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来源：上海高院

发布日期：2025年10月25日

企业用工如何规范？

劳动者合法权益如何保障？

企业用工管理中，

哪些“雷区”不可踩？

哪些法律风险要注意？

今天（10月24日）下午，上海市高级人民法院与上海市工商业联合会共同举办 2025年“法进百企”系列活动暨“企业家学法”专题法治讲座 。

此次讲座由上海市嘉定区人民法院执行裁判庭副庭长、四级高级法官 周逸敏 ，上海市松江区人民法院车墩人民法庭副庭长、一级法官 陆望舒 分别以 《企业劳动用工风险防范指引》《新业态用工纠纷的常见问题与合规管理》 为题进行授课，来自全市80余家企业的代表、律师参与讲座。

同时，讲座还通过“上海高院”新浪微博、视频号、抖音号、快手号等平台向公众直播。

授课现场

主讲人

周逸敏

上海市嘉定区人民法院

执行裁判庭副庭长

四级高级法官

周逸敏法官围绕员工招录、工资支付、加班费和年终奖发放、劳动合同解除、岗位调整、职业病防护等10个常见热点问题，结合真实案例，拆解企业用工十大核心场景风险，为企业劳动用工管理作出行为规范指引和风险防范提示，有效预防和减少劳动争议纠纷，构建和谐劳动用工关系，助力法治化营商环境建设。

第一，关于招录员工

1. 禁止就业歧视。 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别等不同而受歧视，故企业在发布招聘信息时，除特殊工作性质外，不得对性别、户籍等作出条件限制。

2. 核实劳动者身份。 避免使用身份不明及无合法证件来源的劳动者，可由劳动者填写与工作内容相关的信息，如学历、工作经历等，并提供相应证书，注重保护劳动者的隐私权。不得要求劳动者提供担保或收取财物。

3. 不得无理由取消录用。 企业与劳动者达成录用意向，并向劳动者发送录用通知书后，不得无理由取消录用，否则将承担赔偿责任。

第二，关于劳动关系的建立

首先，用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；

其次，劳动合同可作为用人单位与劳动者有建立劳动关系合意的认定条件之一；

此外，劳动者的工作内容是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束，从事用人单位安排的有报酬的劳动，也可认定双方间存在劳动关系。

需要注意的是，双方之间的关系符合劳动关系的基本特征，形成支配性用工管理，即便没有劳动合同，即便签署的合同名称并非劳动合同，而是劳务合同、承揽合同等等，在审理中仍会认定双方之间存在劳动关系。反之，如果双方未实际履行权利义务，即便有劳动合同，也不能认定就是劳动关系。

第三，关于工资支付

发放工资时，用人单位应当提供工资单告知劳动者工资组成。

现行《工资支付暂行规定》《上海市企业工资支付办法》均规定，用人单位需书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间等，并在支付工资时向劳动者提供工资清单。

同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不利后果。

第四，关于加班费

首先，加班费的计算基数，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班费基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；不包括年终奖、交通补贴、餐补、住房补贴、中夜班津贴、高温津贴等风险性、福利性、非常规性奖金收入。

其次，所谓加班是指劳动者在本职工作时间外，在用人单位的安排下，继续从事该工作，且工作时间超过法定工作时间限度的情况。因此，加班不是时间的经过，必须要有相应的工作内容支撑。

至于补休，休息日加班可首先安排补休，不能补休的，需支付加班费。法定休假日加班，必须要按工资标准的三倍支付加班费，不能使用补休替代。

第五，关于年终奖

年终奖属于用人单位的用工自主权范畴，用人单位有权根据规章制度、员工的个人表现合理确定上述款项的发放范围及发放条件。

劳动合同或者规章制度中规定，发放年终奖时不在职的无权享受年终奖。司法实践中，对此类约定或者规定，应根据劳动关系解除原因予以区分：

（一）因劳动者个人原因离职，即劳动关系的提前解除是因劳动者的原因造成，劳动者在发放年终奖前离职的，是劳动者个人原因造成不符合年终奖发放条件，用人单位无需支付年终奖。

（二）因用人单位解除劳动合同，应判断劳动关系是合法解除还是违法解除，如因劳动者严重违纪，用人单位因此合法解除劳动合同，则用人单位无需支付年终奖。如违法解除，可视为用人单位恶意阻却发放条件的成就，如劳动者已经完成全年度的工作任务的情况下，用人单位又不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合发放年终奖标准的，用人单位应当支付年终奖。

第六，关于调整岗位

用人单位调整劳动者的工作岗位需遵循合法合理原则。

劳动合同中一般都会约定，用人单位可依据生产经营、个人情况等可调整劳动者的岗位，但是在发生争议后，用人单位还是需要对调整岗位的合理性合法性提交证据。用人单位与劳动者可协商一致调整工作岗位。

同时，基于用工管理权的实现，用人单位根据劳动者工作能力、经营状况等因素行使管理权，可对劳动者的岗位合理调整。所谓合理性，通常综合劳动合同约定、调整的原因、充分协商与否、调整前后的薪资差异、调整前后的岗位差异，包括工作内容、工作时间、工作环境、劳动保护。

第七，关于解除劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条是关于用人单位无过失辞退的规定，明确了用人单位可以解除劳动合同的三种情形，若用人单位据此规定解除劳动合同之前需要注意：

第一种情形，用人单位需在劳动者医疗期满后确定劳动者是否可从事原工作，或者可从事由用人单位另行安排的工作。

第二种情形，用人单位需对劳动者进行培训或调整岗位。

第三种情形，用人单位需与劳动者协商变更劳动合同，此处特别要说明的是需协商变更劳动合同，而不是协商解除劳动合同。

需要注意的是，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，故用人单位在行使管理权的过程中，要注重证据的保存，以防将来发生争议后处于无法说清、无法举证的地步。

第八，关于职业病岗位劳动者的保护

《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定了用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

用人单位不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，同时对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，也应当调离原工作岗位，并妥善安置。

用人单位与劳动者合意解除劳动合同时，亦不免除用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查的法定义务。

第九，关于用人单位与劳动者约定不缴纳社会保险

《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日起实施，在全国范围推行社会保险制度，明确规定了用人单位和个人应当依法缴纳社会保险费，所以依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同的社会责任和法定义务。

任何逃避规避缴费义务的行为都是法律所禁止的行为。用人单位与劳动者关于不缴纳社会保险的约定，违反强制性规定，属于无效约定。

第十，关于劳动关系解除后用人单位出具解除劳动关系证明

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

主讲人

陆望舒

上海市松江区人民法院

车墩人民法庭副庭长

一级法官

陆望舒围绕何为新业态用工、纠纷频发的原因及典型表现、错误用工认知可能引发的法律风险、常见纠纷的司法解析、企业合规管理建议五个方面展开，从典型问题与典型案例出发，通过概念解析、案例阐释、问题归纳、要点梳理等给出专业解读与剖析，并从企业长远发展角度提出合规管理建议。

一、“概念”界定：何为新业态用工

1. 新业态用工与典型劳动合同用工的区别

从传统概念区分，“用工模式”按 “是否建立劳动关系” 分为 “劳动用工” 和 “非劳动用工”。在“互联网+”背景下的新业态用工关系，更具有自由性和灵活性，这种“全有全无”的“二分法”模式，阻碍了新业态从业者享受劳动法律法规保护的机会。而人力资源社会保障部等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》承认了平台用工的特殊性，首次提出了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的说法。即在新业态用工不断涌现的背景下，将用工模式“劳动关系——民事关系”相应调整为“劳动关系——类劳动关系——民事关系”模式，为新业态用工的性质认定提供了依据。

2. 新业态用工与平台用工的联系

平台用工是新业态用工中最主要、最典型的表现形式，但新业态用工的范围远不止于平台用工。因为平台用工是新业态用工的“主力军”和“矛盾焦点”，目前集中讨论的新业态用工纠纷，主要就是依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、互联网主播等新就业形态群体。

3. 新业态用工的常见模式

（1）直接雇佣模式：互联网平台与服务提供者直接建立劳动关系。

（2）劳务派遣模式：互联网平台委托劳务派遣公司招募从业者。

（3）外包模式：互联网平台通过与代理商合作将一部分业务外包给第三方公司。

（4）众包模式：服务提供者直接从互联网平台接收订单并提供劳务。

（5）承包模式：互联网平台自身或者通过代理商或劳务外包商与从业者建立承揽等关系。

二、寻找“原因”：纠纷频发的原因及典型表现

1. 常见原因

（1）新模式带来新问题。平台经济提供了多元化工作机会，工作自主性较高，在工作时间、地点的选择上具一定弹性与灵活性，由此给传统劳动争议带来新问题。

（2）配套法律不够完善。平台用工过程中的劳动关系认定、共享经济服务平台在灵活用工中的责任承担、“不完全劳动关系”的认定等问题是当前理论和实践中的难题。

（3）群体诉讼较为常见。新业态用工劳动争议纠纷案件行业特征明显，且多集中于劳动密集型服务行业，劳动者诉求呈现复合型态势，非理性诉讼和盲目跟风诉讼现象较为突出。

2. 典型表现

（1）关系复杂主体多。新业态用工纠纷常涉及多方诉讼主体，普遍存在从业者、平台、平台合作单位、平台合作单位关联企业或劳务外包方，审判实践中如何查明辨别从业者实际用人单位难度较大。

（2）证据凌乱认定难。新业态用工从业者多集中在劳动密集型服务行业，文化学历程度不高，证据意识普遍缺乏，取证手段有限，缺乏直接证据，证据审查和认定成为审判实践新课题和新挑战。

（3）行业分布较集中。新业态用工劳动争议纠纷集中发生在快递、外卖、网约车、家政服务、美容服务、网络主播等行业，从业者入职门槛低，灵活性高自主性强，从属性弱，多为劳动密集型服务行业，与居民的日常生活息息相关。

三、认清“误区”：错误用工认知可能引发的法律风险

（1）误区一：误将“协议形式”当作“合法隔离”。不少企业认为，只要与从业者签订《合作协议》《服务协议》，明确双方是 “合作关系” 而非 “劳动关系”，就能规避劳动法义务。但事实上，法院认定劳动关系的核心是 “实际用工情况”，而非协议名称。

（2）误区二：凭借“个体注册”当作“防火墙”。最高法指导案例 238 号中，在查明事实的基础上，依据相关法律，准确作出认定，对于存在用工事实，构成支配性劳动管理的，依法认定存在劳动关系。

（3）误区三：错把“业务外包”当作“免责金牌”。最高法指导案例 238号中，对于主营业务存在转包情形的，根据用工事实和劳动管理程度，结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素，依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。

（4）误区四：忽视 “支配性劳动管理” 的核心标准。最高法指导案例237 号中，根据用工事实，坚持 “事实优先于形式” 原则，以 “支配性劳动管理” 为核心判断标准。

（5）误区五：举证时仅靠 “协议”而忽视 “实际用工证据”。实践中，企业因无法提供 “劳动者自主管理” 的证据而承担不利后果，尤其是在“算法管理的透明度”已纳入劳动关系认定与争议处理的核心要素情形下，企业因无法证明算法规则的合理性、公示性可能面临被认定为“通过算法实施变相管理”，进而认定存在劳动关系的风险。

四、聚焦“痛点”：几类常见纠纷的风险解析

（1）劳动关系认定纠纷：新业态用工的 “基础争议”

通过外包公司“转嫁”用工责任。
以“服务费”名义发薪酬，却行“工资”之实。
用算法管理替代传统考勤。

（2）福利报酬待遇纠纷：易引发群体纠纷的“导火索”

采用“无底薪 + 按单计酬”模式产生工资差额争议。
未缴纳社会保险产生社保争议。
补贴、奖励发放条件模糊引发争议。

（3）多链条用工责任纠纷：多层合作下的 “责任风险”

多层转包导致责任主体混乱。
外包公司资质不足引发连带责任。
安全事故后的责任划分产生争议。

（4）问题探讨：新业态用工“去劳动关系化”引发的争议

新就业形态下从业者的用工过程，在人格从属性、经济从属性、组织从属性方面“强弱程度”表现出新的特征，这一复杂情况，造成各地审判实践就新业形态劳动争议案件审理时对从属性标准侧重点不同，难以形成统一裁判规则。互联网平台及数字技术要素的加入一定程度上改变了传统劳动管理方式，但并未改变劳动管理的性质。劳动关系的本质特征是“支配性劳动管理”，按照从属性标准判断同样可以适用。认定新就业形态从业者与平台企业之间是否存在劳动关系，应当对照劳动关系认定的相关要素，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱，并结合平台用工的特点，增加算法从属性或技术从属性这一评价要素进行综合判断。

（5）在“不完全劳动关系”认定中从属性作为判断的认定要素

在“不完全劳动关系”认定中，从属性同样是进行判断的认定要素，只是人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱存在与符合确立劳动关系情形的部分差异。在“不完全劳动关系”中，人格从属性和组织从属性有所弱化，导致无法归入劳动关系，同时由于算法管理和控制劳动过程产生了部分人格从属性特征，也难以归入普通民事法律关系，因此具备了劳动关系和非劳动关系各自的部分特征。

（6）工伤保险与新职业伤害保障的关系

“不完全劳动关系”是规制平台用工创设的一项法律制度，从属性标准为相关从业人员建立保障制度提供了法理依据。人社部发［2021］56号文就职业伤害保障等七个方面提出了对新就业形态从业人员的保障要求，也为职业伤害保障制度的试点提供了依据。但工伤保险与新职业伤害保障存在明显区别。在目前情况下，若司法实践中出现新职业伤害保险与雇主责任竞合时，倾向于采取补充模式。至于职业伤害保障与第三人侵权赔偿是否可以叠加主张，基于上述理由，宜参照工伤保险制度下相关归责原则处理。

五、防控“风险”：合规管理的建议举措