来源：刑法问题研究
发布日期：2025年10月26日
【文章来源】[美] 理查德·艾伦·波斯纳：《萨维尼、霍姆斯和占有的法经济学分析》，于子亮译，载《中山大学法律评论》2013年第11卷第1辑。
弗里德里希·卡尔·冯萨维尼(1779—1862)是法律思想史上最重要的人物之一，在整个19世纪都享有广泛的国际声誉。今天——至少在美国——除了一小群法律史学者外，他几乎无人知晓。在我看来，当我们如此彻底地遗忘我们的智识前辈时，我们也失掉了某些东西。我将通过奥利弗温德尔霍姆斯的《普通法》一书的视角接近萨维尼，并努力表明这一点。《普通法》对萨维尼在1803年出版的《论占有》(Das Recht Des Besitzes)一书中论述的颇具影响力的占有理论提出批评，并借此为占有的现代经济分析铺平了道路。我主要关注萨维尼的占有理论，而非他曾讨论过的任何其他法律领域，因为这是萨维尼作品中霍姆斯曾讨论过而不是一笔带过的唯一的部分。这两位伟大的法律思想家在占有法上的分歧，也将萨维尼的方法带入我们的视野；这一方法是对法律思想的贡献，萨维尼借此享有(更准确而言，是曾经享有)其声誉。萨维尼和霍姆斯不仅有(甚或主要是)不同的占有理论；他们也有不同的法律理论观念，即如何“立”法。萨维尼对霍姆斯影响甚大——虽然是间接的影响，但在霍姆斯的法律理论观念里，我们能够窥见现代法经济分析理论的早期先例。我认为，相较于萨维尼或霍姆斯的占有理论，法经济分析理论能够提供更为深刻的见解。因此，在本文中，我将努力挖掘法经济分析理论，同时兼顾法律思想史。
一
我说过，萨维尼在19世纪享有广泛的国际声望，现在我再补充一点：不仅在盎格鲁—美国法律世界是这样，在世界其他地方也是如此。他先前享有广泛的名声，现在却默默无闻，个中原因都与他对法律的“看法”有关。这些“看法”可以总结为下列相关的命题，并有助于我们对他与霍姆斯的分歧作出说明：
1.将一国的法律法典化是错误的；法典化阻碍和扭曲一国法律的成长。仿照另一国家的法典(日耳曼国家借鉴《拿破仑法典》)则更为愚蠢。
2.每个国家的真实法律，包括萨维尼时代的德国(文化而非政治实体)，是由一国原生的“民族精神”或“民众的共同意识”演化而来的，其方式与一国的语言由古至今的有机发展大致相同，而不是“法典”理性设计的结果。
3.因此，为恢复真实的法律，需要历史研究。研究的重点应该是罗马法，因为它是欧洲的共同法(在非制定法意义上)，其原则便是德国的既有法(Ur law)。法学的任务是“恢复”这些原则，并抛弃那些现今实践不需要的后世添加。后世添加多是积习难改，有碍于这些原则的效力和完整。
4.一旦掌握了最初的纯正罗马法原则，便可着手从这些原则进行演绎推理，以解决法律纠纷。法律分析本是演绎式的(“形式主义”)，而非归纳、决疑、社会科学或政治式的。罗马法创造时期的罗马法学家本身是决疑论者，但指导他们工作的原则现在已被提取出来，并成为一种法律理论逻辑体系的基础。
5.表达法律的主要角色不应由立法者或法官担任，而应由法学教授担当。只有他们才具备恢复法律的真实原则，并将这些原则进行调适以因应现代需要的时间、训练和能力。大学是德国私法的最高法院。
我们很容易就能发现，为何这些命题无法引起美国律师和法学家的共鸣，无论是在19世纪还是今天。那么，一个明显的问题就是，为何19世纪的美国法律思想界会给予萨维尼如此高的评价？部分原因自然是那个时代受过教育的美国人对德国大学的倾慕，它们是当时世界上最好的大学。部分是因为萨维尼法律概念的国家主义特征(但被罗马法国际性所掩盖)；19世纪(特别是后半期)见证了两国国家主义的快速成长。他对美国法律人具有吸引力，部分是因为他将法律学术化或“科学化”；在美国法律学术研究仍处于起步阶段时，这一举动必定会受到法学教授和其他法律学人的欢迎，无论其特定的方法和结论是否适用于美国法律。通过历史研究和(相对次要的)理性分析，萨维尼将实现法律的学术化和理论化置于法律改革的前端；相对于法律实务人员，历史研究和理性分析无疑更符合法律理论人员的口味。他制定了宏大的研究计划，让一批批法学教授忙活了许多年。当这一计划完成时，罗马法得到了很好的理解，历史法学派——萨维尼及其追随者为人所熟知的方法消失了。它不再提供研究计划，而研究计划是一个成功的学术思想流派存在的必要前提。
现在，美国的大学已经赶上了他们的欧洲同行，而法律已成为大学教育和研究的固定组成部分，萨维尼在让法律成为一门受人尊敬的学术科目——实际上是让法律重组为“法律科学”——方面的重要性，已不再被美国法律界所关注。我们只剩下前面所列的五项命题，其中没有一项是美国人所特别关注的。法典化对今日的美国法律而言根本就不是个问题。法律范围广泛、内容多变，无法容纳于一部法典之下，即便是几部法典也行不通。法典化是分散进行的——我们有联邦刑法典、联邦民事和刑事诉讼规则和联邦证据规则、破产法典、统一商法典(规范买卖、商业票据、担保交易和其他商业内容)，以及一些其他法典。但人们没有觉得有必要将核心的普通法内容法典化，如侵权、合同(虽然统一商法典将该领域的一部分予以法典化)、代理和财产(知识产权除外)。即便在德国，萨维尼对法典化的反对也没什么意义。德国无视萨维尼的追随者，在1900年通过了一部综合性法典，并且摒弃了萨维尼有关占有的许多重要观点。
至于民族精神，这一概念对美国这种移民国家来说没有太多意义。美国的创立者们通过反抗英国这一“母国”，削弱了既有法(英国法律)对美国的约束力。无论如何，我们的既有法从来都不是罗马法。英国从其后罗马时代早期就开始偏离罗马法。美国法律思想中有罗马法的踪迹，在占有法中还不算少，但我们对它们视而不见。实际上，罗马法在美国法学院是一个未得到研究的课目。萨维尼恢复真正与民族精神相一致的法律原则的计划，除了一小批现代美国法律思想家之外，对其他人而言都是不可理解的。而且，这种不理解是更大的“现实主义”趋向的一部分。这种趋向在美国占有很大分量，它将历史研究边缘化，将其作为解决现有问题和提供未来指导的一种辅助方式。
至于从基本原则推导法律解决方案，大多数美国律师和法学者认为那是“形式主义”。我们是决疑者(Casuists)，而且还常常是实用主义者，关注实际案件的裁决，自下而上而不是自上而下地构建我们的法律一般理论。也就是说，我们从特定纠纷的事实和特定的社会政策着手(常常带有功利主义的色彩)，而不是从源于历史或其他方面的一般原则入手。我们的法律体系仍然是判例法体系，由法官主导。相对于法学教授的著作，法官更看重先例和他们自己的政策直觉。实际上，在最近几年，法学教授，特别是那些最为著名的法学院的法学教授，比以前更加远离法律实务界。将司法裁决上诉至法学院这一观念——萨维尼时代德国的实际法律实践——对我们的体系而言是不可想象的。
二
（一）
小奥利弗温德尔霍姆斯在1881年的《普通法》一书中宣告了 美国对萨维尼的拒斥，这本书是美国法律思想史上最为著名的一部。这本书中有两讲讨论占有。在这两讲中，霍姆斯讨论了法律的“德国理论”，而且，我认为，除此之外，霍姆斯的毕生之作中再也没有这么持续地讨论过德国法律理论。其中，霍姆斯讨论最多的德国理论家是萨维尼。为了表示对萨维尼国际声誉的敬意，霍姆斯拿萨维尼在78年前出版的一本著作，作为讨论普通法上最重要的概念之一——占有——的主要参考资料。
霍姆斯将萨维尼与另外一些德国思想家(包括康德和黑格尔)归为一类，他们都主张法律意义上的占有要求主张占有之人以所有权人的意图持有财产，且不承认他人的更优财产权。因而，现代法向承租人、受寄人和其他缺少此种意图之人提供占有救济，便是为了便宜而牺牲了原则。就此，霍姆斯回应道：
[我]不知道公然宣称自己与便宜和实际的立法不一致的原则是什么样的原则。法律理论首先得符合事实。它必须解释观察到的立法。而且，可以肯定的是，人们会制定他们看来便宜的法律，而不会过于纠缠其立法涉及什么原则。藐视便宜的原则在发现自己得到永久实现之前，可能得等等了。
但是，霍姆斯的《普通法》本身就可以看作一个颇类似于萨维尼的“从对过去的研究中获取基本原则以指导现在”的项目，而且事实上也确实曾被人这么看待过。霍姆斯对德国理论家(特别是萨维尼)的批评之一是他们“只知道罗马体系”，然后他便开始证明盎格鲁—美利坚的占有法并非来自罗马法，毋宁是来自前罗马时代的日耳曼法。因此，跟萨维尼和其他历史学派法学家运用历史研究的方法去挖掘和提炼法律原则一样，霍姆斯也运用历史研究的方法去挖掘和提炼法律原则。但两者的关注点不同——萨维尼关注罗马法，霍姆斯关注日耳曼法(颇为讽刺)，而且通过历史研究方法获得的原则也不相同，具体在下文介绍。 但这些看起来几乎都是细节问题。霍姆斯对萨维尼占有理论中的“普遍权威”的质疑，可以看作对民族精神概念的一种默认：不同的民族会有不同的精神。 这意味着霍姆斯与萨维尼都拒斥自然法；法律无法从普遍的道德准则中探究出来。 而且，《普通法》所展现的渊博学识使其成为对法律科学的一项贡献；它不是法律实务人员的手册或著作。我们曾注意到萨维尼对亨利梅因的影响，而梅因的《古代法》(1861年)则影响了霍姆斯。因而，萨维尼有恩于霍姆斯(此点显然未获承认)。
（二）
无论如何，两人的方法还是极为不同的，下面予以说明。虽然萨维尼的著作名为“占有法”(The Law of Possession)，但除了最后一卷主要是处理宗教法以外，其实际内容是罗马法上的占有。整部著作直至三分之一以后才承认罗马法与现代法之间存在差异的可能性：如果“一种占有理论要在实践中运用，除罗马法学者的观点外，它还必须增加一些修改，而罗马法学者的观点正是依据这些修改在现今获得实践效力”。但是他讨论的修改相对较少，这一点很明显。萨维尼在19世纪著书立作，优士丁尼则生活在6世纪，而由后者主持收集的大多数法律规定则更为久远。但萨维尼却认为古代法律的原则在现今仍可适用，因此，在他发现这些原则后他的作品就完成了大半。
霍姆斯的兴趣在于变化本身，在于古代法律原则如何演化为几乎面目全非的现代法。演化的动力则是便宜需求或政策：“任何时代的法律内容基本上都与当时人们所理解的便宜需求一致；但其形式或机制，以及达致期望的结果的程度，则很大程度上取决于其历史。”“旧的形式容纳了新的内容，而且，随着时间的流逝，甚至形式本身也自我调整以适应其获得的内容。”霍姆斯止步于上述过程；他没有想过回溯到法律发展的更早的时期。
萨维尼和霍姆斯之间关于历史的区别被如下事实所掩盖：古代法律中的占有概念与其现代形式很相似；它并非是现代法律的“作品”。财产权的最早形式或先驱本身无疑就是个古代观念。占有的“问题”，以及它对罗马人、萨维尼和霍姆斯以及对我们所显示的持久魅力，正是它与财产权的关系。一方面，占有似乎是财产权或所有权的一项内容；另一方面，所有权人以外之人常常“占有”土地或其他有价值之物，而所有权人却常常并不占有。此外，罗马时代的法律与今天一样，都同时给予占有人和所有权人以救济，甚至有时候还给予占有人对抗所有权人(比如通过时效——即时间的经过——取得所有权)以及所有权人对抗占有人的救济。占有救济通常比所有权救济简单(罗马占有令状如此，英国法上的驱逐之诉——一种常常用于证明不动产所有权的正式的占有诉讼——和动产侵占之诉——相当于不动产上的驱逐之诉)，因此，甚至所有权人也会使用前者。理清这些关系过去曾是一项富有挑战的智识活动，现在也是如此。
我不是罗马的法律人，不关心萨维尼是否正确理解了罗马法上的占有。我的兴趣在于他的占有理论是什么，它在内容和目的方面与霍姆斯的理论有何不同，以及为何会有这种不同。
对于萨维尼而言，占有是两项要素的结合：对于一物的事实能力，以及对物的所有意图——在普通意义上即为能够使用物，没有时间限制且完全为了自己的利益(支配意图)。如果你有这种能力和意图，你就取得占有。 (因此，贼也能取得占有)。这通常使你有权对任何妨碍你占有之人享有救济，除非他有一项法律视为更优的占有主张，所有权人就可能有这种主张(在占有人并非所有权人的情况下)，也可能没有。
由这一定义衍生出很多问题。下面我分别处理这一定义的两个要素：事实能力和意图。如果你购买货物，货物位于上锁的仓库中，在你拿到钥匙之前，你没有取得萨维尼意义上的占有。如果你伤了一只野兔但没有杀死它，你没有取得占有，除非你抓住它，因为在此之前它都可能逃脱。因此，在抓住它之前你没有取得事实上的控制。你占有你的家畜，是因为它们在你的事实控制之下。但在你困住或杀死野生动物之前，你都没有取得占有，除非这种动物有回归性(animus revertendi)，即回归的习性，这种习性使得它跟家畜类似(英国普通法也有这种区分)：就像是你用长长的锁链远远地拴着它。
萨维尼定义中的事实控制要素意味着，占有与使用不同，使用常常可以共享，但占有却不可由数人共同享有。因为，如果你仅可以与他人一起行使对物的控制力，则你就不享有实际支配。另外，这一定义还意味着无法分别占有物的各个部分：房屋与土地、雕塑的胳膊和头颅、马车和它的轮子、同一座房屋的两层。但是，在土地的情形，因为它可以在不破坏其有机统一性的前提下进行分割——土地界线都是任意划定的——萨维尼便愿意承认共有的存在。享有一块土地的三分之一的权利，与拥有从一块较大土地中分割出来的较小块土地差不多，因为既然这么分割了土地，则每个所有权人均对其三分之一享有排他控制。同样，埋藏的宝藏也可以与其上的土地相分割，因为人们可以拿走宝藏而不影响土地(最明显的例子是土地所有人雇佣他人挖井发现宝藏)。与雕塑的各部分不同，他们不是一个有机统一体，至少不完全算是这样。生活在活动房屋出现之前的时代，萨维尼明显无法想象移动一座房屋。
正如我们看到的那样，作为占有要件的事实控制概念在土地情形下存在问题，而当我们将注意力从占有取得转向占有保持时也是如此。人们不能像占有一沓钞票、马车甚至房屋那样去占有土地，除非他将土地围起来——而萨维尼并不把这当作占有的要件。他所要求的只是出现在土地上(当然同时伴有支配意图)。但由于出现在土地上是一种较为模糊的取得控制的标志，如果其他人已经占有了土地，要想成为占有人还必须表明其占有意图(即我们所说的“相反占有”)。
一旦取得占有，取得占有所必需的实际控制常常不再必要。你不会整天待在你的土地上，事实上，你可能已经把它出租给别人，因此从未再出现在土地上。你把马车停在街上，在你控制之外。萨维尼并不把这些情形视为抛弃，而抛弃将剥夺占有人的占有权利和救济。但是，他认为占有若想存续，“必须总是存在重现那些被视为占有取得依据的相关情形的可能性”。我们已经注意到，他为土地做了一次例外，对于土地的情形，占有在现时占有人得知他人试图夺取他的占有之前不会丧失。但是，如果某人丢失了货物——萨维尼称之为“动产”(movable)以便与土地区分(我们称之为chattel)，他不再占有；发现人取得占有，前提是他打算为自己使用而持有，而不是将它返还给所有权人或先前的占有人。
这就将我们引向萨维尼占有定义中的第二个要素——支配意图。它同样会有一些重要而且有时候令人吃惊的意义。我们特别需要注意两点。首先，受寄人、承租人或其他保管人或实际占据人没有成为所有权人的意图(通常也确实如此)，因此不能说他们占有其所持有或占据之物。其次，你不能占有你没有意识到处于你控制之下的物，因为不存在支配意图。
承租人不占有租赁物业的观点看似十分奇怪。萨维尼解释说，承租人总是能够通过土地所有人去维护自己的权利。但这似乎有点绕圈子，而且也与萨维尼承认借用人(通过与所有权人签订合同而享有对物的使用权之人)、质押债权人(持有借款人财产作为还款担保的借款人)和“用益权人”(对土地或动产的孳息或其他收益享有权利之人)均享有占有权，前提是他们的权利是由所有权人授予。这种授予产生了萨维尼所谓的传来占有。他将这些情形视为例外，因为传来占有人缺少支配意图，但他愿意接受“基于实践理由的例外”，特别是在质押债权人的情形下：如果借款人能够剥夺债权人的占有，则质押的目的就无法实现了。在借用人和用益权人的情形下，萨维尼认为所有权人有可能会将所有权转让给那些不愿意帮助借用人和用益权人之人。在此情形下，要求借用人或用益权人向所有权人寻求帮助将会徒劳无益。因此，给予这些持有人占有救济。但这一理由似乎也适用于承租人。
萨维尼愿意为了实践需要而牺牲法律的一贯性(elegantia juris)，甚至是放弃对罗马法法律原则的坚守。他承认“单纯的理论考量必须让步于日常生活的实际需要”。他强调通过时效取得权利，这显然是为了促进封建权利的逐渐消灭；从而，他自身就是个土地改革者。强调占有作为财产权的基础本身具有某种反封建的意味，因为一些封建权利(对封建役务和扶养的权利)是非占有性权利。而且，因为占有(特别是萨维尼的占有概念)是积极的、主动的，他对占有的强调可以被看作对建立在贵族制和继承财富基础上的食利者经济的含蓄的批评。但社会改革并不是萨维尼著作要讨论的问题。他不愿意让实用的考虑超越对法律原则的忠诚，因为“即便是这种实际利益(即日常生活的实际需要)，也肯定不会从那种让所有确定原则变得不确定的程序中获得什么好处”。
萨维尼的占有理论还有很多内容，但这一简略的考察足以表明主要内容，并为后面与霍姆斯的对比做好了准备。
（三）
在转向《普通法》中有关占有的章节时，我们刚开始可能会认为霍姆斯和萨维尼之间的差别主要是技术层面的，并因此对霍姆斯敌视德国学派的态度感到好奇。霍姆斯与萨维尼在下述方面一致，即占有要求对占有客体的事实控制(而且取得占有比保持占有需要更多的控制力)，并伴有一定的意图。但是，对霍姆斯而言，必要的意图只是排除他人(所有权人除外，除非他已经将占有转让给他人)妨碍自己使用的意图。这就解释了受寄人针对不法剥夺寄物之人享有占有救济的普通法权利。霍姆斯曾讨论一个案件，其中，原告委托被告代其出售保险箱。被告在保险箱的裂缝中发现一些纸币，这些纸币显然是原告的。原告要求被告返还这些纸币。霍姆斯认为原告有权要求被告返还；与萨维尼的观点不同，他认为原告尚未放弃这些纸币，即便在不知晓这些纸币的情况下(或至少对纸币在保险箱中不知情)不能被认为对纸币存在支配意图。简言之，霍姆斯将占有与所有权分离；前者及其相关的权利无需与任何所有权的主张相关。
霍姆斯的占有理论与萨维尼及其追随者的占有理论还有一些不同，相对于19世纪或今天(尤其如此)德国与英美占有法之间的不同而言，这些不同则更为明显。霍姆斯明显不同意萨维尼的如下观点：重现取得占有时的事实控制的可能性，是维持占有存续的一个条件。霍姆斯举了一个例子：一个人将一袋金子放在乡村的房屋中，并被囚禁于100英里以外的监狱内，“房屋方圆20英里内只有一个全副武装的强盗正站在他房屋门前，强盗通过窗户看到了这袋金子，并准备闯进去拿走它”。霍姆斯认为，在强盗拿到这袋金子之前，认为金子的所有权人正失去占有，并由强盗取得占有，是非常怪异的。但他认为萨维尼的理论肯定会导向这一怪异的结论，因为所有权人已经没有能力再重现他取得这袋金子时的事实控制力(霍姆斯假设这个人拾得这袋金子)，而强盗已经取得排他控制这袋金子的能力。
正如萨维尼的占有定义一样，霍姆斯的占有定义也存在例外。比如，在普通法上(普通法之于霍姆斯正如罗马法之于萨维尼)——一个需要重造、澄清、净化和阐述的规则体，盗窃雇主动产的员工是窃贼。也就是说，他被认为剥夺了雇主对该动产的占有，即便根据霍姆斯的占有定义这个员工拥有占有，因为他享有对该动产的实际支配，并伴有排除他人使用的意图(霍姆斯讨论的一个类似的例子是酒店顾客盗窃盛餐食的盘子)，霍姆斯认为这一规则纯粹是历史的残余，反映了如下事实：奴隶(作为员工法律地位的“先驱”)没有法律地位，因此不能被视为占有人。
因此，我们不能说萨维尼和霍姆斯之间存在方法论上的巨大差异。这一差异并不在于特定的规则和结论，而在于对待理论和历史的不同态度上。霍姆斯并不争论萨维尼或其他德国法学家对罗马法的解释，他只是不赞同罗马法是德国法律理论的实际来源，特别是萨维尼的占有理论。相反，他认为其来源是哲学，特别是康德和黑格尔的哲学(虽然萨维尼对黑格尔的法律理论怀有敌意)。霍姆斯告诉我们，根据这种哲学，“占有之所以受保护，是因为一个人通过占有某一客体，便将该客体纳入其意志范围之内占有是自由意志的客观体现”。霍姆斯认为，所有意思是占有的要素的这种观点——这一观点在实际操作层面将霍姆斯的占有理论与萨维尼的理论相区分——并非来源于罗马法(虽然霍姆斯认为它与罗马法一致)，也非来源于便宜考虑、政策或“日常生活的实际需要”，而是来源于德国道德哲学。
对霍姆斯而言，这一来源是有污点的。他是一个道德怀疑论者，蔑视道德哲学，并认为对于法律的清晰理解需要清楚地区分法律和道德义务、法律和道德术语。但他可能误解了萨维尼。民族精神这一概念(并未在萨维尼《论占有》的著作中出现)表达了一种历史主义而非理性主义的法律观念，而在这一层面上本应与霍姆斯意气相投，但他却一再指责萨维尼及其追随者的“普遍主义者”的托词。但两个人对于历史的态度实际上是非常不同的，几乎完全相反。萨维尼是虔诚的：我们对法律史具有“神圣的遵守职责”，而不仅仅是将其用于“警惕并防止我们目光短浅、局限于当下”，也就是说我们要与“民族的原始状态保持紧密联系失去这种联系必定会剥夺每个民族的精神生活的最佳部分”。霍姆斯对待历史的态度则与尼采相同，是批判性的。对萨维尼而言，最好的法律思想家是罗马法学家，现代法的任务就是恢复那些激荡罗马法律思想的原则。对霍姆斯而言，最好的法律思想是现代的，因为只有现代的思想者才能把握现代的问题。历史提供了一堆概念和程序，我们可以借此应对现代问题。就此而言，它是一种资源和帮助。但由于法律职业在方法论上的保守主义，它同时也是一种阻碍，通过假定某种延续历史的义务，妨碍了对现下需求的适应。霍姆斯将员工不“占有”雇主委托给他的动产这一规则贬斥为一种历史残余，正是他的典型举动。
此外，正如他所强调的那样，如果“法律最直接的基础必定是经验性的”，即如果“法律作为实践问题，必须以现实为基础”，我们也就能预料到某种不能归在任何一般原则之下的例外规则。霍姆斯通过他所了解的确定鲸鱼占有的不同规则来进行说明。根据一种规则，如果第一个袭击鲸鱼的捕鲸者的鱼叉没有插住鲸鱼，而鲸鱼最终被他人杀死，则他没有取得对鲸鱼的权利；根据另一种规则，他有权取得鲸鱼的一半；而根据第三种规则，他有权取得整个鲸鱼，前提是他的鱼叉的头仍留在鲸鱼身上，即便鱼叉的线已经断了。需注意，后两种规则在普通法原则上是一种例外，而普通法原则与萨维尼所阐述的罗马法原则类似，即要取得野生动物的占有你必须实际捕获它。
虽然霍姆斯清楚地表明了其信念，即法律应该适应并服务于现今的实践需要，但他没有再继续下去，没有用这一标准去评价特定的规则和结论。与萨维尼一样，霍姆斯关注的是占有法的内在逻辑，而非它对社会需求的满足。他主张排他意图否认所有意思这一重要举动的唯一理由是法律义务先于法律权利。占有法创设了某种不得妨碍占有人使用占有物的义务；这一义务引发了相应的权利，以禁止或以其他方式阻止妨碍行为，或对妨碍行为取得救济；因此，占有人的意图只需要是某种排除妨碍的意图。但这一“理由”并不成立。没有理由将占有救济限于那些打算排除他人并保持占有之人，不论这是否合理或是否符合英美法。
霍姆斯所缺乏的是一种社会理论，以代替他所贬斥的德国理论家的内部法律理论(internal legal theory)。现在我们有了这种理论，它就是经济学。经济学可能并不是一种完全的社会理论，即便是在涉及占有时；但它能够让我们比霍姆斯走得更远，而且能够提供一种视角，以检讨萨维尼留给我们的遗产。
三
(一)
从经济学的观点来看，让某人享有对有价值的资源进行排他使用、控制和收益的权利，是极为可取的。若没有这种权利，投资生产有价值物品的激励将会变得不理想——比如，农地的所有人无法保障收获其所耕种之物。而且，一些资源将会被过度使用——比如，共有的牧地，在上面放牧的牛群的所有人都不会考虑牧草数量的减少给其他一方造成的成本。一句话，效率需要财产权。
我们可以想象两种相对的财产权制度：仅依据书面产权制度的所有权，以及仅依赖事实占有的所有权。两者都会造成严重的无效率。一种普遍的书面产权制度假定，任何物均有所有人，并且只能通过正式的让与(比如契据的交付)而转让。这种制度对于处理无主物(抛弃物或从未被人取得所有权之物)的取得问题毫无帮助。它也没有界定那些对财产享有排他使用权利之人的地位，比如承租人，也无法解决那些书面权利制度所无法避免的错误问题。另一种制度将财产的排他使用权利依赖于对财产的实际控制，这就需要大量投入以维持此种控制。它也无法规定(与现今使用相区别的)未来使用的权利。一个例子是在美国西部一些州有效的水权分配制度，人们据此通过占有(也即使用)水(比如在灌溉时)以取得水权。这种制度鼓励现在浪费性的使用，以便支持未来用水的权利。从占有人的角度来看，未来的使用可能十分有价值，现在浪费的一些支出相对于未来的使用而言是值得的，即便从全社会的角度来看，一种未来使用的书面权利制度将更有效率。
这一探讨表明，一种有效的财产权法律制度可能是一种混合制度，一种结合书面权利和占有权利的制度。经济分析的任务便是发现有效率的组合，并将其与法律制度中实际发现的组合进行比较。
(二)
我们从下面这个问题开始，即，无主财产是否应该仅通过占有取得，还是可以通过让与(grant)或其他非占有性的方法取得。一般人们会说只能通过占有取得。举个例子可能会更好地说明这一问题。为简化分析，假设发现了一个无人居住的新大陆。在发现者占有这个大陆(在占据全部或大部分意义上)之前，给予发现者对整个大陆的所有权是不是有效率的？极有可能不是。这种丰厚的回报会引发对探险活动的过度投资。探险者只比对手早一天发现一个大陆，就取得整个大陆的全部价值。这种取得远大于其实际投入的价值的前景，会致使他(及其对手)的投入大于这种探索的社会价值。一个更为极端的情形——这种情形曾在欧洲探索其他大陆的早期阶段中普遍存在——是国王(包括教皇)通过授予(grant)在未发现的土地上设立财产权。
将先前无主财产的所有权建立在发现或授予基础上的一个有效替代方式，是将其建立在占有基础上，这里所说的占有是指以某种方式达成的实际占据。这种方式有两个好处。首先，它降低了首先发现的纯粹回报，通过强迫未来所有人承担占据成本的方式减轻了过度投入的问题。其次，它倾向于将资源分配给那些最能有效利用的人，因为他们最有可能愿意承担占有所涉及的成本。因此，让未来所有人承担占有成本，不仅通过降低所有权回报(第一点)减少了成为所有人所需要投入的资源数量；它还能作为一种滤网，排除那些不太可能从所有权获取价值的野心家。这样，它就降低了纯粹的书面产权制度的交易成本。如果发现者能够通过宣告或申请便取得整个大陆的所有权，他会转而出售整块或大部分土地，因为他当然不是全部土地的最有效率的开发者。最有效率的做法是一开始就给那些会实际占有土地之人以所有权。
总之，在新发现财产的情形下，以占有作为取得所有权的条件将减少浪费性的竞争和交易成本。这是一种粗糙的、高成本的最大化方法，但在各种历史情境下可能是可供选择的最好的方法。考虑一下霍姆斯讨论的捕鲸案吧。如果对鲸鱼的权利归首个将鱼叉插入鲸鱼身体的捕鲸者，即便鱼叉很快便掉下来(或线断了)而且没有减缓鲸鱼的逃跑速度，我们可能会发现，海洋中到处都是那些善于抛掷鱼叉但实际上却不善于杀死鲸鱼的业余人员。这可以作为那种成为有价值财产的首个“发现者”的浪费竞争(社会层面)的一个事例。但是，如果法律将鲸鱼的财产权给首先杀死鲸鱼之人，这有可能挫败那种对有效捕鲸极为重要的合作活动，而这种合作活动对大多数捕猎活动——在这些捕猎活动中适用所有权仅通过占有即可取的这一规则——并不重要。
霍姆斯讨论的第二种规则——“半只鲸鱼”解决方案——可以被视为对挫败合作问题的一种回应。虽然这种方案偏离了纯粹的占有权利制度，而走向一种权利或预期制度(claims or prospect system)，但它与下述制度距离更远：对鲸鱼(或新发现的大陆，刚看到的鲸鱼在经济方面与此类似)的排他权利通过授予那个首先发现捕鲸商业价值之人而创设。这说明了如下观点：最优的财产权体制可能会结合占有权利和非占有性权利。
(三)
占有权利(possessory rights)的问题可以通过霍姆斯的保险箱内藏有钞票的案件得到进一步的说明。根据英美普通法，代所有权人持有保险箱的代理人，没有取得钞票的占有；在罗马法之下，根据萨维尼的观点，他取得占有。从经济学的角度来看，让丢失的财产重见光明是有价值的服务，应予鼓励。但是，正如发现新大陆情形一样，如果将丢失财产的全部价值归于发现丢失财产之人，这极有可能会导致探索方面的过度投入。另外还有一个问题(这在发现新大陆情形下不存在)，将丢失财产的全部价值归于发现人，可能会使得所有权人在保护其财产方面投入过度。看来需要做的并不是将所有权归于发现人，而是给予发现人以奖励，这属于回复法(law of restitution)的问题。较次的方案是在原所有权人和发现人之间分割发现的财产。因为，如果分割会减少财产的总价值(但钞票不存在这个问题)，双方会在协商将一方的份额转让给对方或将财产转让给第三方过程中花费一些资源。
在保险箱的案件中，我假定所有权人拥有这些钞票。假设他不拥有所有权，比如一个更为清晰的例子：某人将钱包遗忘在超市结账柜台，钱包里有现金。一个顾客捡到这个钱包。所有权人一直没有索回。顾客还是超市(“现场”，正如案件所表明的那样)有权保留钱包和现金的占有？支持客户的观点认为，既然客户发现了钱包，他便有权获得回报；超市什么也没做。但是，如果顾客知道所有权人不索回时他便能够保留钱包，则顾客会直接拿着钱包离开，此时，相对于钱包留给超市员工而言，钱包更不可能归还给所有权人。因为在钱包所有权人发现钱包丢失后，他会检查那天他去过的地点，而这很快便会将他引至那个超市。
正是在这个基础上，而与占有法律概念的分析无关，美国法在传统上便区分遗失物和错置物(lost and mislaid items)，“遗失”是指所有权人没有意识到财产丢失。没有意识到丢失，也就不太可能去找寻，因此，法律将遗失财产的占有给予发现人，而不是发现遗失财产的场所的所有权人；而在错置财产的情形，法律占有则归场所的所有权人。这一区分勉强而饱受批评。为何错置物品的发现人在将姓名和住址留给超市以便所有人能够找到他之后，便取得错置物品的占有？但我想强调的观点仅仅是，在对问题采取一种经济学的观点时，占有概念并不能促进分析。相反，给谁占有由如下问题决定：将占有权利分配给谁更为有效。
我还得就超市这个例子说几句。对于允许顾客(发现人)保留无人索回的遗失财产或错置财产，还有另外一种反对意见。他的回报可能太多，因为回报可能远远大于其花费的成本，而且我们也已经看到，对发现活动的过多回报会吸引过度的资源被投入到产生此种回报的活动中。当然，顾客(发现人)只是事后才取得这种回报，即，只有在所有权人没有索回其财产时；而这意味着发现人的预期回报可能很小，因为大多数丢失有价值财产之人会努力去寻回这一财产。但是，由于超市的员工极有可能在顾客发现钱包后不久就发现钱包，顾客发现钱包这一行为的价值就非常小——实际上是负值，因为所有权人从顾客处索回钱包比从超市处索回更为麻烦，即便顾客被要求在超市留下其姓名和住址。
因此，我们假定规则如下：超市享有合法占有，但顾客(发现人)不知道或不在乎法律如何规定，直接拿着钱包走了——然后将钱包遗忘在下一个超市里。这次，超市的员工发现了钱包，然后顾客返回超市要求返还钱包。他这个不法占有人是否优于后来的合法发现人——超市？假定不是；剥夺他的占有是对他原先不法行为的唯一可行的制裁，而这种剥夺的预期可能是制止不法拿取行为的唯一可行的办法。
(四)
保险箱的案件对如下重要问题作了阐明：实际控制，无论是完全控制或萨维尼所说的削弱的控制形式(单纯地重现这一控制的能力)，是否为占有的维持和取得所必需。经济学所给的答案是：一般而言不是。这一要求将导致浪费性的支出，并挫败专业化(specialization)。想一下因为土地所有人通过租赁丧失对租赁物业的实际控制(即，土地所有人不能在租赁期间闯入租赁物业)，承租人被视为租赁物业的所有权人。萨维尼通过否认承租人占有绕过这一问题。但这导致如下尴尬的和高代价的结果：承租人只能通过争取土地所有人的帮助来保护其实实在在的占有性权益，即便土地所有人可能对保护承租人的占有性权益漠不关心。比如，土地所有人可能不在乎承租人是否被一个承诺继续支付租金的债权人剥夺占有，无论其手段多么不法。承租人不得不起诉土地所有人，要求支付其被剥夺占有所导致的成本，而土地所有人大概会转而起诉债权人，将其作为主要的不法行为人——一种绕圈子地解决不法剥夺占有问题的方式。
更为合理的方式是承认土地所有人与承租人的共同占有，并根据特定情形下的比较优势在两者之间分配提起诉讼的权利，以保护他们的占有性权益，虽然这在萨维尼的体系中是一种异端。我曾提到承租人尚未取得占有的情形。在此还可以增加一些情形，在此等情形下，侵害人在租赁的晚期剥夺承租人的占有，而承租人缺乏足够的激励提起诉讼；在这些情形下，相对于承租人而言，侵害行为对土地所有人更为有害(比如，如果承租人被贩毒者剥夺占有，后者继续吓走其他承租人)；或者承租人缺少针对侵害人提起诉讼的资源。
萨维尼承认，为了主张占有性权利，必须以通知作为剥夺土地所有人占有的前提条件，是有问题的。假设一块土地先前没有人占有、主张或占据，也不存在书面产权。先占人便是所有人。但是，假设他不再持续地出现在这块土地上。如果某人占据了这块土地，他是不是占有人？萨维尼认为不是，这答案是对的；相反的答案会导致浪费性支出，所有人必须圈起土地并定期巡查。正如我之前所言，将占有作为对新发现财产占有的取得条件是一回事；但一旦通过这一过程取得产权，这一产权的维持只需要在公共契据登记簿上登记，以警告那些偶然侵犯者便足矣。相对于复杂的标志和围墙，这是一种便宜的公告方式，更别说那种作为取得未发现土地的合理条件的现时的、具有说服力的使用了。这是另外一个事例，说明了为何单纯的占有性财产权利制度并不经济。
但登记并非绝对可靠；而且登记通常也不会记录抛弃行为。如果占据他人合法拥有的土地之人，告诉所有权人他在主张这土地的权利，而所有权人在数年内一直没有提出反驳，则法律将土地的所有权转移给新的占据者，他被称为通过“相反占有”而取得所有权。“相反”这一要求是必要要件。否则，那些租期超过所有权取得时效(即时间的经过)期间的承租人在时效期间结束时，将成为租赁财产的所有权人。
承租人的占有并非“所有权人性质的”占有；相反占有则是。根本的区别在于占有人的意图，这一意图常常可以通过一些“客观”标志看出，如租赁关系的存在、所有权人的行为(本身是否“所有权人性质的”)，以及占有人的行为(比如他是否对财产进行永久性改进，暗示他认为自己是所有权人)。结果证明，萨维尼将占有性权利与“所有权性质的”意图相关联是正确的，但他认为占有性权利要想获得承认该等意图必须一直存在，则是错误的。
相反占有——被视为一种无需借助于协商或书面转让而转移所有权的方式——的经济原理可以通过如下问题得以澄清：何时财产应被视为抛弃，即恢复至无主资源的“公共池塘”中，从而可以由他人通过占据而取得。经济学家的答案是，在有可能促进有价值资源的有效利用时。一般而言，财产继续在公共池塘中是不可取的，其原因在我开始进行占有的经济分析时已经作了说明。因此，最明显的抛弃情形是占有人故意“扔掉”财产，实际上自愿将其放回公共池塘。其行为表明，财产在他手中毫无价值，因此，通过将这一财产视为抛弃物，并能够被其他人所取得，法律鼓励财产的重新分配，以达到更有价值的使用。同样，如果所有权人对于他人相反占有其财产达数年的行为不作出反应，这就表明他不再认为这一财产很有价值，实际上也就是意味着经济学意义上的抛弃。我曾讨论过一个不太明显的抛弃情形，即所有权人遗失财产，却并不努力去索回它，或放弃索回；但这在土地情形下不太可能发生。
可是，为何不要求相反占有人就所有权的转让与所有权人进行协商？当所有权人实际上扔掉其财产时，答案非常明显；他的行为表明，他认为财产毫无价值，而那些愿意拿起这一财产的发现人，必定是更为珍视这一财产的人。此时，无需协商即能证明发现人取得财产实际上是一项价值最大化的交易，而协商成本则是一项累赘的社会成本，一种浪费。但相反占有几乎总是与土地有关，而土地(正如我说的那样)很少会被扔掉、遗失或错置。当交易成本较低时，相对于强制交易而言，市场交易总是一种将财产转移至最有价值的使用(社会层面)的更为有效的方式。但即使是在处分一块土地，交易成本也可能很高。所有权人可能无从知晓。更为常见的是，其财产的准确界线无从知晓，因此，相反占有人不知道他侵占他人财产，或者所有权人不知道其财产正被他人侵占。等所有权人明白过来，并主张其权利之时，证据可能早已消失，相反占有人可能信赖其合理信念——他是真正的所有人，从而造成一种双边垄断(bilateral monopoly)的情形。相反占有人认为财产是他的，并有可能对财产作出投入，而一旦他失去该财产，则上述投入就变得毫无价值；而对于原所有权人，这一财产可能也没有价值，正如他先前“睡在”他的权利之上所表明的那样。当某一动产的竞争者们对于动产的价值有较大分歧时，交易成本有可能很高，因为每个竞争者都试图尽可能多地争取其在这一价值中的份额。相反占有是一种在市场交易成本较高的情形下矫正书面产权的方式；它改进而非挑战财产权制度。
萨维尼提出一项有意思的建议，抛弃财产的意图有时可以从使用财产的过失中推断出来。可能如下说法更为直接一些：有过失的占有人通过其行为暗示财产对其而言没有多少价值，并同时在潜在发现者中间造成一种印象，该财产实际上已被抛弃，大家可以合法获取。在这些情形中将财产视为抛弃物，成为一种降低交易成本的方式，并增加了财产被转移至更有价值的使用的可能性。
经济分析方法还表明，相反占有权应限于相反占有人善意的情形，即他确实认为财产是他的。否则，这一原理将鼓励在较低交易成本情形下的强制财产转让。通过将其适用范围限于真正所有权人无法轻易确认或发现，或看起来明显放弃财产的情形，这一原理完成了一种传统的法律功能(在经济层面)——在较高交易成本妨碍市场进行较高效率的资源分配，或(如抛弃情形)成为一种纯粹浪费时，扮演市场的角色。
现在我们应该能够看到占有和书面产权在作为证明财产权利的方法方面的密切关系(以及相互依赖)了，同时也能看到占有在历史上的优先地位。与在公共登记机关登记的产权契据类似，占有是一种向全世界公示存在某一权利主张的方式，只要它是“公开和公然的”，正如相反占有的情形所表明的那样。它在早期社会阶段可能是唯一可行的公示方式。一旦理解了占有与公示(notice)的关系，则占有以实际控制为必要(无论是取得还是维持占有性权利)这一问题，就可以看作如下两种因素的一种权衡：表达某种权利主张的特定的实际行为，与清晰表达的益处。所需的行为越复杂，表达就越准确，而且，这样是有益的，因为对财产权的公开清楚界定能降低交易成本，并可能使得投资收益最大化；但同时这种公示方式的成本也就会越高。大多数复杂的占有公示方式(完全、持续和公然的占据)的成本常常超过收益。这也是为何相对于取得财产权的必要占有程度而言，较低程度的积极占有足以维持财产权。
我们看一下一个有趣的旧案子——Haslem v. Lockwood。原告将掉在公共道路上的马粪耙成一堆，并打算找马车第二天拉走，这也是他能找到必要的运输工具的最早时间。在他拉走前，被告路过并用自己的车拉走了这些马粪。原告起诉要求返还马粪，并胜诉。这一结果在经济上是正确的。这些马粪的原所有人抛弃了这些马粪；而原告发现了。他把马粪耙成堆，并取得其占有。马粪堆足以构成对第三人(如被告)的公示：这些马粪不再是抛弃物。如果要求原告为了保护自己的利益，除了将马粪耙成堆外，还必须将它围起来，或者一直看着它，或在预先安排马车在马粪耙成堆后立即将其拉走，这些会增加“交易”成本(这种“交易”本来会使得对原所有人没有价值之物成为有价值的商品)，而不会产生任何补偿性的利益。
(五)
财产被盗，不会被视为抛弃。因此，从盗贼处购买被盗财产之人，即便完全且合理地不知道其占有来源的瑕疵，也无权对抗原所有人。这一规则可以通过下述理由得到支持：减少盗窃的收益，从而减少其发生的可能性；但是完整的经济分析不止如此，正如现在热议的被盗艺术品财产权问题所表明的那样。许多艺术品在半个世纪以前的二战期间被盗。曾有观点认为，如果原所有人在此期间没有努力追回被盗作品，其权利应被切断，以防止目前的所有人害怕惊醒原先的所有人而不愿意展出该作品；该作品应被视为“抛弃物”。如果规则如此，原先所有人将会有更多激励去采取额外预防措施，防止其艺术品被盗。但造成这种激励并非纯粹是它表面看起来的益处。这些预防措施(可能包括不同意艺术品被广泛展览)的成本，必须与如下成本相权衡：购买人防止艺术品被原所有人发现的额外成本，以及在原所有人有权从盗贼的购买人(甚至是善意购买人)处取回被盗艺术品时原所有人可能花费的搜寻被盗艺术品的成本。如果在原所有人优先于购买人的制度下购买人的藏匿成本和原所有人的搜寻成本，并不大大超过善意购买人优先的制度下的所有人采取预防措施的成本，使得被盗物品更具流通性并不可取，而且可能让天平偏向不允许购买人取得所有权的方向。
这一问题具有普遍性，并将我们引回保险箱和钱包的案件。如果我们让拾得人很容易就通过占有遗失物或错置物而取得其所有权，我们便是在激励所有人采取额外的预防措施，防止其物品遗失或错置。这些预防措施都涉及实实在在的成本。我们需要一些能够降低成本的规则。在遗失艺术作品或其他贵重财产的情形，最优的方案(类似于“半只鲸鱼”规则)可能是将艺术作品返还给原所有人，并让拾得人取得一定回报，并且这种回报足以激励所有人寻找丢失的艺术品，但不大于使所有人采取过度的预防措施防止财产丢失的成本。
我们还记得，霍姆斯认为员工不应被视为雇主委托给他的物的占有人这一规则是一种例外。但这一规则具有经济方面的合理性。这一委托(类似于酒馆顾客的餐盘)被严格限制，“保管人”几乎没有自由裁量权。因此，如果故意违反委托条款，我们就很容易得出对故意不法行为应予严惩的结论。酒馆顾客偷走餐盘与不吃饭直接进入酒馆偷走餐盘，或者布林克斯开走他雇主的装甲运钞车与第三人将其拖入犯罪，这些在经济方面都没有区别。
萨维尼对共同占有的担心是正确的，虽然其原因并非在于共同占有与占有的定义不一致。如果法律不将财产使用权授予一人，而是要求两人或更多人就财产如何使用达成一致，交易成本将会变得更高。普通法处理这一问题的方法是，允许每个共同占有人主张共同占有财产的部分，从而这一财产被重新看作单独的多个部分，每部分由一个占有人控制。如果分割会影响财产的价值，这当然是不被允许的，正如萨维尼所说的雕塑胳膊和头分别被数人拥有的情形。在这些情形下，效率要求假定占有的是整个物。
我不想写一部占有的专著，因此，我对占有法的经济分析到此结束。我曾努力表明，虽然霍姆斯认为占有法应当根据当时的社会需求来正当化是正确的(或者说至少在现代)，但他对这一见解无法做更多，因为他缺少必要的社会理论，而经济学现在已经提供了这种理论。
四
有关占有的法律思想在过去两个世纪中经历了三个发展阶段：第一个阶段以萨维尼的法律理论为代表，第二个以霍姆斯的法律理论为代表，第三个阶段以经济学理论为代表。在描述这一发展历程时，我可能看起来像是在暗示萨维尼错失良机，他既未能运用霍姆斯的功能主义方法，也未能运用现在运作的经济分析方法。但这并非我的目的。下面这种观点是错误的，即，认为所有的现代见解或方法一直都是可以利用的，而直到最近才发现或运用这种见解或方法是由于我们先人的愚蠢所致。不同的时代有不同的需求。如果我们批评我们的先人没能像我们那样去看待这个世界，那么我们可能就是在犯一种不合时宜的时代错误。我们需要记住，萨维尼知道“现实日常需要”在型塑法律方面的重要性。但他所强调的现实日常需要适合他的年代和地点，那就是清晰、统一的法律规则。1803年的德国分裂为上百个独立的国家，其法律制度和机构(legal institutions)太过脆弱和分散，无法带来清晰和统一的法律。特别是在德国西部(萨维尼写就《论占有》一书时所在的马堡即位于此)，法国大革命及其后续影响搅乱了德国思想，甚至使其迷失了方向。从萨维尼后来对法典化的批评来看，他认为德国法律文化尚未准备好进行边沁式的计划，即从头开始制定包含从实践中获得的法律规则和原则的清晰、简明的法典。取而代之的便是利用大学的智识资源，从罗马法(一个高度发达的法律体)中抽取一套清晰的原则，作为德国的共同法。
在讨论具体的法律问题时，人们经常说，法律安定胜于正确。这是规则(rules)区别于标准(standards)的一种格言式表述。规则从每个实际案件的复杂情形中抽取一些相关的事实，并让这些选定的事实作为法律上的决定因素。其后果便是，规则与案件情形之间存在一种不完美的契合，并进而导致一些从那些支持规则的主观原则的角度来看是错误的结果。这是一种成本，但它必须与这种规则在减少法律不确定性和诉讼成本方面的好处相权衡。不确定性本身就是有成本的，而且可能会让局外人难以确定司法判决是否依据法律作出，并因此带来司法腐败(无论是经济上的还是政治上的)。如果在一个社会法律发展过程中的某个阶段，拥有清晰的法律规则显得尤为紧迫，那么萨维尼在占有法中所采取的方法可能是最好的——从经济分析的角度来看，正如我对规则和标准的成本和利益的讨论所意图表明的那样。
萨维尼提供了一个清晰的占有定义，并用它演绎出一系列具体规则。其结构可能有些独断，但其清晰性则是个巨大的优势。设计这样一种结构可能对努力从社会政策考量中获得一些规则和标准更为重要，这不仅是因为德国法(正如萨维尼看到的那样)亟须体系化，而且还因为德国的分裂制造了一种政治需要，而罗马法能满足这种需要。罗马法提供了一种共同语(lingua franca)，因为它在民族和世俗方面与德国相距较远，相对于那种明显以现时社会需要为依据的法律体系而言，具有一种政治上的中立性。这种社会需要因德国当时分裂的国家的不同而不同，并不可避免地会受到政治方面的影响。马克斯韦伯认为法律必须达成某种“形式理性”，以便为经济进步提供必需的清晰、确定和政治上中立的框架。与韦伯的观点一致，罗马法可能对欧洲商业社会的兴起发挥了较大的作用——而这种作用正是萨维尼所赋予它的。罗马法的个人主义和(正如我此前所暗示的那样)“反封建”趋势，让它以一种反常的方式得以回归，成为近代化的一种重要判断标准。
曾困惑萨维尼的那种挑战，也曾困惑所有法律思想家，那就是设计一种能够达成两种不同意义上的形式理性的法律体系，而且两种意义都能涵盖于同一概念之下，即一种自身一贯融洽并同时包含清晰规则的体系。正如萨维尼的实践所表明的那样，清晰的规则很少能够达成体系上的一贯与融洽；这种一贯通常只有在一定程度上的抽象层面方有可能，而这种高度的抽象无法产生具体的规则。
萨维尼认识到在德国政治上分裂的情况下，大学是一种智识统一方面的重要力量，这颇具先见之明。通过将大学学生从德国四面八方齐聚在一起，并让法学教员关注同一个法律原则体(即罗马法)的研究和教学，大学成为统一的司法体系的一种替代品。
霍姆斯所面临的情形则与萨维尼不同。美国内战之后的法律体系已经成熟并立地生根，而且完全职业化。它在经历内战的创伤后重新统一，虽然仍保留联邦体制，而且州在许多法律事务(特别是财产法)上保持较大的自治权力，但在方法上则存在相当大的同质性。美国法律体系(虽然州法不同，但我们仍可以说“美国法律体系”)具备那种韧性和公众的信心，能够让法律原则适应当时的社会需要，而且不存在牺牲合法性或削弱法律确定性的危险。在这种背景下，萨维尼及其追随者的形式主义便会被视为一种束缚而不是解放。
虽然霍姆斯热衷于抛开过去的束缚，并让法律服务于当时的社会需要，但他却无法明确这些需要。《普通法》倾向于将这些需要当作一种不可理解的、任意的偏好，甚至是直觉。例如，霍姆斯曾在一个问题上说道：“人们与家狗具有同样的直觉，不会允许自己占有之物被他人通过暴力或欺诈夺走，而不努力抢回，这对法律来说就足够了。”这可能告诉我们为何会有占有性权利，但却没有告诉我们占有性权利的范围。(我们可以回想一下，他只是列出取得对鲸鱼的占有性权利的三条规则，却没有说明哪条最好，或者经济分析会如何对这些规则作出区分。)这一范围的勾勒、图景的填充，需要再等一个世纪，直到经济学的工具能够达到必要的精致程度，从而能够以一种具有启发性的方式处理占有法问题。
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