗拒和抵制，最终确保公民习惯于通过非暴力方式表达自己的诉求。
其次，主体间性理论对于法律解释具有强劲的冲击，这不可避免地波及到刑法解释中。由于语言具有整合社会的合理化机能，因此刑法裁决还必须在法律事实的建构过程中面向刑法规范。这在某种程度上提升了刑法解释的地位，但是其实它通过主体间性的预设终结了刑法解释的效能。对此，我国有少数刑法学者意识到主体间性理论对于刑法发展的推动价值，如有学者提出，主体间性即是这种变革的产物，它充分肯定了主体性对于刑法规范的意义，而现代刑法解释学之困境的解决，有赖于一场更为彻底的方法论变革。还有学者提出，刑法的意义总是处于不断发展之中，这是“主——客体”模式难以说明的。但是，值得注意的是，当前对于主体间性理论的价值还存在两个明显的误解：
第一种误解是，将实质的刑法解释当做主体间性理论的一个样本。 这种误解起因如下：第一，这种观点的立论基础不恰当，它将目的解释等同于实质解释，并与形式解释对立。 在概念上，实质解释与形式解释是对应的，但是目的解释与形式解释并不必然冲突，二者在分类上并不在同一层面上。 目的解释是一种解释方法问题，而形式或实质解释则是解释内容可否突破传统界限之间的分歧，严格来说，它们是有关解释的法律观念之争。第二，这种观点并未把握主体间性理论的要义，而是继续主客体思维模式的旧套路。在论者看来，形式的刑法解释是从“认识论而不是本体论的角度对刑法规范的射程范围、规范保护目的等进行意义诠释”。的确，形式的刑法解释因为将概念和现实问题分割开来，这种做法欠妥在于，它忽视了认识方法和本体对象在本质上是不可分割的事实，主客体模式的最大困惑就是根据本体论和认识论进行体系性思考，而不是以现实问题的解决为导向。所以这个问题也不能以本体论的回归为出发点。第三，这种观点亦未说明主体间性理论的适用途径。作者将主体的主观活动和客观认识对象对立，并试图用“刑法的规范目的”作为本体的内容，在他看来，只有刑法规范目的才能支撑目的解释。“刑法规范目的”的确可以构成为一个本体性东西，但是，论者并未给出发现“刑法规范目的”的方法，他不过是为了支持目的解释论，不得不将主体间性理论作为立论的基础。包括主观解释、客观解释在内的目的解释都是以“主客体”认识模式为基础形成的，只要这种认识模式的内在缺陷不消除，就意味着解释论存在相应的问题。而刑法解释的实践表明，刑法的意义总是处于不断发展之中，这是“主客体”模式难以说明的。总之，在作者将法益梳理为刑法解释目标，将刑法规范的目标作为刑法解释的基础时，不自觉地退回到了主客体的旧路上，而当它提出本体论回归时，实际上他已经开始背离了自己所追求的目标。
第二个误解是，将解释主体的价值判断作为主体间性理论的新标准。 例如，有学者提出，主体间性理论肯定了主体性对于刑法规范的意义：刑法解释是解释主体的创造性活动，刑法文本不再是评判解释结论正当性的惟一标准，刑法解释的正当性与解释主体的价值判断密切相关。解释主体的价值判断使刑法解释在法正义的引导下逐渐实质化，从追求刑法文本含义的解释学转向探求刑法文本意义的解释学，使刑法解释的目标诉求得以凸显。在这个论述中，唯一可以承认的是作者意识到刑法解释是一个创造性活动。但是，论者试图抛弃刑法文本的做法与主体间性理论相去甚远。因为语言在理性交往中具有很重要的沟通作用，因此文本是主体间性理论关注的重要内容之一。 但是我们既不能像论者那样将“刑法文本”作为“本体论”的东西，也不能如他所言将“刑法文本之意义”作为“规范论”的东西。 因为刑法文本只是认识的一个方面，或者说是认识的出发点或先导，而不是作为本体论的对象；同样，“刑法文本之意义”亦非认识内容。因为刑法文本的意义不是认识的客体，刑法文本的意义既不是蕴含在法律文本之中的客观内容，也不是存在于法律参与者的意识之中的主观东西，它是在法律参与者对刑法文本的解释中而阐发的规范。
再次，主体间性理论在构建主体间性的裁判结构、削弱刑法解释地位的同时，强化了刑法论证的必要性。 理由如下：第一，司法裁判的合法性与有效性必须接受法律受众的认同，因此裁判过程中应重视提高裁判参与者之间形成合意的可能性。正如德国学者诺伊曼在强调法律诠释学时所言：“合意与主体间性，论证与反思并非诠释学思维的专利，但不同于分析法理论，法律诠释学想把这些要素与文本协调起来。相反，分析理论须将文本意义与主体间的理解割裂开来，因为它想只依据一般的语义学规则，去决定文本的意义，诠释学思维则可能使文本纳入到一个主体间建构‘正确的’判断的过程之中。”这说明合意在很大程度上取决于主体间性结构是否能够得到实现。第二，后现代哲学对于现代理性的反思破除了科学、客观、确定诸如此类的概念在认识上的绝对地位，法律精英的地位也被撼动。对于法律精英的怀疑和不信任直接导致裁判过程中的泛民主现象，民意渗透到司法中已然成为不能拒绝的事实，片面强调“司法独立”对于司法威信的树立并无些许助益。因为真正的问题在于，民众对于司法精英关于法律事实和目的认识过程存有怀疑，“司法独立”所建构的封闭裁判模式是法律人自说自话的屏障，民众急切想了解屏障之下的很多东西。但精英化的主体意识导致法律人拒绝屈服于民众，结果，它加剧了民众对于司法精英的不信任，为了有效破局，法律精英对于和广大民众的参与也应该采取合作态度，毕竟民众的积极参与说明他们对于司法还没有彻底失望。当然，合作绝非要法律人士去迎合民众的口味和要求，而在于更清晰地向非司法专业的参与者阐述法律规则。在此过程中，司法人员不可避免地会遭遇到质疑。我们不应将这些质疑一概嗤之为“无知”或“愚昧”的论调，相反，对于每一个质疑都应表示应有的尊重和充分的理解，只有这样，我们才能更充分地认识法律规则的合理性，更普遍地传播法律的规则，更有力地证成法律规则。以此为前提，司法才有机会获得更多、更广泛的认同。第三，司法人员对于非司法人员的质疑进行必要的回应，已经具备了平等对话的形式，这在事实上降低了刑法解释的地位，为法律论证的导入提供了机会。法律论证只有在主体间性的结构中才有可能，而且其理想的条件：一是参与论证的主体都真正希望以和平方式解决争议；二是确保对所有参与者的利益与意见给予同等程度的重视与尊重；三是参与论证者必须为论证提供充足的理由；四是参与论证者要使用同样的语言表达方式。
近年来，在我国出现了一些有重大影响的刑法案件，它们一次又一次触发了民众与法律精英们关于民意是否可以影响司法的争议。但这丝毫没有减少民意对司法的影响，相反，民意的影响似乎越来越大。客观上看，民意对于司法的怀疑并非毫无道理，近年来国家反腐的司法成就，也侧面证实了民众当初对于一些司法裁决所认定的事实的质疑，另外还经常出现一些严重脱离生活常识、法律常识的法院解答，极大削弱了司法公信力。在民众眼中，当前司法裁判者的道德操守、职业水准大打折扣，形势不容乐观。这个问题可以归结为哈贝马斯所说的“法律的道德空心化问题”，它表明以司法解释为技术基础的司法活动已经丧失了理性和良知的必要支持，刑法解释的实践功能已经难以为继。它要求在法律实践的道德考量中，摆脱个体的自我中心或种族自我中心的视角，平等地对待每个人，对所有人的利益作平等考虑。综上可见，在我国刑法实践中所缺乏的正是主体间性理论所致力解决的几个核心问题 ：第一，刑法作为法律参与者参与活动的同一语言平台，必须根据主体间性的方式进行理解，它能引导民众用司法的思维而不是简单的谩骂认真对待司法问题，也为司法人员和民众的理性交往和对话提供最基础的沟通工具；第二，刑法所涉及的法律事实和法律目的，必须根据主体间性的裁判结构予以解决。 而主体间性的认知模式提出了法律论证的要求。当前对于司法的不信任是每个法律人必须正视的问题，不信任起源于独断的解释，因此，不能继续用独断的解释来解决。司法裁决要想获得民众的支持，必先获得民众的认可和理解，毫无疑问，法律论证对于事实的判定和目的的诠释，都有助于在主体间形成共识，共识才是树立司法权威要解决的关键问题；第三，理性的法律人往往怀着极大的自负，从本人的经验和理想出发去把握法律中的所谓“实在”问题，这是所有法律解释的基本目标。但是， 理性的有限性要求自己尊重他人的理解，这样他人也会尊重自己的理解，这是一种理解主体之间的互动活动，它能极大限度地对法律纠纷予以证实或者证伪，为法律共识提供程式化保证。 而单一向度的刑法解释无法满足主体间的利益、价值以及道德要求，因此应适时运用法律论证方式弥补刑法解释的不足。
基于主体间性分析范式的刑法解释
本文作者姜涛，华东政法大学刑事法学院二级教授、博士生导师，“经天学者”特聘教授，兼任江苏省犯罪学研究会副会长等职，曾任南京师范大学法学院副院长。原文载于《比较法研究》2015年第1期。
摘要： 传统刑法解释学把刑法解释的标准定为主客观性。立足于主客观性的刑法解释，就是排除解释者主观性的干扰和对刑法规范目的的追寻，而获得与刑法规范语言相符合的解释结论。刑法解释从来都不是一个解释问题，而是一个论证问题，现代刑法解释学应将刑法文本融入解释者的价值判断，来消解刑法文本及其所用语言过于僵化的弊端，建立一种基于主体间性的刑法解释理论，从而使刑法文本与案件事实有效地对接起来，并以法律论证实现刑法解释结论的可接受性。
关键词： 刑法解释 主客观性 主体间性 法律论证理论
内容节选
从理论上分析，主体间性与主客观性的区别乃是解释者的主体性在刑法解释中具有正当性，只是，这种解释者的主体性并非个体意识，而是一种在讨论、商谈与理解基础上达成的共识，是解释共同体的智慧。如前所述，刑法解释必然会渗入解释者的价值判断，企图用自然科学定律反复作用于法律实践的设想只能是一个“美丽的梦”，并不具有现实性。毕竟，刑法文本本身可以没有道德内容，但该规则或体系却可以通过习惯性规则使道德标准成为该规则或体系的效力根据。这种道德标准往往是确保刑法解释之合理性的“资本”，这就蕴含着实质解释的必要性。实质解释论者主张，“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性”。这主要是从法律解释方法的角度进行的论证，还有进一步拓展的学术空间。因为， 无论是以保护法益为指导，抑或追求处罚的妥当性，都不能只是法官个体的意见或个别法学界的解释，同时会在不同的解释者之间形成分歧。那么，何种解释结论才能够被大家所接受，则有一个商谈、论辩与达成共识的问题。 由此决定，在遭遇罪与非罪、此罪与彼罪之区分难题时，解释者应该在不受宰割的对话中充分讨论，并充分考虑民众直观的大众情感，以得出一个各方大体上能够接受的解释结论。这才是刑法解释的目标。
受制于这种目标诉求，刑法解释还应该关注法学方法论，这就涉及到了刑法解释的主体间性。 毕竟，在一个价值单一化的时代，司法裁判并不是什么难事，法官之间“心有灵犀”，较易达成共识。可在一个价值多元化的时代，各种各样的价值立场粉墨登场，大放异彩，这在创造了精彩纷呈的“剧场”效果的同时，也使司法裁判变得艰难，讨论何为正当性的司法裁判则往往“众口难调”。这就给当代司法带来了巨大挑战：面对同一案件事实，因不同的言说者的价值立场与分析工具不同而导致观点上的“纷争”，这在许霆案、李昌奎案、药家鑫案等中得以集中体现，以至于在实践中“法官的专业”屡屡让位于“民众的愤怒”。这就使刑法解释之主体间性的重要性凸显出来。随即， 我们可以将刑法解释的任务描述成：把那些赞成或反对某个裁判结论的规范性陈述展现出来，并相互权衡，这就暗含了某种刑法解释具有理性化的可能性。 以从犯为例，我国《刑法》第27条规定，凡是在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的是从犯。在这里，何为次要作用，这是一个典型的评价性概念。由于这一概念并没有满足法学定义之明确、清楚、明白的基本要求，以致于在实践中出现了解释多元化局面，这就需要在不同主体之间讨论、协商的基础上达成解释共识。更进一步讲，为何需要重视刑法解释的主体间性？这是因为：
其一，刑法文本必须借助规范语言来表达，也就必然渗入了语言自身所携带的主观性。 正如谢晖教授所言，“法律作为人类的实践理性，最恰当的表达方式就是文字”。事实的确如此，任何法律、法规，不论其属于哪一部门、哪类规范、哪种形式等都要通过立法语言这一载体表现出来，并且刑法语言不仅意味着立法者话语的固定，而且意味着对一种普遍语言的寻找和期待，还是刑法规范的客观规定性和刑法适用主体的主观能动性之间的一种沟通方式。对此，胡塞尔的现象学为我们提供了解释，现象学哲学视野内的对象世界已不再是本真的世界，而是经过主体构造过了的世界，主体通过对象的被给予性（杂多）的显现方式，获得了诸多的经验、体验，于是对象便在两个逻辑道路上展开：一是外在的对主体而言的显现方式，一是主体之内在的体验系列。对象以逐渐接近其本真状态的样式显现给我；我也以不断积累着体验的方式接近那个在我之外的本真世界。并且当认知理性无法解释本真的世界时，它就会产生一种强制性的、主观构造的认识模式，这就是康德在《纯粹理性批判》中所指出的，一切认识都是主体主观构造的符合论。
其二，法学乃是一种介于自然科学与人文科学之间的社会科学，这一属性决定它不能像自然科学那样全部是客观知识，也不能像人文科学那样陷入纯粹的理性致思。 一如我们所知，刑法是事实、规范与价值的结合，它连结着“此岸”的规范和“彼岸”的事实两个不同的世界，并受价值选择的影响。单一强调事实的作用是片面的，也是没有生命力的，最典型的分析莫过于韦伯的扔进去事实丢出来判决的自动售货机式的比喻。现在学界不再排斥刑法解释对刑法实践的重要意义，目前困扰刑法学者的问题是：对刑法规范及其适用的不同理解将造成对刑法概念和理论的不同解释，从而导致对刑法解释的不同接受态度。在笔者看来，在刑法解释出现竞争和分歧时，想要达到比较一致或相近的解释立场、方法与结论，就必须诉诸于对刑法学研究的修辞实践。而 刑法解释以刑法语言为媒介，以“可理解性”、“合理性”和“可接受性”为有效原则，在事实上决定、规范并推动着刑法解释建立起话语与刑法规范、话语与刑法生活、话语与解释者以及读者之价值判断的内在关联，通过主体间、文本间和行为间的多样性判断的有机整合，最终达到各方都可以接受的解释结论。
其三，作为刑法解释学基础的犯罪论体系虽然是描述性体系与评价性体系的统一，但主要是评价体系。 刑法解释基本上是犯罪构成解释，当然也包含量刑评价范围与评价方法的解释。从现象学上分析，犯罪论体系必须受制于建立在特定社会伦理价值取向之上的实定法，其理论建构必须反映实定法核心的价值取向，正如欧阳本祺博士所指出：“新古典体系的历史贡献在于实现了犯罪构成体系的方向性转变—犯罪构成体系从‘事实判断体系’转变为‘价值评价体系’。因为根据新康德主义，既然存在两个世界，一个是现实世界，一个是非现实的价值世界，那么犯罪构成体系相对于犯罪事实，自然是非现实的价值世界。既然犯罪构成体系属于价值世界，其中的构成要件该当性阶层不可避免地包含规范的构成要件要素；违法性判断的标准不能仅限于实证法，还应该寻找实证法以外的价值标准；有责性的根据不再限于故意、过失等心理事实，规范责任论取代了心理责任论。”从德国学术发展来看，对于构成要件的认识经历了一个从形式的、记述的认识到实质的、价值的认识。这种评价性体系对罗克辛体系、雅各布斯体系具有重要影响，而这种转变则与实证主义、新康德主义、功利主义等哲学思潮所蕴含的价值立场密切相关。
也因此，作为解释对象的不只是语言性的刑法文本，而且涵盖了一切复杂的、多样的对象性客观存在。由此决定， 刑法解释就不再是一种法寻找的方式，而直接是法正义的展现与确证，是对刑法“确定性之墙”的裂缝的弥补，也是一种不断更新其内涵与论证其正义性的理由性解释，是一种法创造活动。 当然，有了这种定位之后，主体间性因此而在刑法解释学中获得了本体论的意义。
从“主客间性”到“主体间性”的刑法解释观
本文作者聂立泽、庄劲。聂立泽，男，中山大学法学院教授，硕士生导师、博士生导师；庄劲，中国人民大学法学博士，中山大学法学院教授，博士生导师。原文载于《法学》2011年第9期。
摘要： 由于存在决定认知，刑法解释学要平息方法论上的争议，就必须转向本体论，关注刑法的意义如何存在。在本体论范式上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但该范式无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，这意味着：刑法意义是使用者与文本“主体间”对话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者。据此，刑法的解释目标应是：在文本的意义界限内，立足于读者全部的案例经验，最大化地实现社会主流价值观认可的罪刑等价关系。
关键词： 刑法解释 主体间性 主客间性 解释目标
内容节选
既然读者和文本各具主体要求，当读者意识和文本要求发生矛盾的时候，解释如何进行呢？哲学诠释学认为，二者通过“对话”达成妥协。伽达默尔就认为这种对话实质是读者与文本的问答结构：读者要理解文本，就是向文本提出问题，而文本本身就是对提问的回答，理解总是发生在这个“问—答”进程当中。]德国法哲学家考夫曼也认为 ，法律解释就是理解者与文本的问答活动 ：“任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待，该期待首先使文本开口讲话，在此显出文本中的一种意义，而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，这个草案同时透过文本而被更改与修正。”在伽达默尔和考夫曼看来，解释就是一种主体间的活动，通过读者与文本之间的问答推动意义的生成。
在刑法解释中，这种“问—答”结构更接近于合同的商谈过程：一方面，读者总是雄心勃勃，力图通过解释全面实现其经验意识的要求，他总是带着最大胆的理解方案向文本提出解释方案，这相当于邀约方提出要约；另一方面，文本是一个保守的原则主义者，他总是以其意义边界为底线考虑读者的方案，这相当于受要约方在考虑承诺。如果读者的初始方案在文本的意义界限内，读者即与文本达成一致，解释完成；如果读者的方案超出了文本的底线，文本就会拒绝读者；读者要修正其方案，再次向文本提出解释要求；如此循环往复，直至双方达成一致。例如，《刑法》第263条规定强奸罪的对象是“妇女”（成年女性）和“幼女”（女童），若根据字面理解，就会把少女（已满14周岁不满18周岁的女性）和男子排除在本罪保护范围之外。如果有读者认为“男女应平等受到本罪的保护”，并根据这种意识对文本提出初始的解释方案—将“妇女”扩张至包括少女和男子，由于该要求明显超出“妇女”的意义界限，解释无法达成；于是，读者退而求其次，提出将“妇女”扩张至包括少女，该要求在“妇女”的意义界限内，解释达成。简言之，某种刑法解释能否达成，在于读者意识与文本要求之间能否达成妥协。
法律解释就是读者与法律文本商谈的过程，法律意义是二者在商谈中达成的共识，这便是刑法解释的“主体间性”。 由此，我们可以将刑法意义生成的主体间性特征归纳如下：
其一，刑法意义不是客体，而是读者意识和文本主体间关系的产物。 刑法意义既非客观地蕴含在法律文本之中，也非主观地内置于读者的意识之内，而是在读者意识对文本的解释中而阐发的规范观念。
其二，法律解释的过程就是法律意义生成的过程。法律意义不是先于法律解释而存在的，它只能存在于读者意识对法律文本的解释之中。 尽管文本的主体性具有意义要求，但那并非确定的意义，那只是抽象的意义边界。只有读者意识的介入，才能建构出具体的意义，而此建构的过程便是解释。
其三，法律解释的任务是创造（而非发现）法律的意义。 法律意义是在读者意识和文本的互动中建构的，它有两个作者，一是创制法律文本的立法者，二是赋予法律文本意义的读者，这两个作者缺一不可。离开了读者，法律文本只是半成品，不足以产生任何社会功能；离开了立法者的文本，只有读者的自言自语，根本不可能解释任何东西。这意味着，法律解释不是要采取绝对客观的方法去发现法律，而是在文本要求的制约下激发读者的规范期待而进行意义建构。
其四，刑法意义具有无限性。由于读者意识总是随其境遇而发生变化，读者的事实经验和价值经验总会不断发展，法律意义作为读者意识和文本对话的产物，也会随之不断发展。 即使刑法文本是稳定的，它的规范意义不可能稳定，它总是伴随每一代读者意识的更替而存在于无限的发展之中。
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