常鹏翱：行政审批与合同生效关系的类型化分析 · 从公私法衔接角度对《民法典》第502条第2款再展开｜中法评 · 思想

来源：中国法律评论

发布日期：2025年10月29日

常鹏翱

北京大学法学院教授

《民法典》第502条第2款把行政审批引入民法，意欲通过批准来影响合同生效。为了实现管制和自治的平衡，应从公私法衔接的角度对行政审批和合同生效的关系进行类型化分析，并应特别注重行政审批的规范目的并贯彻比例原则。在行政审批可与民事行为同义等置、仅有行政法后果、导致合同履行障碍和无法律实效的情形，行政审批不影响合同生效，即便未经批准，合同全部条款也自始生效。在行政审批针对合同全部主给付义务的情形，行政审批影响整个合同生效，未经批准，除了报批条款自始生效，其他条款均未生效。在行政审批针对合同某一给付义务的情形，行政审批影响该条款生效，未经批准，仅该条款未生效，报批条款和其他给付条款自始生效。在这三种关系中，当事人的权利义务构造不同，法律适用不同，应予清晰区分。

一、引言

二、不影响合同生效的行政审批

（一）与民事行为同义等置的行政审批

（二）仅有行政法后果的行政审批

（三）导致合同履行障碍的行政审批

（四）无法律实效的行政审批

三、影响整个合同生效的行政审批

（一）报批条款自始生效

（二）给付条款在批准前未生效

（三）给付条款生效的溯及力

四、影响某一条款生效的行政审批

（一）基本内涵

（二）区分实益

五、结语

引言

产生债之关系的合同是意思自治的产物，但它绝非纯粹自治的乐园，正如《行政许可法》第11条所规定的，为了“维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”（以下简称公益目的），国家通过行政审批来事先管制合同自由，要求某一种合同须经主管部门批准，《合同法》第44条第2款以及《民法典》第502条第2款（以下称第502条第2款）将行政审批与合同生效对接，在法律、行政法规规定合同应当批准的情形，行政审批会影响合同生效。如下文脚注所示，理论界和实务界对此持续关注，认识几经变化，目前形成行政审批不影响履行报批义务条款及相关条款（以下称报批条款）效力的共识，体现在第502条第2款第2句中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则解释》）第12条并围绕报批义务予以具体规定。

这个共识的重要意义不待多言，但如下文所见，与其紧密相关的问题仍未解，它们会影响该共识的实际效用。比如，是否只要法律、行政法规规定合同应当批准，行政审批就会影响合同生效，颇有争议，若持否定见解，且行政审批不影响合同生效的情形所占泰半，那前述共识的实用价值将大打折扣。

又如，在行政审批的确影响合同生效的情形，报批条款包含主给付义务的约定在实践中比较常见，如约定一方先付款、另一方后报批，为了报批，另一方可否主张付款请求权，也即该项主给付义务约定能否与报批条款一样自始生效，事关前述共识的适用，不无探讨空间。归根结底，这些问题均在行政审批是否以及如何影响合同生效的范畴，是理清第502条第2款第1句（“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。”）内涵的关键所在，也是适用该条款第2句的逻辑前提。

本文围绕这些问题展开，将其化约为行政审批与合同生效的关系这一主题。规定行政审批的法律、行政法规（以下称行政审批规范）属于公法，它们基于何种出发点来管制合同自由以及管制到何种程度，表明的是国家对合同自由划定的正当限度，民法对此的回应就是是否把批准作为合同生效的特别要件。只有公私法无缝衔接，才能有机地把本为行政行为的批准融入合同生效的私法机制当中，才不会出现评价矛盾和价值悖论，本文因此从公私法衔接的角度展开分析。

与此同时，在该主题下，行政审批规范虽然有公益目的这一抽象共性，但它们数目繁多，各有适用领域、规范目的和运作机制，分别针对具体的某一种合同，无法一概而论，合理的应对之道应是从规范目的出发，对行政审批与合同生效的关系进行类型化分析，以分门别类地清晰概括。

不影响合同生效的行政审批

第502条第2款第1句意在实现行政规范和民法规范的无缝衔接和价值融洽，以免出现前者为了公益目的来限制合同自由，后者却无视这种限制而径直使合同生效的矛盾冲突。为了防止这一点，最简便的操作是把该句规定看成引致条款，只要是行政审批规范，即便未规定“合同自批准之日生效”，批准通常也是合同生效要件。据此，除非有明确的例外规定，否则批准一概影响合同生效。

这种认识过于绝对，虽然第502条第2款第1句是引致条款，旨在把行政审批规范引入民法，并产生影响合同生效的民事后果，但在绝大多数行政审批规范未规定“合同自批准之日生效”的情形下，它们有无限制合同自由的目的，或这种目的的实现应否通过合同生效与否加以配合，是不得而知的。显然，尽管第502条第2款第1句为行政规范与民法规范搭建好了衔接通道，但二者关系实质上混沌不明，要促成它们无缝衔接，需法官在个案中确保规范目的协调融合、价值评判一致，以实现法秩序统一性。

也就是说，“当事人未办理批准等手续是否影响合同生效，涉及法律、行政法规设定有关批准等手续进行社会管理的性质、目的判断问题，需要结合具体情况，在设定批准等手续的社会管理政策与保障意思自治、鼓励交易之间作平衡性判断”。这样一来，若行政审批规范并无约束合同自由进而影响合同生效之意，或其目的实现无需合同未生效的配合，批准就不应成为合同生效要件。

不顾于此，一概认为批准影响合同生效，实际表明在行政规范面前，民法规范失去自主性，出现民法规范盲目服从行政规范的局面，这显然无视了这两类规范各有独立目的和不同逻辑的本性，不利于它们的无缝衔接，会危及法秩序统一性。事实上，以下四类行政审批规范就与合同生效无关。

（一）与民事行为同义等置的行政审批

只有行政审批规范才有必要通过第502条第2款第1句与民法衔接，成为影响合同生效的法律依据。民法规范自身足以确定合同是否生效的，径直适用该规范即可，无须再到行政规范中寻求奥援，否则是节外生枝，会不当打乱不同法律领域之间的本有界限，与法秩序统一性不符。申言之，作为行政行为的批准表明行政主体同意某一事项，当该事项与民事法律关系有关，行政主体同时也为民事主体时，批准所蕴含的同意完全可定性成民事行为，用对应的民法规范加以调整业已足够，对企业国有资产转让合同的审批就是适例。

《宪法》第7条规定国家有“保障国有经济的巩固和发展”任务，而《宪法》第89条、第107条赋权国务院和地方政府管理经济工作，前述任务因而由国务院和地方政府具体承担。《企业国有资产法》第53条是落实前述宪法任务的具体规范，它规定在企业国有资产转让的通常情形，由国务院或地方政府授权的国有资产监督管理机构等履行出资人职责的机构决定，但转让全部国有资产或转让部分国有资产致使国家不再具有控股地位的，履行出资人职责的机构应报本级政府批准。据此，若某市国有企业A公司持有B公司国有股权，A公司与C公司约定转让国有股权的，应依法报请该市国有资产监督管理机构决定或由政府批准。

《企业国有资产法》是专事调整企业国有资产保护的领域法，融合了行政法与民法的调整机制，对其第53条能分别从行政法与民法的角度理解。从行政法角度，企业国有资产转让是事关国有财产保护的经济事务，该条规定是行政主体通过审批方式管理经济事务的具体表现，这些主体在行政层级制中有垂直支配关系，有不同的审批权限。

从民法角度，企业国有资产转让是事关财产权处分的民商事交易，由于国有资产归全民所有，而“全民”实属无法实际支配和处分财物的抽象主体，根据《民法典》第257条，需要由前述行政主体“代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”，因此，它们保有并行使对国有企业的股权等国有资产的处分权，它们的决定和批准表明了处分权人的同意，是《民法典》第97条规定的机关法人“履行职能所需要的民事活动”。

显然，在《宪法》和《民法典》的制度设置中，前述行政主体一身有两角色，既是行政管理者又是国家所有权代表者，其批准行为同时能产生行政法意义和民法意义，行政审批与处分权人同意因此能够同义等置。

由于行政审批与处分权人同意的功能和标准一致，二者同义等置不会带来负效用。在功能上，这种行政审批不针对外部管理相对人来实施，仅对上例A公司的交易自由有管控作用，其虽身处市场第一线，可先行通过转让合同把受让人、价格等要素固定下来，抢占交易先机，但交易是否正当，能否如愿实现，取决于有相应权限的行政主体；处分权也有相同的控制作用，其基本功能是分配和防御，法律在不同主体之间配置处分权，可使无处分权之人有合同自由，能成立有效合同，但没有处分自由，不能进行有效处分。在标准上，行政审批遵循依法行政的要求，以保护国有资产，实现国有资产保值增值为实质标准；处分权人同样不能恣意越权，同意者不仅要有相应权限，还要具备前述实质标准。

这样一来，上例A公司没有国有股权的处分权，其订立的转让合同效力状况应适用《民法典》第597条第1款、《合同编通则解释》第19条，有处分权的履行出资人职责的机构或政府是否同意，并非合同的生效要件，而仅影响能否履行。

需要强调的是，A公司未经同意而转让构成无权处分的，鉴于法律规范的公开性，C公司在受让国有股权时不可能不知道A公司没有处分权，因而不能善意取得。而且，C公司对转让合同会因处分权人不同意而履行不能的风险有明确预期，故在合同有效但最终履行不能的情形下，C公司不能请求A公司承担违约责任，但可依法行使解除权来摆脱合同约束，从而实现利益平衡。

（二）仅有行政法后果的行政审批

行政审批规范有其行政法后果，如《无线电管理条例》第20条规定，转让无线电频率使用权应报请主管部门批准；第71条规定，未经批准擅自转让的，课以没收违法所得等行政处罚。不过，行政审批规范通过第502条第2款跨界进入民法，需以影响合同生效为必要，这样的批准属于私法形成行政行为，即具有私法效力，产生设立、变更或消灭民事法律关系的行政行为。仅有行政法后果的行政审批没有跨界的意义，不会影响合同生效。

法律、行政规定有些民事权利的取得采用行政许可方式，且该权利不能通过市场交易自由转让，主管部门对转让合同的审批仅有行政法后果，没有影响合同生效的民事后果。在此方面，国有资源使用权转让最为典型。比如，无线电频谱资源归国家所有，根据《无线电管理条例》第14—16条，使用人向主管部门申请，后者依法审核批准后许可的，前者取得无线电频率使用权。在这种行政许可方式的限定下，使用权不能自由转让。该条例第20条规定，转让无线电频率使用权的，受让人应当符合取得使用许可的条件，并提交转让合同向主管部门报批。

据此，受让人的使用权并非自转让人处继受取得，而是在原使用权消灭的基础上，主管部门经批准为受让人新设的使用权，转让合同在此仅有明确受让人为行政许可相对人的证明作用，是主管部门进行审批的必备材料，本身不导致使用权转让，在民法中并无意义。只要受让人符合条件，主管部门依法许可，即便转让合同存在效力瑕疵（如因欺诈而被转让人依法撤销），也不影响许可的合法性，不影响使用权取得的有效性。这意味着，在无线电频率使用许可的运作流程中，转让合同不过是申请人用以向主管部门确证自己身份的证据，其效力等民法意义在此消弭于无形。既然如此，这样的行政审批就无关乎合同生效。

与无线电频率使用许可一样，《矿产资源法实施细则》第5条等规定矿业权（探矿权和采矿权）的取得采用行政许可方式；矿业权转让也采用申请审批制，根据《探矿权采矿权转让管理办法》第8条，主管部门批准的重要标准是受让人具有资质条件、转让人具备相应的转让条件，至于转让合同，同样仅具有明确和固定受让人身份的证明作用，只要符合条件，受让人就能取得矿业权许可。

正因此，主管部门对矿业权转让合同的审批，实质是废止原许可、作出新许可，与合同生效无关。以此为准，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款有关“转让合同自批准之日起生效”的规定有失妥当，最高人民法院在制定矿业权司法解释时就更倾向于否定审批与转让合同生效的关联，认为转让合同依法成立之日生效。

（三）导致合同履行障碍的行政审批

正如耶林所言，目的是一切法律的创造者，法律规范都有特定目的，当因实现目的需要，某一规范必须与其他法律领域衔接时，会有多个切入点，要想实现法秩序统一性，这些切入点均应予重视。

也就是说，某一规范在其他法律领域引起的法律效果并不单一、而是多元时，这些效果都是规范目的的实现手段，而目的和手段之间需最佳配置，要通过比例原则择取最适配的手段，把与目的重要性成反比、明显违背比例原则的手段排除出去，以找出与规范目的最匹配的法律效果。私法形成行政行为是行政规范和民法规范接轨的产物，当然受制于比例原则。

基于此，在法律、行政法规规定某一交易需经批准时，只要合同履行有登记等硬性控制机制，行政审批能与这些机制挂钩，未经批准导致合同履行存在障碍，就足以实现规范目的的，完全无须影响作为履行基础的合同生效，从而符合比例原则的衡量。

比如，为了防止私下交易划拨土地使用权，确保政府的土地出让收入，《城市房地产管理法》第40条第1款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报政府审批；政府准予转让的，应由受让方办理出让手续，缴纳出让金。其中的房地产转让既可指向转让合同，也可指向履行合同的权属转让，行政审批因此在民法中有两个切入点，或影响合同生效，或影响合同履行。两相对比，选择后一切入点，未经批准不能办理权属转让登记，就足以实现规范目的，无须对转让合同生效作否定性评价。

不过，不能据此认为在基于合同的财产权变动，行政审批一概仅影响作为合同履行表现的财产权变动，批准究竟仅影响合同履行，抑或应进一步影响合同生效，尚需结合其规范目的、保护的公益、个案具体情况等综合衡量。特别是对于批准无法有效切入合同履行的情形，影响合同生效就成为必要办法。

比如，《商业银行法》第28条规定，购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经主管部门批准。其目的是确保股东信誉优质且财力充裕，不会给商业银行的稳健运行带来不测风险和不良影响。由于股权转让不以转移登记为要件，商业银行内部股东名册变更也能引起股权转让，未经批准事实上难以产生履行障碍，批准只有影响股权转让条款生效才能实现前述目的。

概括而言，在比例原则的作用下，根据合同履行有无登记等控制机制，行政审批有两种效果，一是影响合同生效，二是影响合同履行。在合同履行表现为财产权变动时，与其对应的行政审批是权属形成行政行为，影响合同生效的行政审批则为债权形成行政行为，二者不可混为一谈。

（四）无法律实效的行政审批

前述的行政审批规范均有法律实效，在实践中确实应该且能够适用。与此不同，我国还有个别行政审批规范无法律实效，不应且不能适用，其具备“四无”特点：

（1）无设定理由。行政许可设定要有谦抑性，所涉事项虽然事关公益，但当事人能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节，不会产生负效用的，应私人自治、市场调节优先，无须设定行政许可，《行政许可法》第13条对此有明确规定。但有法律规范反其道而行之，非针对这些事项设定行政许可。

（2）无实施机制。《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”但有些行政审批规范在实施机制方面留下空白，以至于背离了法律确定性，不符合《行政许可法》的立法目的以及法治政府建设目标。

（3）无法律后果，即仅规定行政审批，不规定违背者应承担的行政法后果。

（4）无体系效应，即没有其他规范与其联动以强化其实用性。这样的行政审批在规范层面上尽管有法律效力，但在实践中没有实效，在解释论上应限制其跨入民法领域影响合同生效。

《农村土地承包法》第52条第1款就是这样的规范，它规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先依法经村民自治表决，并“报乡（镇）政府批准”。

该条款的“四无”特点突出：（1）无设定理由，这种承包须经村民依法自治表决，《农村土地承包法》第48条还规定采用招标、拍卖、公开协商等市场竞争机制，是典型的可不设定行政许可的事项。（2）无实施机制，如何申请审核不得而知。（3）无法律后果，未批准即承包无须承担行政法责任。（4）无体系效应，未批准不影响办理登记。就此而言，该条款的批准没有法律实效，未批准不影响承包合同生效。

影响整个合同生效的行政审批

在行政审批规范中，前述四类之外的行政审批影响合同生效，它们只存在于法律、行政法规规定的特别情形，不是所有合同均如此，故批准为合同的特别生效要件。根据第502条第2款第2句，报批条款独立生效，不受行政审批影响，故而，所谓影响整个合同生效，是指未经批准，合同的给付义务及相关条款（下称给付条款）未生效。

（一）报批条款自始生效

所谓报批，即当事人向主管部门提出申请以求批准的启动机制。行政审批采用申请审核模式，主管部门须根据申请依法审核后，作出批准或不予批准的决定；未经报批，主管部门无权主动作为。报批不是当事人的行政法义务，是否及何时报批，由当事人自行决定，不报批或不按规定报批的，虽然主管部门不能作出批准或不予批准的决定，但当事人不因此承担行政处罚等行政责任。

由于行政审批规范不强制报批，这就给当事人留下不当拖延甚至拒不报批的空间，以至于合同可能根本无法生效，为防于此，民法的补救就很必要，第502条第2款规定报批可成为当事人的义务，通常由明示的报批条款约定。即便未予约定，也因为行政审批规范具有公开性，且适用于特定的交易领域，为该领域交易者所公知，当事人双方是在完全知悉并遵循的情况下订立合同，故而，按照行政审批规范要求行事（如准备规定的申请材料、及时报批），实为双方成立合同的前提共识，并内化为双方均应负担的协作义务。

就此而言，在民法中，报批不是可为可不为的选项，而是不可不为的义务，即使没有明示，报批义务也是合同的默示条款。

无论明示还是默示，报批条款均自始生效，之所以如此，固然因为从行政审批的运行规律来看，不报批就没有后续的合同审核，给付条款也就不可能生效，报批条款只有自始生效，才能实现当事人订立合同所追求的目的；更重要的是，行政审批规范指向的是给付条款，主管部门审核的是这些条款，报批条款不在审核范围，若把报批条款的生效也作为行政审批的民事后果，与比例原则显然不合。一言以蔽之，报批条款在合同成立时生效，当事人一方负有报批义务，另一方根据《合同编通则解释》第12条第1款有相应的履行请求权。

行政审批规范规定有权报批的相对人可为当事人双方，如《人类遗传资源管理条例》第22条规定，利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究的，由双方向主管部门提出申请，双方据此就报批负有协作义务。也可为一方，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年修订）第45条规定，划拨土地使用权的出租应经主管部门批准，出租人为申请人，但报批义务的履行仍需承租人的协作，如其应提供身份证明等材料，否则出租人无法报批。

这样一来，约定的报批义务人与前述规定的相对人不一致的，不能径直认为报批条款违法无效或履行不能，而应予合理解释。比如，划拨土地使用权租赁合同约定承租人负有报批义务，该约定明确表明双方通过报批促成合同生效的意图，在此基础上，承租人应向出租人提供相关材料，并承担报批费用；至于向主管部门报批，可由出租人按照规定自行而为或授权承租人代理而为。

在前述协作义务之外，当事人还会约定将一方的主给付作为报批的条件。比如，在划拨土地使用权租赁合同，出于防止承租人将来违约等目的，报批条款约定承租人先支付一定数额金钱、出租人后报批，这是双方根据实际情况进行的安排，既不违法也不背俗，没有否定的道理。但这看上去存在内在矛盾，即承租人只有在合同生效后才有支付租金的义务，而其根据前述约定在合同生效前就要实际履行该义务。

为了化解该矛盾，需合理解释前述约定：承租人先付款的目的主要是表明其将来履约的实力和诚意，而非用以交换出租人的报批行为，承租人付款和出租人报批之间不构成给付和对待给付的关系，出租人对承租人没有付款请求权；承租人付款是出租人报批的前置条件，不满足该条件的，出租人有权拒绝履行报批义务。

因此，承租人付款并不是为了履行（尚未生效的）支付租金义务，而是让报批的条件得到满足，使出租人无权拒绝报批。换言之，根据前述约定，承租人不付款的，出租人不能请求承租人实际履行，但有不履行报批义务的抗辩事由，能依法解除报批条款并请求承租人赔偿损失。这样能合理照料当事人双方的自治结果，又维持行政审批影响整个合同生效的控制作用。

概括而言，报批条款在合同成立时生效，其中有关报批义务人的约定即便与行政审批规范规定的相对人不一致，也不会无效或履行不能；有关把付款等主给付义务作为报批义务前提条件的约定也有法律约束力。

（二）给付条款在批准前未生效

主管部门作出批准决定的，应根据《行政许可法》第44条在作出后的10日内将其送达报批的相对人，批准于此时生效，故能影响给付条款生效的批准是指生效的批准决定。在批准决定生效之前，给付条款虽成立但未生效，当事人没有履行给付义务的请求权。根据《合同编通则解释》第12条第3款，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，法院应当判决驳回其诉讼请求。

在当事人没有故意规避行政审批规范的情形，如订立合同后准备报批，前述结论自无问题。反之，双方故意不报批并履行主给付义务的，若认为行政审批规范属于导致合同无效的强制性规定，那合同就会因此无效。这样一来，给付条款在批准前会例外地无效。该例外是否妥当，颇值深思。

首先，基于合同自由，合同本应成立即生效，但为了防止合同违背公益目的，行政审批规范对其进行预防性控制，对合同生效进行临时性禁止，使合同处于成立而未生效状态，行政审批因此属于行政法中的控制性许可，只要合同符合规范要求，主管部门一般应予批准。

换言之，只要当事人按要求报批，主管部门原则上应予批准，以解除对合同生效的禁止，恢复其本有状态，就此说来，行政审批规范的导向是批准，不予批准仅针对不合要求的例外情形，这意味着行政审批以促成合同生效为原则导向。在当事人故意不报批的情形，合同是否符合要求不得而知，仅因故意不报批就径直认定合同无效，与前述规范导向并不吻合。

其次，批准是判断合同符合公益目的的唯一标准，其逻辑反面是报批后主管部门决定不予批准，且该决定不可被撤销，这说明合同不符合公益目的，确定不生效。至于未报批的合同是否符合公益目的，因为没有批准或不予批准可予衡量，尚无法确定，这一点不因未报批是否出于故意而有差异。即便当事人故意不报批，合同也完全可能符合公益目的，只要报批即可获得批准。无视这种是否符合公益目的的不确定状态，径直将合同认定违法无效，与违法无效旨在保护公益的目的导向明显不符。

再次，行政审批规范把合同是否符合公益目的的判断权交给了作为行政主体的主管部门，原因无他，是因为与包括法院在内的其他公权力主体相比，主管部门处于市场管制和行政服务的第一线，更熟稔市场运作和行政规律，能更高效地引导当事人订立生效合同，能更恰当地实现公益目的。特别是在批准的规范要求需顺应时势变化而弹性调整时，赋予主管部门适度的裁量空间就不可或缺。

这样的权力配置具有法定性，除了法律、行政法规规定的主管部门，其他公权力主体无权作出合同是否符合公益目的的判断，这凸显了国家通过特别生效要件赋予行政主体事先判断权的特点。

在当事人未报批的合同未经主管部门评判时，法院虽然可从其他角度认定合同无效，如划拨土地使用权租赁合同未报批即履行，承租人是公务员等法律禁止从事经营者，法院可据此认定合同无效，但不能以违背《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条作为认定合同无效的事由，否则就越俎代庖，不符合公权力配置的法定机制。

最后，“给付条款在批准前未生效”表明“合同在批准后才能履行”之意，当事人有故意不报批就履行主给付义务行为的，在依法课以行政处罚等行政责任之外，再用确认合同未生效尚不能履行，以暂时否定履行结果——在批准时承认履行结果、在不予批准时彻底否定履行结果——的民事后果加以配合，就足以消除该行为的负效用，没有必要从根本上否定合同效力，使之无效。

其实，出于管制与自治恰当平衡的需要，在适用《民法典》第153条第1款时，要视强制性规定的不同内涵和目的来赋予合同相应的效力状态，并非只有无效这一种效果，故而，即便把行政审批规范作为与《民法典》第153条第1款对接的强制性规定，合同未生效即可实现规范目的的，无须施以更为强劲的无效，否则会过度限制合同自由，有违比例原则。

（三）给付条款生效的溯及力

给付条款在批准时生效，当事人应据此履行义务。问题在于，给付条款是自此面对将来生效，还是溯及至成立时生效，学理颇有争论，司法界也认为不无研究余地。本文认为给付条款生效应有溯及力，理由如下。

第一，为了预防给付条款违背公益目的，第502条第2款第1句以批准来限制其本应自始生效的法律状态，得到批准的，表明其自身符合公益目的，说明合同自由自始完全正当。也就是说，是因为给付条款符合公益目的，所以才获批准，而非因为批准才使其符合公益目的，批准不过是官方对给付条款符合公益目的状态的确认，同时恢复其本应自始生效的法律状态。

第二，行政审批旨在确保给付条款符合公益目的，至于其何时生效，除非影响到公益目的的实现，否则行政审批规范并不关切。这样一来，只要行政审批规范未明确限制，当事人也未把批准约定为生效要件，给付条款即应自始生效，这样才符合意思自治，否则会过度限缩合同自由，不合比例原则。

第三，行政审批与附停止条件合同的意定条件都是特别生效要件，有观点认为它们都有积极促成合同生效的特点，合同应在要件满足时面对将来生效。

不过，虽然意定停止条件与行政审批均为特别生效要件，但二者特质差异很大：前者是意思自治产物，能否成就客观上不确定，且合同在条件成就时才生效是当事人自愿追求的结果；后者源自行政审批规范及第502条第2款第1句的强制，在依法行政的限制下，主管部门是否批准的确定性很高，且当事人也无意愿表明给付条款在批准时才生效。基于这样的差异，两者在溯及力上不宜相提并论。

第四，有观点认为，未经批准的给付条款确定地未生效，不像无权代理行为那样在追认前悬置地未生效（也即效力待定），因而不符合溯及力的教义构造。这应可商榷，因为这两种未生效具有同质性，都是指合同成立且非无效，但暂时处于不能产生当事人预期法律效果的状态，这种状态是确定的，但没有终局性，其将来如何是不确定的，最后要么经由他方认可（批准或追认）而生效，要么被他方拒绝而不能生效。

第五，不认可给付条款生效的溯及力，不利于维持交易的确定性。比如，划拨土地使用权租赁合同约定承租人先全额支付租金，出租人后报批，主管部门在两年后才批准，该期间土地租金价格大幅下跌（以下称例1）。若给付条款生效没有溯及力，会产生不少问题，如承租人能否请求出租人返还未生效期间先付租金的利息？又如，在批准时，该交易影响承租人的债权人债权实现，出租人对此知悉，债权人为了保全债权能否行使撤销权？这些问题在一定程度上扰乱了当事人的法律关系，不利于交易的顺利推进。认可给付条款生效的溯及力，就没有上述问题，有助于维持交易的确定性。

影响某一条款生效的行政审批

私法形成行政行为的显著特点在于，民事后果是行政行为的附带后果，在甄别行政审批究竟产生何种民事后果时，公法政策考量在价值判断上占据优先地位，要据其规范目的并妥用比例原则而定，只有这样，才能在管制和自治之间达成平衡，上文有关导致合同履行障碍的行政审批以及报批条款自始生效的论述已显示这一点。把这一认识思路继续延伸，不难发现，除了影响整个合同生效的行政审批，还有仅影响某一条款生效的行政审批。

（一）基本内涵

按照前述认识思路，在行政审批规范针对的是全部给付条款，主管部门要全盘审核这些约定的情形，批准影响整个合同生效。比如，《人类遗传资源管理条例》第22条规定，利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究的，合作方、研究目的、内容、合作期限、成果归属、利益分配等约定内容均在审批范围。

又如，为了防止与规划用途不符的违规用地，也为了确保政府的土地收益不受损失，主管部门在审核划拨土地使用权租赁合同时，既审核承租人及其土地使用目的，又审核租金数额。这些条款均符合要求的，主管部门才能审核通过，批准放行，否则不予批准，这是全有或全无的结果，不存在部分同意、部分否定（如批准承租人租用条款、但不批准租金条款）的中间状态。这样一来，在批准前，整个合同未生效，当事人不能据此享有履行请求权。

不过，除了在人类遗传资源这样的事关公众健康、国家安全和社会公共利益的重大事项，行政审批规范采用审慎的全部管制策略，进而影响整个合同生效之外，这样的规范在其他领域不多见，因其无异于用行政管制卡住私人自治的命脉，具有浓厚的管制经济色彩，既不能充分发挥市场主体的主观能动性，也不能实现市场在资源配置中的基础地位，还不符合“放管服”的改革目标。

职是之故，随着我国社会主义市场经济的纵深发展，划拨土地使用权租赁合同批准的法律地位不再像《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的那样唯我独尊，在土地交易市场改革的基础上，《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》指出，建立划拨土地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳收益的，不再另行办理批准手续。可以说，主管部门要全盘审核全部给付条款的行政审批规范整体式微。

目前的行政审批规范大多都仅针对给付条款中的某一条款，表明为了实现特定的公益目的，法律、行政法规授权政府部门对合同约定的特定内容进行局部管控和有限介入，至于其他内容完全交由当事人自治，政府部门无权置喙。在这些行政审批规范中，最常见的是《商业银行法》第28条等规定的针对标的物转让条款的审批，主管部门有权审核的是受让人及股权比例等有关标的物转让的约定，价金等其他条款不在审核范围。

此外，也有针对其他条款的行政审批规范，如《电力法》第39条规定电网之间约定的互供电价应经主管部门核准，《数据安全法》第40条、《网络数据安全管理条例》第15条规定国家机关委托他人建设、维护电子政务系统以及存储、加工政务数据应经主管部门批准，《技术进出口管理条例》第16条、第35条规定技术进出口应经主管部门颁发进出口许可证，《公路法》第60条第3款规定收费公路收费经营期限的约定应予审批，等等。

沿循民事后果是行政审批规范的附带后果，应遵循比例原则来确定民事后果的一贯思路来看，就这些规范的适用，不宜认为未经批准整个合同未生效，否则后果失之过于宽泛。以《公路法》第60条第3款为例，即便主管部门对收费经营期限的约定不予批准，也只不过是该约定确定不生效，就此有纠纷的，法院可按照该条款规定的收回投资并有合理回报的原则加以处理，尚不至于连累整个合同不生效。也就是说，合同虽然具有整体性，但条款之间并非荣损与共的不可分离关系，不见得必须全部条款同时生效，完全会出现部分条款生效、部分条款未生效的局面，如股权转让协议未生效，作为其附件的股权转让过渡期安排协议生效。

在行政审批影响其所针对的某一条款生效就能实现规范目的时，当然不必影响整个合同的生效，这样的精准调整更符合比例原则。如前文所述，报批条款之所以自始生效，重要原因是其并非行政审批规范的指向对象。

问题在于，上述条款（收费经营期限约定、报批条款）与其他条款的可分性很明显，而双务合同中的给付义务和对待给付义务并非如此，二者有如胶似漆的发生上牵连关系，一者因无效而不发生，另一也不发生，在此约束下，顺理成章的推论是：行政审批规范虽然针对某一给付条款（如商业银行股权转让条款），该条款在批准前未生效，但基于发生上牵连关系，对待给付条款（如商业银行股权受让人付款条款）同样也未生效，从而能影响整个合同生效。不过，这种推论可值再议，主要表现为：

第一，发生上牵连关系与合同无效、未生效之间的关系晦暗不明，以无效的危房买卖合同为例，是因出卖危房义务违法无效而不发生后，付款义务基于发生上牵连关系也不发生，还是因合同无效本就把买卖双方义务含括在内，表现为发生上牵连关系，不得而知。这是一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的迷局，难以理出何为因何为果的清晰头绪，不宜把发生牵连关系作为推论基点，由此认为即便某一给付条款未生效，也一定导致对待给付条款未生效。

第二，发生上牵连关系是学理用语，具有描述性，是说在合同根源上，一方当事人承担的义务是他方承担义务的理由，这为履行、存续等功能上牵连关系提供了展开基础，从而能概括出牵连关系的全貌。与此相应，在判断某一给付条款效力时，发生上牵连关系并非必须考量的因素。

比如，意定停止条件是意思自治的产物，它不仅能附加在整个合同，也可附加于某一给付条款，后者在实践中远远多于前者，结果是条件成就前该条款未生效，该给付义务未发生，但其他条款自始生效，对应的给付义务业已发生。

又如，出租人拟定的租金条款违反租金管制规范，为了妥当保护承租人，仅该租金条款无效即可，其他条款仍有效，结果就是出租人只能请求承租人支付通常水平的租金，承租人的请求权不受任何影响。如果在这些情形把发生上牵连关系当成限制要素，就不会有前述效果，这实际上误读了发生上牵连关系的本性，进而陷入画地为牢式的教义自洽，不能妥当解决当事人的实际需求。

第三，就像当事人可选择把意定停止条件附在整个合同抑或某一给付条款身上，进而使整个合同或仅该条款未生效一样，立法者也有这样的选择权，在没有非常坚实理由可予支持的情况下，受制于发生上牵连关系，非让仅针对某一给付条款的行政审批影响整个合同生效，无异于不当限缩了立法选项，使其无法通过影响某一给付条款生效的方式来实现规范目的，有失比例原则的精细调整之道，不足为训。

总的来说，行政审批规范针对某一条款的，未经批准仅该条款未生效，其他条款不受影响。比如，《商业银行法》第28条仅针对股权转让条款，并不指向价金条款，结果就是在批准前，股权转让条款未生效，价金条款则自始生效。

（二）区分实益

无论行政审批影响整个合同或某一条款生效，二者有共性规范，比如，报批条款自始生效，约定的报批义务人与行政审批规范规定的报批人不一致的，还应对约定进行合理解释。又如，根据《合同编通则解释》第12条第1款，报批义务人不履行报批义务的，对方有权请求其继续履行报批义务，也有权解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。

不仅如此，二者还有共同结果。比如，主管部门不予批准的，商业银行股权转让条款确定不生效，已按约定付款的受让人可依法解除合同，请求返还。由于合同无效、确定不生效和解除时的价金返还规范一致，该结果与认为在主管部门不予批准，整个股权转让合同确定不生效时的结果没有差别。

尽管有前述共性规范和共同结果，但行政审批是影响整个合同生效还是影响某一条款生效，会导致当事人有不同的权利义务，在法律后果上的区分实益明显：

第一，在影响整个合同生效的行政审批，批准前的给付条款整体上没有实质约束力，当事人双方均没有履行请求权，批准因而影响了合同关系这一广义债之关系的生效。根据《合同编通则解释》第12条第3款，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，法院不予支持。

影响某一给付条款生效的行政审批影响的则是狭义债之关系，被指向的条款在批准前未生效，债权人一方没有履行请求权，如商业银行股权受让人不能请求转让人转让股权，价金等其他给付条款则自始生效，转让人能请求受让人按照约定履行，对此不能适用《合同编通则解释》第12条第3款。

第二，需经行政审批的合同处于专门领域，当事人双方均有相应的专业背景，对合同交易与行政审批挂钩的特点有充分认知。在此前提下，在行政审批规范针对标的物转让条款的情形，合同约定受让人先付款，转让人再报批的，不仅表明受让人有履约诚意，更表明双方对主管部门批准有充足把握，这样一来，令价金条款自始生效，将受让人付款作为先给付义务，应更符合当事人的真实意愿。

进而，一旦受让人不按约定付款，转让人不单取得了不履行报批义务的抗辩事由，还有权请求受让人付款，也有权依法解除整个合同，并要求受让人赔偿违反付款义务所导致的损失，即价款迟延支付期间的利息等履行利益损失。

若认为针对标的物转让条款的行政审批影响整个合同生效，就前述情形而言，受让人不按约定付款的，转让人仅取得不履行报批义务的抗辩事由，无权请求受让人付款，只能依法解除报批条款，要求受让人赔偿违反该条款的损失。由于包括付款义务在内的整个合同尚未生效，此时的相关损失主要为缔约费用、准备报批的费用等信赖利益中的直接损失，这样的赔偿力度较弱，与当事人的真意不符，不足以体现该约定的严肃性。

第三，在影响整个合同生效的行政审批，如在划拨土地使用权租赁合同审批，法院判决出租人履行报批义务而其不履行的，会导致合同目的不能实现，《合同编通则解释》第12条第2款允许承租人解除合同并请求损害赔偿。由于即便出租人报批也未必能得到主管部门批准，合同未必生效，故赔偿范围只宜参照违反合同的违约责任来定，在判断时要考虑获得批准的难易度、报批义务人拒不报批的主观恶性程度、整个交易的完成度和成熟度等要素。在此情形，出租人是报批义务人，其无权解除合同。

在影响某一条款生效的行政审批，如在商业银行股权转让合同审批，转让人拒不履行法院判决的，受让人自可根据《合同编通则解释》第12条第2款主张权利；反之，法院判决受让人履行付款义务而其不履行的，转让人亦可解除合同，并因解除而无须履行报批义务。

第四，行政审批规范针对的是标的物转让以外的其他给付条款的，在报批后主管部门不予批准时，是整个合同确定不生效还仅是该条款确定不生效，在后果上有区别。

比如，主管部门不予批准收费公路收费经营期限约定，若认为整个合同确定不生效，就无须适用合同解除规范，投资者根据《民法典》第157条就先行建造的公路设施有权请求折价补偿，其性质为不当得利返还，折价标准通常为市场价值或以其他合理方式计算的价值；若认为仅收费期限条款确定不生效，投资修路合同就属于以持续履行债务为内容的不定期合同，投资者可根据《民法典》第563条第2款的规定解除合同，由于给付和对待给付在当事人看来是等值的，合同关于未来收益的对价约定可作为折价补偿的标准。

第五，在影响整个合同生效的行政审批，如在划拨土地使用权租赁合同审批，出租人迟延履行报批义务而导致未获批准，合同确定不生效，承租人请求赔偿损失的，根据《合同编通则解释》第12条第4款，法院应根据《民法典》第157条处理。在影响某一条款生效的行政审批，如在商业银行股权转让合同审批，转让人迟延履行报批义务而导致未获批准，转让条款确定不生效，受让人有权解除合同，请求转让人承担违约责任。

第六，在影响整个合同生效的行政审批，讨论给付条款生效有无溯及力的主要意义，是为了维持交易确定性，而问题的关键出在价金条款，例1已显示这一点。把例1稍加改动：商业银行股权转让合同约定受让人先全额付款，出租人后报批，主管部门两年后才批准，该期间股权价格大幅下跌。若认为《商业银行法》第28条导致给付条款未生效，要想维持这笔股权交易，就应论证并承认价金条款的溯及力。

反之，若认为批准前仅股权转让条款未生效，那就无须论证价金条款的溯及力，因其自始生效，受让人显然不能请求转让人返还先付价金的利息；在批准时，受让人没有资力向其债权人清偿的，即便转让人对此知悉，也因价金早已完成支付，债权人无权撤销该笔交易。两相对比，就价金条款的生效时点而言，在认为行政审批影响整个合同生效的观点下，其论证成本远高于行政审批影响某一条款生效的观点。

结语

合同自由是最基本的交易自由，为了最大程度发挥民事主体的创造力，国家不能动辄干涉，但为了防止当事人滥用合同自由损及公益，国家要有必要的控制，法律、行政法规规定的针对某一种合同的行政审批就是典型。第502条第2款第1句把这样的行政审批规范引入民法，意欲通过批准来影响合同生效，以实现自治和管制的平衡。对此从公私法衔接的角度进行类型化分析，特别是根据行政审批规范目的并贯彻比例原则，可知行政审批有不影响或影响合同生效的两种民法后果，后一后果又可分为影响整个合同或某一条款生效两种，从而使行政审批与合同生效之间呈现出三种关系类型。

行政审批不影响合同生效的，包括报批条款和给付条款在内的合同自始生效，第502条第2款第2句因此不能得以适用。在此情形，报批是当事人应为的合同义务，违背者应承担违约责任，与此不符的《合同编通则解释》第12条的相关规定（如第1款的违背报批义务的赔偿责任、第2款的参照违约责任的赔偿责任等）显然也不能适用。

行政审批影响合同生效的，无论是影响整个合同生效抑或影响某一条款生效，根据第502条第2款第2句，报批条款均自始生效，这为《合同编通则解释》第12条的适用提供了契机，但如上文所见，二者在该条第2—4款以及其他相关民法规范的具体适用上存在一定差异。

由于所适用的法律规范不同，上述这三种关系类型不宜混淆，否则会造成公私法错位。但应特别注意的是，行政审批与国家治理方式密切相关，会随时势而变化，其民事后果因此也会有差异。比如，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条，批准会影响划拨土地使用权租赁合同的生效，但划拨土地使用权出租收益年度申报制度能替代批准，在实施该制度的地域，批准就不再影响划拨土地使用权租赁合同的生效。

这意味着，对行政审批规范需全方位解读，特别是在我国紧锣密鼓推进国家治理能力现代化，大力推动“放管服”改革的当下，必须全面把握会导致行政审批效用变化的关联因素，只有这样才能使其与民法精准衔接。比如，2024年修订的《矿产资源法》第17条确定了矿业权主要通过招标、拍卖、挂牌等竞争性方式出让设立的方式，与此前的行政许可取得方式迥异，该法第22条相应地规定矿业权通过登记转让，主管部门再审批转让合同已无意义。中