来源：行政执法与行政审判
发布日期：2026年04月26日
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本文关注德国行政行为的违法性关联问题，并与日本的违法性继承展开比较，重点分析义务施加行为与强制执行、土地征收、多阶段行政程序三类场景。文章指出，德国通说否定义务施加行为与强制执行行为的违法性关联，核心依据是行政强制执行与实体行政法的分离原则，仅在先行行为未产生不可争力、执行费用征收等少数情形下有限承认。土地征收中，规划决定具有先决效力，征收阶段遮断先行规划违法主张，缺乏违法性继承适用前提。多阶段程序里，法律明确排除效力时否定违法性继承，仅建筑预备决定可争议时，部分判例承认建筑许可继承其违法性。文章同时强调，德国较少肯定违法性关联并不意味着其不可争力的诉讼遮断效果强于日本，而是因起诉期限的起算限制、广泛认可起诉期限的原状恢复以及可通过课予义务诉讼请求依职权撤销行政行为等替代性权利救济路径缓和了该效果，使得在后续行为阶段争议先行行为违法性的必要程度较低。
作者简介
[日]人见刚，早稻田大学法学学术院教授、北海道大学名誉教授。
译者简介
李孟锐，海南大学纪检监察学院讲师。
文章来源
《苏州大学学报（法学版）》2026年第1期。
摘要
德国法中的“违法性关联”与日本的违法性继承概念类似。对于义务施加行为与强制执行行为之间的违法性关联，通说予以否定，尽管存在肯定违法性关联的学说和判例，但以义务施加行为尚未产生不可争力为前提。确定征收项目适格性的规划决定具有先决效力，在征收决定阶段已经遮断规划决定违法的主张。至于其他多阶段行政程序，在法律明确规定存续力的排除效力时，先行程序中已经提出或应当提出的异议不得在后续程序中主张，且异议期限届满后不得再提出异议，但在建筑预备决定仍然可以争议时，部分判例承认建筑许可继承其违法性。较少肯定违法性关联并不意味着德国法上不可争力的诉讼遮断效果强于日本，而是若干替代性的权利救济路径对此予以了缓和。具体而言，即使超出起诉期限，先行处分产生不可争力的情形也比较有限，而且广泛认可起诉期限的原状恢复，利害关系人也可以通过课予义务诉讼请求依职权撤销行政行为。因此，在后续行为阶段，争议先行行为的违法性在德国法上的必要程度很低。
关键词： 行政行为 违法性继承 违法性关联 不可争力 起诉期限 土地征收
在日本的行政法教材中，“违法性继承”是行政行为瑕疵理论必然涉及的议题，然而，与之相关的比较法研究却很少。尽管对于法国法中复数行政决定之间违法性抗辩成立与否问题的判例理论已经有了详细介绍，但与德国法相关的比较法研究极为匮乏。其理由可能是德国的违法性继承问题不像日本那样作在日本的行政法教材中，“违法性继承”是行政行为瑕疵理论必然涉及的议题，然而，与之相关的比较法研究却很少。尽管对于法国法中复数行政决定之间违法性抗辩成立与否问题的判例理论已经有了详细介绍，但与德国法相关的比较法研究极为匮乏。其理由可能是德国的违法性继承问题不像日本那样作为一般性的行政行为瑕疵理论加以探讨。在德国法上，“只要立法者将行政决定明确规定为行政行为并建构起权利保护的途径，且不违反《基本法》第19条第4款规定的有效权利保护要求，就不承认所谓的违法性继承理论”。作为结论，这一评价总体上是合理的，但本文将选取日本讨论违法性继承成立与否的几个典型领域，并简要审视德国在同类问题上的判例和学说。
首先，将概述德国关于以下两种情形的探讨，即在日本讨论行政处分的违法性继承时予以否定的典型情形——义务施加处分与强制执行处分之间的关系，以及较多肯定违法性继承的情形——《土地征收法》中事业认定与征收裁决之间的关系。
其次，还将介绍其他连续实施的行政行为，即多阶段行政程序之一的建筑预备决定与建筑许可之间关系的判例与学说，因为这种情况类似于日本东京都建筑安全条例案（日本最高法院2009年12月17日民集第63卷第10期，第2631页）。
最后，考察德国很少像日本那样一般性地讨论违法性继承理论的理由。在德国，源于短期起诉期限制度的行政行为不可争力的诉讼遮断效果被若干制度所克服，从而得到了相当程度的缓和。
一、行政强制执行中义务施加行为与
强制执行行为的关系
（一）行政强制执行与实体行政法的分离原则
如前所述，德国不像日本那样将行政行为的违法性继承问题作为一般性的行政行为瑕疵理论加以探讨。即便如此，德国也和日本一样广泛讨论了义务施加处分与其后续的强制执行行为(告诫、代执行等)，以及与执行相关的费用征收命令等的关系，还包括这些行政行为之间的“违法性关联”(Rechtswidrigkeits-zusammenhang)、“合法性关联”(RechtmäΒigkeitszusammenhang)或“牵连性”( Konnexität)。根据通说，两者之间的违法性关联与日本一样被否定。因为在德国联邦和各州的强制执行法中，应当予以执行的义务施加行政行为的合法性并不是强制执行的合法要件，只要义务施加行政行为有效，其强制执行就合法。
在判例中，联邦行政法院于1984年4月13日围绕建筑物改善命令的代执行费用征收决定的争议作出如下判决:“行政执行法的基本原则是......先行行政行为的有效性而非合法性，是作为最后强制手段的后续行为合法的条件。”联邦宪法法院于1998年12月7日围绕使用高压水炮强制驱离示威者的争议所作的判决，引用了联邦行政法院的上述判决，并指出:“使用高压水炮车进行直接强制的适法性判断，与命令他们撤离广场与道路所依据的处分是否合法，尤其与是否符合德国《基本法》第8条无关。因为在判断强制执行措施的合法性时，其依据的行政行为的合法性不在考量范围之列。这符合判例的一致见解和有力学说。”
因此，在针对强制执行行为的诉讼中，可以主张作为其根据的先行义务施加行政行为存在瑕疵，但这仅限于该瑕疵属于无效的情形。换言之，如果先行义务施加行政行为的瑕疵导致其无效，以此为前提的后续执行行为就会违法，这与在日本的讨论相同，因而在针对后续执行行为的撤销诉讼中，可以主张先行义务施加行政行为违法或无效。反之，如果义务施加行政行为只是(原始的)违法，则应当在其起诉期限内提起撤销诉讼;如果是(后发的)违法，则应当提起课予义务诉讼请求行政机关依职权撤销。在这两种情形下，均不得在针对强制执行行为的撤销诉讼中主张先行义务施加行政行为违法。
而且，从比较法的角度来看，值得注意的是德国法否定违法性继承的归因与在日本常见到的不同，其并非出于先行义务施加行政行为的特殊效力(日式的说法是公定力或不可争力)的要求，而主要是基于对强制执行处分实体法要件的传统理解，即区分行政行为要件和行政强制执行要件的行政强制执行与实体行政法的分离原则(der Grundsatz der Trennung von Verwaltungsvollstreckung und materiellem Verwaltungsrecht)的要求。
实际上，与日本《行政代执行法》不同，德国《联邦行政执行法》第18条第1款对强制执行的权利救济作了如下规定:“对作为强制手段的告诫(Androhung)，可以采用针对要求强制执行告诫的行政行为所容许的权利救济手段。如果告诫与作为其依据的行政行为同时作出，且该行政行为尚未成为权利救济或诉讼程序的对象时，针对告诫的权利救济手段延及该行政行为。如果告诫与作为其根据的行政行为分别作出，且该行政行为变得不可争议(unanfechtbar)时，则仅得以告诫本身造成权利损害为由，对告诫提起撤销之诉。”该规定中的最后一句明确规定了前述行政执行法与行政实体法的分离原则。
例如，埃里克森(Erichsen)等人的一般性解说论文如下。首先确认“在原理上，执行的合法性仅基于被执行的行政行为的有效性和可执行性，而非被执行的行政行为的合法性”的一般原则后，《联邦行政执行法》第18条第1款第3句规定:“对于作为强制手段的告诫，只有在被执行的行政行为变得不可争议后，以告诫本身造成权利损害为由提出撤销请求才有被支持的可能。”上述“规定超出了其适用领域，具体化了强制执行法的一般原则。根据该原则，除非(被执行的)基础行政行为(Grundverwaltungsakt)的瑕疵导致其无效，否则在行政强制执行程序中，该瑕疵原则上不在考量范围之列”。如果从字面上理解前述《联邦行政执行法》第18条第1款第3句的规定，那么在针对告诫的撤销诉讼中，作为其前提的义务施加行政行为的违法主张的遮断，仅限于义务施加行政行为变得不可争议时这一情形。即便不作这样的限定解释，将其适用范围拓展至义务施加行政行为仍然可争议时，义务施加行政行为与其强制执行行政行为之间的违法性继承通常也被否定。
因此，德国不承认义务施加处分和强制执行处分之间的违法性继承，与其说是因为义务施加处分具有不可争力或形式存续力，不如将其归因于与上述强制执行行为合法性要件相关的实体法问题。
（二）分离原则的例外
1．义务施加行政行为不可争议前的执行
在德国法上，只有在义务施加行政行为变得不可争议时，才能开始强制执行该行为，由于这是基本原则(《联邦行政执行法》第6条第1款)，因此没有必要对《联邦行政执行法》第18条第1款第3句进行扩张解释。实际上，即使没有超出对义务施加行政行为提起撤销诉讼的期限，即没有产生不可争力时，允许强制执行的例外情形也有很多。例如，公共捐税和费用征收(《行政法院法》第80条第2款第1项)、警察执行官(Polizeivollzugsbeamten)作出的不得延期的命令和措施(同款第2项)，以及由联邦法律或州法律特别规定的情形(同款第3项)、为了公共利益或利害关系人的重要利益而特别下令紧急执行的情形(同款第4项)等。
因此，当这种义务施加行政行为变得不可争议前被强制执行时，例如，在针对代执行告诫的撤销诉讼中，也可以主张作为其前提的义务施加行政行为违法(《联邦行政执行法》第18条第1款第3句的反对解释)，实际上这样的学说也随处可见。特别是，皮茨克(J． Pietzcker)最近的一篇论文对强制执行与实体行政法的分离原则，以及由此产生的义务施加行政行为与强制执行行为之间的违法性关联否定理论提出了质疑，进而作出如下重要论断:义务施加行政行为有效且可以执行，与其违法是不同的维度，二者可以并存。
顺带一提，在先行处分尚未产生不可争力的阶段，由后续处分继承其违法性的肯定论在日本不受重视，这是因为尚未超出先行义务施加处分的起诉期限，因此应当在针对该处分的撤销诉讼中主张其具有违法性，没有必要以执行行为违法为由认定义务施加处分违法。如后所述，这种理解在德国也是通说。
警察执行官依据《行政法院法》第80条第2款第2项的规定采取即时措施的，警察执行官作出的义务施加行为与其强制执行的时间由于极其接近而成为一体，主张适用所谓的牵连性原则才是恰当的，即只有作为第一次行为的义务施加行为合法时，作为第二次行为的强制执行行为才合法，此种情形下存在与前述通说不同的承认违法性继承的学说。另外，在义务施加行政行为与告诫同时进行时，根据《联邦行政执行法》第18条第1款第3句的明文规定，在针对告诫的撤销诉讼中，尽管可以围绕义务施加处分的违法性进行争议，但其通常不被认为是违法性继承。
2．强制执行后费用征收决定的违法性继承
如果在提起义务施加行政行为的撤销诉讼前或诉讼系属期间，以紧急执行令等方式强制执行，并且已经达成(Erledigen)行政行为的效果，则针对该行为的撤销诉讼的(狭义)诉的利益将消失，从而不得不驳回该撤销诉讼。因此，在这种情形下，应当允许在针对强制执行行为，特别是强制执行所需费用的征收决定(Kostenbescheid)的撤销诉讼中主张义务施加行政行为具有违法性，在此范围内，既有认可继承义务施加行政行为违法性的学说，也有相同意旨的判例。
这种学说中具有代表性的是恩德斯(C · Enders)的学说，他提出了如下论据。作为代执行对象的行政行为，其赋予的一次性作为义务因履行完毕而达成效果，其效力也应当随之消灭，其执行名义(执行力)并不延及后续的执行费用征收命令。执行费用的征收依据是对此予以规定的行政执行法，而非义务施加行政行为的效果。执行费用的征收决定不是意图实现行政行为所课予义务的强制执行程序的一环，而是与之不同的行政行为。作为执行后其费用负担的救济，可以对先行义务施加行政行为的执行提出结果排除请求，这与承认行政行为效果的达成并不矛盾，为了免除费用负担而对义务施加行政行为提起不必要的撤销诉讼，反而会给相对方造成负担。如果通过执行已经达成义务施加行政行为的目的后，出于法安定性的要求，无需承认该行政行为的合法性存在例外。
在判例中，也有针对警察根据驱离命令实施警车移送所产生的费用负担决定提起的诉讼，尽管该案涉及特定州法律的适用，但联邦宪法法院于2010年7月29日作出的判决指出:“根据下萨克森州《行政费用法》第11条第1款，在审查以费用负担决定形式提出的国家履行请求权的合法性审查框架内，必须同时审查作为该决定基础的职务行为的合法性。”
此外，在联邦行政法院于2014年5月8日作出的判决中，一位来自加纳的原告提出的难民认定申请被拒绝，为强制驱逐该原告，其被要求在警官陪同下前往大使馆进行必要的国籍认定，其对依据警官陪同的到场命令所产生费用的征收决定提出异议，裁判意见如下:“原告虽然没有对要求在警察陪同下前往大使馆面谈的到场命令(附有诉讼手段的提示)提起诉讼，但不妨碍法院审查根据该到场命令所实施的面谈的合法性，因为该行政行为在起诉期限内执行并产生法律效果。行政行为存续力(Bestandskraft)的效果(特别是通过行政行为的不可争性来确保法的安定性)不排斥费用征收实施框架内的附带审查(Inzidentprüfung)。由于目标行为已经实施，其间受限的撤销诉讼不再被受理。既然到场命令是费用征收的法律依据，原告能够采取的手段仅限于对费用征收提出异议。在此种情形下，如果要求原告对已经实施的到场命令提起继续确认诉讼( Fortsetzungsfeststellungsklage)，那么为了将该诉讼结果转移至撤销诉讼中，原告还需要继续提起诉讼。这会加重原告权利保护的负担。”
然而，多数说和主流判例认为，强制执行的合法性要件仅是存在法律上可执行且有效的义务施加行政行为;即使是违法的行政行为，也具有权原功能(Titelfunktion)(日式的说法是执行力)，即使义务施加行政行为已经执行完毕，其仍可作为征收执行费用的权原，所以义务施加行政行为的效力还在持续，对其提起撤销诉讼的诉的利益没有消失;针对尚未产生不可争力的义务施加行政行为，可以通过以下途径寻求权利救济:在提起撤销诉讼的同时申请停止令或恢复停止效果(《行政法院法》第80条第5款)，或通过行使义务施加行政行为的执行结果去除请求权(《行政法院法》第113条第1款第2句)和继续确认诉讼(《行政法院法》第113条第1款第4句)的方式进行争议。因此，即使在上述情形下，多数说和判例总体上也不承认违法性继承。
但是，关于，亚克尔(N · Jäckel)在提到上述联邦行政法院2014年判决的同时阐述了违法性继承肯定说。即使是违法的行政行为，只要有效，其执行就合法，同时承认行政行为的权原功能，但仅限于代执行等强制执行行为，并不包括费用征收措施。假如义务施加行政行为的权原功能延伸至费用征收，则属于扩大的权原功能(erweiterte Titelfuktion)，对其予以承认需要法律的明文规定，然而并没有这样的规定。因此，费用支付义务的成立要求作为其依据的行政措施是合法的，如果作为根源的义务施加行政行为违法，则与其义务履行有关的费用征收也会违法。
另外，关于，尽管可能有那样的权利救济手段，但从普通人的角度来看，对费用征收决定而非已经执行的行政行为提出异议是很自然的，所以为了有效地保护权利，也有学说主张行政机关应当作出可以对义务施加行政行为进行争议的提示，如果没有提供权利救济手段的提示，则应当适用《行政法院法》第58条第2款规定的一年起诉期限。
此外，还有学说首先区分为了防御危险而作出义务施加行政行为及其执行的第一阶段，以及后续费用负担的第二阶段。该学说认为，即使在第一阶段重视迅速实现行政目的等，但在上述目的实现后费用负担的第二阶段，应当更重视实体正义与合法性。因此，应该肯定作为费用征收决定基础的义务施加行政行为具有违法性的主张。
而且，从广义上讲，关于行政强制执行程序中采取代执行告诫等强制执行措施与执行费用的征收决定之间的关系，后者以前者的合法性(而非有效性)为前提，因此通说和判例认为前者的违法性由后者继承，这与日本的通说相同。
3．不以义务施加行政行为可争性为前提的例外
迄今为止，关于强制执行程序中先行行政行为与后续行政行为之间违法性关联的讨论，在许多情形下均以先行行政行为仍可争议为前提。然而，也存在不以此为前提而例外地承认违法性关联的讨论，所以对此予以介绍。
首先，在行政机关明知义务施加行政行为违法却仍予执行的权力滥用情形下，有学说和判例承认义务施加行为与执行行为之间存在违法性关联。这一例外也被作为通说的违法性继承否定论的代表论者波尔舍(Ｒ · Poscher)所承认，他解释说，这是因为在实施强制执行时的裁量范围内当然需要考虑依法行政原理，警察不能执行他们认为是非法的行政行为。在此情形下，与其说先行义务施加行政行为的瑕疵由后续强制执行行为所继承，毋宁说强制执行行为本身就存在瑕疵。
其次，在义务施加行政行为的内容不明确时，也有学说和判例承认，在针对执行行为的诉讼中可以主张作为先行行为的义务施加行政行为违法。曼海姆高级行政法院于2013年1月10日作出的判决对此作出了判示。在授予原告的奶牛场建设许可中有一项附款，要求附属的挤奶棚如果不是用未加工的木板铺成的，则必须使用朴素的景观颜色。由于铺木板之处的外墙被涂成绿色，行政机关以违反附款为由对其处以400欧元的强制金(Zwangsgeld)。法院对该案做了如下陈述，支持了原告的撤销诉讼:“若行政行为因内容不明确( Unbestimmtheit)而难以执行，则此种瑕疵将导致该措施被排除在行政执行措施之外。即使此种不明确性仅导致行政行为违法而尚未达到无效的程度也是如此。因为有效(具有存续力或立即执行的可能)但内容不明确的行政行为是不能执行的。行政执行法的基本原则是在判断执行措施的合法性时，无需考量其基础行政行为的合法性，但这一原则存在例外。基础行政行为的不确定性‘感染’(infizieret)了为实施这些行为而采取的执行措施。”
虽然该判决认为，义务施加行政行为的义务即使不明确也不必然导致其无效，但在德国，如果施加义务的内容不明确，则有可能被视作该行政行为无效的事由。如果是这样，其违法性自然会成为后续处分的违法事由，这会被当作与违法性继承不同的问题。
（三）小结
与日本相同，德国行政执行上的行政行为(代执行等)在产生不可争力后，其违法性也会被执行费用的征收决定所继承。然而，就义务施加行为与其强制执行行为之间的关系而言，在先行义务施加行为变得不可争议后，在针对强制执行措施的撤销诉讼中，基本没有主张义务施加行为违法的余地。但是，如果在义务施加行为变得不可争议前进行了强制执行，在针对强制执行或费用征收处分的诉讼中，存在允许主张先行义务施加行为违法的少数说和判例。
二、土地征收程序上的违法性继承
《土地征收法》中事业认定与征收裁决之间的关系，被认为是日本承认违法性继承的典型例子。以下将简要审视德国法中与此有关的探讨。
首先，德国土地征收的立法权限由联邦与州竞合管辖(德国《基本法》第74条第14项)，并不像日本那样存在统一的《土地征收法》。其履行征收程序的情形有以下几种类型:其一，个别法律规定了与公路、铁路、机场、运河等社会基础设施相关的各项事业的规划确定程序(Planfeststellungsverfahren)，根据该程序确定的事业规划实施征收。其二，市、镇、村等根据《联邦建设法典》规定的地区详细规划(Bebauungsplan)，为城市道路等用地而实施征收。其三，根据各州制定的征收法实施征收。
以下将简要介绍这三种情形下的征收程序，并探讨是否存在与日本类似的违法性继承问题。
（一）根据个别法律规定的规划确定程序决定的事业规划实施征收
对于因实施公路、铁路、机场、运河等大型公共事业而实施的征收，先作出规划确定裁决，随后开展征收程序。规划确定裁决(《联邦行政程序法》第74条)是由利害关系人参与的，经过对诸多公共利益和利害关系人的私人利益等进行慎重衡量的规划确定程序(《联邦行政程序法》第72条以下)后作出，具有相当于征收事业认定的效果，并产生拘束征收机关的先决效力(Vorwirkung)。例如，《联邦长途公路法》(FStrG)第19条第2款规定:“已确定或批准的规划应作为征收程序的根据，并拘束征收机关。”《普通铁路法》(AEG)第22条第2款和《旅客运输法》(PBefG)第30条第2款也有类似的规定。《联邦水路法》(WaStrG)第44条第2款规定:“根据本法确定企划(Vorhaben)时，确定的规划应作为征收程序的根据，并拘束征收机关。”《能源经济法》(EnWG)第45条第2款规定:“在前款第1项的情形下，没有必要进一步确定征收的适当性。已获批准的规划将作为征收程序的根据，并拘束征收机关。”
因此，根据规划确定裁决作出的土地利用决定在征收程序中不能变更，是否进行征收的问题在随后的征收程序中不再被考量，被征收土地的所有人不得主张该事业对于公共福祉而言没有必要，或者无法通过使用其土地来实现该事业。征收决定中可以决定的事项只剩下征收的形态(是否有必要剥夺所有权、设定使用权是否已经足够、替代地的供给等)和补偿金额等问题。
此外，与日本关于事业认定与征收裁决之间关系的通说和多数判例不同，在德国，这种先决效力也适用于法院对征收的合法性审查，被征收人必须在针对该规划确定裁决的撤销诉讼中对征收事业的适格性、 地点和规模提出异议。反过来说，即使是允许规划裁量的规划确定裁决，也必须遵守与征收法效果相契合的各项标准(说明征收事业具有合理必要性的理由、意图在各种利益间取得均衡的利益衡量义务)，这一点也将在针对该规划确定裁决的诉讼中由法院进行审查。
（二）市、镇、村等根据《联邦建设法典》规定的地区详细规划为城市道路等用地实施的征收
《联邦建设法典》第85条第1款列举了该法承认的征收情形，其中第1项规定，根据已经确定的地区详细规划利用土地，或者为了此种土地利用做准备，可以实施征收。在此种情形下，征收只是为了市、镇、村或公共需求者乃至开发主体的利益(《联邦建设法典》第87条第3款)。
地区详细规划以市、镇、村条例的形式制定(《联邦建设法典》第10条第1款)，其不具有行政行为的效力，也不像规划确定裁决那样具有对征收程序的先决效力。其结果是，在征收机关的征收决定中(《联邦建设法典》第112条)，具体征收事业的适格性和必要性与征收补偿问题被一体地判断。因此，此处不存在作为违法性继承问题前提的先行与后续的复数行政行为。而且，征收机关应当寻求事业人和土地所有人等利害关系人之间的合意，如果达成合意并登记，同样被视为不可争议的征收决定。换言之，在针对作为后续行为的征收决定的撤销诉讼中，可以主张作为先行行为的地区详细规划具有违法性。然而，由于地区详细规划并非行政行为，因此不构成固有意义上的“违法性继承”，而是承认广义上的违法性继承，即包括立法行为等在内的广义先行行为的违法性由后续行为继承。
此外，与日本不同，德国仅针对下列情形规定了特别诉讼的途径，即“根据《联邦建设法典》颁布的条例”“根据《联邦建设法典》第246条第2款颁布的法规命令”“其他在位阶上低于州法律的法规定，前提是州法律对此作出了规定”(《行政法院法》第47条第1款)，这为早期阶段的诉讼手段开辟了道路。这就是规范审查诉讼(Normenkontrolle)。而且，虽然该诉讼的起诉期限仅限于条例等公布后一年(《行政法院法》第47条第2款第1句)，但经过该期限后，在针对条例或法规命令适用有关的行政行为的抗告诉讼中，也可以主张作为其依据的条例等具有违法性(附带审查)。因此，在针对征收决定的撤销诉讼中，仍可请求对作为征收决定前提的地区详细规划进行合法性审查，不会因为存在这种抽象的规范审查诉讼途径而被排除。
（三）不以法定规划为前提而基于各州征收法实施的征收
各州的征收法主要适用各州行政程序法规定的正式程序(förmliche Verfahren)。行政程序法的正式程序与《联邦行政程序法》第10条及以下规定的适用最低限度的程序规定的非正式程序(nichtförmlicheVerfahren)不同，其对利害关系人的权利有重大影响的行政行为设置了更为严格的程序，具体包括:证人证言(该法第63条以下)、鉴定人的鉴定(该法第65条)、利害关系人的听证请求权、证人和鉴定人出席询问与核实的权利、质问请求权(该法第66条)、口头辩论的保障(该法第67条和第68条)、附理由的书面决定主义(该法第69条)等。这些正式程序只有在个别法律特别规定时予以适用(该法第63条第1款)，各州土地征收法通常规定适用各州行政程序法规定的正式行政程序。
例如，根据巴登－符腾堡州的《土地征收法》，征收是由行政区长官经过征收委员会的口头审查程序(该法第23条)作出决定的(该法第17条)。如果在该口头审查程序中达成合意，则直接执行征收程序(该法第27条第2款、第36条第1款)，如果未达成合意，征收委员会将决定是否进行征收，在该积极决定中一并决定征收的合法性和补偿金额(该法第28条)。当该决定变得不可争议且支付补偿金或预付款时，即可实施征收(该法第32条)。因此，在此种情形下，德国法没有像日本《土地征收法》那样分成“征收事业的适格性认定”与“确定个别土地的征收和补偿金额的征收裁决”两个阶段，从一开始就没有讨论违法性继承的前提。
但是，根据该州的《土地征收法》，在征收事业涉及多块土地，以及征收机关认为适合召开规划确定程序时，也可以在征收程序的通知前启动规划确定程序(该法第24条第1款)。关于这一程序，可以准用该州的《行政程序法》对规划确定程序的规定(该法第24条第2款)。在此种情形下，可以区分为规划确定裁决和征收决定两个阶段，如果在规划确定过程中围绕事业的可接受性和实现方法作出具有约束力的决定，且该决定变得不可争议或者可以立即执行时，其将作为后续征收程序的基础，并拘束征收机关。不仅如此，在规划确定程序中，基于事实而被规划排除的异议将不得再次提起(该法第25条)。这与根据《联邦长途公路法》或《水路法》等特别法经由规划确定程序作出规划确定裁决的先决效力具有相同效果。
根据德国各州土地征收程序的上述结构，似乎没有像日本那样探讨事业认定与征收裁决之间的违法性继承的余地。
（四）小结
如上所述，在德国的土地征收程序中，各州征收法没有规定先行与后续的行政行为，所以缺乏讨论违法性继承的前提。在根据《联邦建设法典》的地区详细规划实施征收时，由于以条例的法规形式作出先行决定，实质上承认了广义的违法性继承，但这并非日本所关注的违法性继承问题。此外，即使在以规划确定裁决的行政行为形式作出先行决定时，在其决定阶段已经充分吸纳土地所有人等利害关系人的参与，且法律规定了先行决定阶段对后续程序的拘束力(先决效力)，明确排除在后续的征收决定阶段追溯先行决定违法的主张。
三、多阶段行政决定程序中先行行政行为与后续行政行为的关系
（一）《联邦排放控制法》和《原子能法》中预备决定与部分许可的排除效力
连续累加行政行为的多阶段行政程序(gestuftes Verwaltungsverfahren)的典型例子是《联邦排放控制法》《原子能法》以及建筑法等领域的预备决定和部分许可制度。
预备决定是许可目标事业是否符合个别许可要件的拘束性决定，例如根据《原子能法》第7条之a作出符合原子能设施选址等许可要件的预备决定、根据《联邦排放控制法》第9条作出符合设施选址和其他个别许可要件的预备决定、根据州建筑法(如《巴登－符腾堡州建筑法》第57条、《巴伐利亚州建筑法》第71条等)作出符合建筑规划法等许可要件的建筑预备决定，这些决定本身不具有承认任何活动的形成性效果，仅对许可要件的事实具有确认性效果。如果在预备决定的不可争性发生后两年内没有申请许可，这种确认性效果将消失。
与之相对，部分许可并不是满足部分许可要件的认定，而仅是目标设施安装或操作一部分的目标设施安装工程或运行等行为的最终许可(例如《联邦排放控制法》第8条、《原子能法程序令》第19条)。为了获得该许可，需要对设施安装等作出肯定的临时总体判断(die vorläufige Gesamtbeurteilung)(《联邦排放控制法》第8条第1款第3款、《原子能法程序令》第18条第1款)，据此认定该设施整体安装和操作不存在根本性的障碍。
而且，《联邦排放控制法》第11条规定:“在部分许可或预备决定已经作出且产生不可争力后的设施设置与运行的许可程序中，不能根据先行程序期限内已经援用的事实，或者从公示的文件中推断原本应当援用的事实作为依据提出异议。”《原子能法》第7条之b也有相同的规定。这种排除异议(Präklusion)机制以该行政行为的不可争性为前提，所以被称为存续力的排除效力(Bestandskrafts—Präklusionswirkung)。
此外，排除效力还包括对申请文件公示程序结束后所提异议的排除，即权利丧失的排除效力(Verwirkung—Präklusionswirkung)。《联邦排放控制法》第10条第3款第4句和第5句规定:“公众可以在公示期结束后两周内，以书面或电信形式向主管机关提出异议。如果涉及基于产业排放指南的设施，其期限为一个月。异议期限届满后，许可程序中非基于特殊私法权原的异议均被排除。”《原子能法程序令》第7条第1款第2句也有相同的规定。由于前者的排除效力是将行政程序上先行的部分许可或预备决定的异议事由排除于后续程序，所以被称为纵向排除(vertikale Präklusion)，后者从时间上排除了公众对包括最终许可在内的行政行为的异议，因此被称为横向排除(horizontale Präklusion)。在1969年引入预备决定和部分许可制度时，确立了纵向排除效力，并将此前规定横向排除效力拓展至与先决的预备决定或部分许可相关的异议对象的瑕疵事由。至于后者的横向排除效力，学说上存在其仅排除行政程序中的异议(程序排除效力)还是也排除行政诉讼中的异议(实体排除效力或诉讼排除效力)的争议，通说和判例采用了诉讼排除效力说。根据通说和判例，在预备决定或部分许可阶段，如果在其起诉期间内提出的撤销诉讼中没有主张的违法事由，也不得在针对后续许可的撤销诉讼中主张。因此，《联邦排放防止法》第11条和《原子能法》第7条之b明确否定了本文所讨论的违法性继承问题。
然而，对于建筑法上的预备决定，该法没有规定这种排除效力。因此，对于建筑法中的建筑预备决定与以此为前提的建筑许可之间的关系，判例上有不同的理解，学说上也有较大争议。
（二）建筑预备决定与建筑许可之间的违法性继承
1．联邦行政法院的判例
在德国，讨论相当于行政行为违法性继承问题的事例是建筑预备决定(Vorbescheid)，尤其是具有肯定建筑预定地的土地利用符合建筑规划法的建筑利用许可(Bebauungsgenehmigung)性质的建筑预备决定，与判断该建筑物安全性等符合建筑规制法上的要件后作出的建筑许可(Baugenehmigung)之间的关系。在作出审查和判断建筑预定地的土地利用是否符合建筑规划法的建筑预备决定(先行处分)的基础上作出最终的建筑许可处分(后续处分)时，邻人可否在针对建筑许可处分的撤销诉讼中主张在先行处分中予以肯定的建筑不符合建筑规划法，判例和学说对此一直存在争议。
首先，正如已经在《联邦排放控制法》和《原子能法》中看到的，这种建筑预备决定是对该建筑预定地具有土地法上的建筑规划法的建筑可能性的认定，属于建筑许可的准备部(vorweggenommerner Teil derBaugenehmigung)，通说和判例认为这不仅是行政承诺(Zusage)，还具有行政行为的性质。因此，联邦行政法院后来在1984年2月3日的判决中提到，即使对该建筑预定地采取了变更禁止措施，或者因为制定新的建筑详细规划等而产生法律状态的变更，预备决定仍然具有与建筑许可相同的法拘束力，在后续的建筑许可中不再审查在预备决定中已经确定的事项。
然而，联邦行政法院于1983年12月9日所作的判决，涉及经过承认既有建筑详细规划存在例外的预备决定之后作出的建筑许可，邻人对其提起撤销诉讼的案件，判决意见如下。首先，在建筑预备决定变得不可争议后，该决定中认可该建筑符合建筑规划法的判断已经被终局性地确定，随后作出的建筑许可只能被编辑性地接受(redaktionelle Uebernahme)，这部分并非建筑许可原本应当规范的对象，不能在建筑许可的撤销诉讼中请求审查这部分的合法性。反之，如果预备决定仍然可以争议，则预备决定中根据建筑规划法作出的合法性认定和根据建筑许可作出的处分部分(建筑自由的恢复)共同组成一个建筑许可的机制(两者的一体性)，因而在针对建筑许可的撤销诉讼中，也要审查先行预备决定的合法性。
在作出建筑预备决定或建筑许可时，主要由该处分的第三方邻人对其合法性提出异议，但邻人不会收到预备决定的通知，因而在德国，预备决定在涉及邻人的关系时基本不会产生不可争力，唯一需要考虑的是根据诚信原则的权利丧失法理而导致丧失提起诉讼权的问题(与日本不同，德国撤销诉讼的起诉期限的起算点是告知附理由说明的行政行为的时点，参见《行政法院法》第70条和第74条)。因此，没有被告知预备决定的第三方邻人可以在很长一段时间内对预备决定提起撤销诉讼，不过有判例考虑到，如果在对预备决定提起争议前或争议期间获得了最终的建筑许可，建筑许可将产生存续力(不可争力)。
然而，有学者对承认这种预备决定的违法性由最终许可所继承的判例提出了以下批评。其一，预备决定作为一个行政行为，即使在不可争力产生前，其对建筑在建筑规划方面的适合性所作的认定也具有行政行为的拘束力(日式的说法是公定力)，建筑许可机关和行政法院都应当尊重其效力。其二，《原子能法》和《联邦排放控制法》规定的多阶段行政程序与建筑许可程序相似，其旨在分阶段审查和认定复杂情况，所以在作出预备决定后的建筑许可中，该建筑是否符合建筑规划法规不再是建筑许可审查和规范的对象，在针对建筑许可的撤销诉讼中，其违法性不能成为法院的审查对象。其三，如果第三方邻人针对仍然可以争议的预备决定提起撤销诉讼，从而产生执行停止效力，则已经取得的建筑许可会因为部分丧失法律依据而违法。如果第三方邻人在诉讼中胜诉并获得撤销判决，建筑许可自然也被认定为违法，因此其在权利保护方面并无欠缺。
联邦行政法院于1989年3月17日作出的判决对上述问题和批评均给予了一定的回应，该判决维持了1983年判决的结论，并与1984年的判决保持一致，同时详细阐述了理由。根据该判决，第一，适用于《原子能法》中部分许可程序的多阶段行政程序的一般原则(Die allgemeine Grundsätze gestufter Verwaltungsverfahren)，不能无限制地基于建筑法的建筑许可程序(经过建筑预备决定后作出的建筑许可)被接受。第二，分开讨论预备决定对行政机关、建筑业主、第三方邻人的拘束力，行政机关应当接受预备决定的内容，建筑业主可以援用该预备决定，但对于第三方邻人，只要预备决定尚未产生不可争力，即可不受其拘束而提出异议。进而在作为最终处分的建筑许可中，只要对预备决定是否符合建筑规划法的判断仍然可以进行争议，就不是终局性判断，而由建筑许可机关在颁发建筑许可时重新作出第二次决定(Zweitbescheid)。因此，对于主张该建筑不符合建筑规划法的第三方邻人，只要建筑许可中再次对该建筑是否符合建筑规划法作出认定，其即可在针对建筑许可的撤销诉讼中主张预备决定违法。
2．学说的批判
这种以先行行政行为的可争性为前提，由后续行政行为继承其违法性，从日本法视角看来属于温和的德国判例的“违法性继承”论，其在学说层面遭到了有力批评。
首先，申科(W．－Ｒ．Schenke)提出了如下的批评观点。在预备决定变得不可争议后，后续的建筑许可阶段仅是汇编地接受预备决定的确认内容(即对该建筑的建筑规划符合性地认定)，但在预备决定仍可争议时，建筑许可中再次就预备决定内容作出第二次决定的判例观点损害了预备决定制度的意义和法的安定性，违反了分阶段具体化最终决定的分阶段许可程序的基本原则。因为分阶段行政程序的基本原则向来被理解为以预备决定和部分许可等早期阶段行为作为行政行为而具有拘束性，在承认第三人撤销诉讼权(Anfechtungsbefugniss)的同时课予其撤销负担(Anfechtungslast)，从而确保法的安定性、改善程序预期、加快推进程序、减轻事业人的负担以及引进最新的科学知识。
此外，对于建筑邻人的第三方权利保护而言，也有学者批评这是一套不必要的法律构造。正如对判例予以批评的学说所述，只要预备决定仍然可以争议，就可以提起撤销诉讼，因此在针对建筑许可的撤销诉讼中，没有必要承认预备决定违法的主张1989年的判决似乎假定，在作出建筑许可后，对预备决定提出异议并没有意义，对后者提起撤销诉讼的诉的利益将消失，但持相反观点的学说认为，即使已经作出建筑许可，请求撤销其前一阶段预备决定的撤销诉讼的诉的利益不会消失。事实上，联邦行政法院后来也在判决中明确，针对建筑预备决定的撤销诉讼的诉的利益不会因建筑许可的颁发而消失。因此，根据判例，如果建筑许可是经过预备决定后作出的，并且前者仍然可以争议时，第三方邻人可以对预备决定和建筑许可提起撤销诉讼。
该学说还认为，即使建筑许可处分变得不可争议，而且可以争议的预备决定被撤销(无论是依职权撤销还是诉讼撤销)时，邻人也可以根据《联邦行政程序法》第51条请求重启程序。在申请重启的审查中，不是审查建筑许可能否依职权撤销或撤回，而是再次审查该建筑许可是否符合建筑法规，所以预备决定的撤销会对该建筑不符合建筑规划法的认定产生拘束力，建筑许可自然也会被撤销。此外，申科认为预备决定被诉讼撤销时，以预备决定为前提的建筑许可将因类推适用《行政程序法》第44条第4款(行政行为部分无效的规定)而失去建筑许可效果，原本也没有申请重启程序的必要。
综上，批评说主张基于确保第三方邻人的权利救济途径的立场，在作为后续行政行为的建筑许可的撤销诉讼中，没有必要承认作为先行行政行为的预备决定存在违法的主张，相反，由于没有超出预备决定的起诉期限，邻人可以对预备决定提出异议。即使预备决定的违法性在其变得不可争议后产生，也不应在针对建筑许可的撤销诉讼中争议，而应在请求依职权撤销预备决定的课予义务诉讼中争议。
3．若干比较法的检讨
联邦行政法院的上述判例认为，在建筑预备决定变得不可争议后，在建筑许可阶段不再决定该建筑是否符合建筑规划法，因而不能以建筑规划法上的违法事由主张建筑许可违法。这些判例与日本典型的违法性继承论有着不完全相同的旨趣，后者认为即使先行处分变得不可争议，也允许在后续处分的撤销诉讼中通过主张先行处分的违法事由从而撤销后续处分。然而，仅限于预备决定仍然可以争议时，以及在先行行政行为和后续行政行为形成一系列程序，两者成为一体从而产生一定的法律效果时，在作为后续行政行为的建筑许可的撤销诉讼中，可以主张作为先行行政行为的建筑预备决定(由于建筑预备决定被视为确认性行政行为，因此对于申请建筑是否符合建筑规划法规的判断不应视为建筑预备决定的要件加以认定，而应作为其法律效果本身)具有违法性，也可以评价为肯定了在日本所言的一种违法性继承。
然而，从1989年判决结论的论据来看，这些议论似乎与日本的违法性继承论不同。因为该判决认为，只要建筑预备决定尚未产生不可争力，建筑许可机关即可在颁发建筑许可时再次认定该建筑是否符合建筑规划法(第二次决定)。换言之，根据判例，在建筑许可的分阶段许可程序中，先行程序阶段确定的事项也应当在后续程序阶段重新审查，并且成为再次决定的对象。只有作为先行决定的建筑预备决定变得不可争议时，才不会进行重新审查或重新决定。因此，作为原告的邻人在针对建筑许可处分的撤销诉讼中主张该建筑不符合建筑规划法，不仅是预备决定的违法事由，也是建筑许可本身的违法事由。在这一点上，尽管后续处分的行政机关对该处分的固有瑕疵没有审查权限，但允许在后续处分的撤销诉讼中对作为其前提的先行处分的违法性提出异议，这与日本违法性继承学说的基本观念有所不同。这种情况应该与先行处分和后续处分具有共同的法律要件时(关于农地收购规划与农地收购处分关系的日本最高法院判例，1985年9月15日民集第4卷第9期第404页)相比较。
四、违法性继承理论在德国不发达的原因
在德国的行政行为瑕疵理论中，没有像日本那样一般性地讨论违法性继承理论，因此本文概述了与日本探讨违法性继承理论的典型情形相当的先后行政行为违法性关联的德国制度、判例和学说，这些典型情形包括:其一，义务施加处分与强制执行处分之间的关系;其二，征收程序中事业认定与征收裁决之间的关系;其三，建筑确认前的预备处分与建筑确认处分之间的关系。其结果是，德国仅在非常有限的情形下，部分判例和学说才承认先后行政行为之间的违法性继承。尤其是当先行行政行为产生不可争力(在德国多称为形式存续力)时，很难承认违法性继承。
然而，这并非德国行政行为存续力(不可争力发生后的遮断效果)的诉讼遮断效果强于日本，而是因为德国通过缓和先行行为的存续力，在超出先行行为的起诉期限后仍有比日本更多的手段来对其违法性进行争议，没有必要允许在后续行政行为阶段争议先行行政行为的违法性。在下文中，将探讨在德国，类似于日本那样的违法性继承理论在学说和判例上并不发达的理由，即作为不可争力发生要件的超出起诉期限和不可争力发生后的救济手段在德国的相关情况。
事实上，日本和德国制度之间的这种差异已经被指出，冈田春男教授在一篇研究违法性继承的论文中提到:“在德国，在提起撤销诉讼之前，必须提出作为事前程序的异议审查请求，但提出异议审查请求的申诉期限不会在缺失诉讼提示的情形下起算，撤销诉讼的起诉期限也与异议审查请求的决定相同，不会在缺失相同提示的情形下起算，因而在遵守起诉期限方面已经给予了适当的考虑，避免行政行为变得不可争议......即使在产生不可争力后，也可以经由《联邦行政程序法》规定的复审程序，进而通过复审程序后的撤销或者旨在作出授益性第二次决定的课予义务诉讼开辟试图废止该行为的途径，这为权利保护提供了充分的机会，在这点上与日本的情况有所不同。”
因此，冈田的论文指出，在德国，先行处分的不可争力发生及其效果较为有限，并且列举了先行处分的违法性容易受到攻击的三种情况:作为撤销诉讼的前置程序的异议审查请求的提起期间，在缺乏诉讼提示的情形下不会起算，对于撤销诉讼的起诉期限，如果在作出异议审查请求的决定时缺乏相同的提示，也不会起算。并且，为了避免行政行为变得不可争议，在遵守起诉期限方面给予了适当的考虑。即使发生不可争力后，仍可通过行政程序法规定的复审程序(申请重启行政程序)对先行处分的违法性提出异议。即使发生不可争力后，也可以通过请求依职权撤销先行处分，或者作出授益性第二次决定的课予义务诉讼来推翻先行处分。
上述情形在德国被作为行政行为存续力的克服(Überwindung)予以探讨，并列举了以下四种手段:(i)超出起诉期限前的原状恢复(Wiedereinsetzung in den vorigen Stand);(ii)超出异议审查请求申请期限后的申请的治愈(Heilung);(iii)行政程序的重启(Wiederaufgreifen);(iv)审判程序的再审(Wiederaufnahme)。
由于(iv)是由判决确定行政行为合法性的再审问题，此处予以省略，下面详细介绍冈田论文讨论的，然后讨论(i)至(iii)的问题。
（一）起诉期限制度的德日差异
1．起诉期限的起算点
首先，正如冈田论文所介绍的那样，日本和德国在起诉期限的起算点上存在显著差异。在日本，行政诉讼起诉期限的起算点是利害关系人知道处分已作出之日(日本《行政事件诉讼法》第14条第1款、日本《行政不服审查法》第18条第1款)，即使当事人不知道处分已经作出，自处分之日起一年后也会产生不可争力(日本《行政事件诉讼法》第14条第2款、日本《行政不服审查法》第18条第2款)。相比之下，在德国，撤销诉讼的起诉期限极短，仅有一个月，但该期限起算的前提是行政机关对行政行为救济手段的提示(Ｒechtsbehelfsbelehrung)予以告知(Bekanntgabe)。德国《行政法院法》第70条第1款规定，作为撤销诉讼前置程序的异议审查请求的提出期限为“告知不服行政行为的人后1个月内”，该法第74第1款和第2款规定:“撤销诉讼必须在异议审查决定送达(Zustellung)后1个月内提起。根据第68条的规定没有必要作出异议审查决定时，必须在告知行政行为后1个月内提起。”也就是说，如果没有告知行政行为(附有救济手段的提示)，1个月的起诉期限就不会开始计算。因此，利害关系人在没有被告知行政行为时，即使偶然获悉行政行为已经发生，也不符合起诉期间起算的要件。即使不知道处分已经发生，也不像日本那样适用自处分之日起一年的客观诉讼期限。此外，如果已经告知行政行为，但缺乏救济手段的提示，起诉期限已经开始计算，在这种情形下，该期限将从行政行为送达之日起延长至一年(德国《行政法院法》第58条第2款)。
因此，接收行政行为通知的接收人或利害关系人以外的第三人诉请撤销的，该第三人不受行政行为不可争力的约束。因此，即使该行政行为已经实施，并且以该行政行为为前提的后续行政行为也已经实施，只要第三人具有针对先行行政行为提起撤销诉讼的原告资格，即可以请求撤销先行行政行为，而不会被与先行行政行为的接收人的关系中产生的不可争力所妨碍。
但是，在有特别法律规定时(道路或水路的开始使用决定、《联邦排放控制法》第10条第7款和第8款规定的情形等)，或者该行政行为是一般处分而无法通知利害关系人时，可以进行公告(öffentlichbekannt gegeben)(《联邦行政程序法》第41条第3款)，对于规划确定裁决，如果涉及事业人以外的50名以上的利害关系人，也允许以公告(öffentliche Bekanntmachung)代替实际送达(《联邦行政程序法》第74条第5款)。
此外，未被告知行政行为的第三方利害关系人，即使具有原告资格，也不能无限期地针对该处分提起撤销诉讼。通说和判例认为，即使是这样的第三人，如果在一定期限内没有提起撤销诉讼，也会丧失提起诉讼的权利(Verwirkung)。最初，对于建筑纠纷中毗邻土地的邻人，由于适用源自相邻共同体关系(nach-barrechtliches Gemeinschaftsverhältnis)的诚信原则(der Grundsatz von Treu und Glauben)，这种起诉权的丧失将受到自得知建筑施工开始之日起一年的期间限制(与缺失提示的告知相同)，此后，该规定被拓展适用于其他法律关系(水法、排放法、空中交通法、竞争法等)。其结果是，对于未被告知行政行为的第三人，类推适用《行政法院法》第70条和第58条第2款，同样拥有行政行为作出后一年的起诉期限。
2．起诉期限届满前的状况恢复
在德国，为了缓和法定的短期起诉期限对权利的限制效果，如果原告对于逾期起诉没有过失，则可以申请恢复原状。根据《行政法院法》第70条第2款准用该法第60条第1款的规定，即“对于错过法定期限不存在过失的人，可以通过申请，允许恢复原状”。但是，这种恢复原状需要在障碍事由消失后2周内提出申请(《行政法院法》第60条第2款、第70条第2款)，且原则上存在自延迟期限结束后起1年的时间限制(《行政法院法》第60条第3款、第70条第2款)。此外，即使原告没有提出申请，但在被懈怠的诉讼行为追加完成时，也可以依职权恢复原状(《行政法院法》第60条第2款第4句、第70条第2款)。但也有一种学说认为，只要恢复事由明确，行政机关就负有恢复义务。
此外，《联邦行政程序法》第45条第3款规定:“当行政行为缺乏必要的理由说明，或者作出行政行为之前没有给予利害关系人必要的听证，从而超出行政行为的撤销请求期限的，利害关系人不对法律救济期限的懈怠承担责任。”在日本法中也有解释论认为，当缺乏理由提示或听证是导致超出起诉期限的原因时，应当否定超出期限所产生的不可争力。
这些规定被认为具有相当于日本《行政事件诉讼法》第14条第2款中“正当理由”的功能，尽管原本只有一个月的极短期限，但这种治愈超出起诉期限的恢复原状效果相比于日本得到了更广泛的认可。因为在日本，出差、疾病、工作繁忙等情形不是“正当理由”，但在德国，承认恢复的情形包括:休假、出差等长期离家;不可归责于本人的公告送达;由于缺乏使用德语的能力，即使进行了必要的考虑，也无法认识到是一份关于不利措施的官方文书;因疾病而无法自己提交申请，也无法将其委托给第三方;因工作繁忙而无法回应;已及时提出适当的延长期限请求，但由于没有得到答复，就相信该请求已被接受。这是将原告的注意能力作为标准，以其主观事由为重心进行判断的情况。
3．超出起诉期限的瑕疵治愈
在德国，复议前置主义是撤销诉讼的原则，因而撤销诉讼的对象是通过异议审查请求确认或变更的行政行为。不过有德国判例认为，异议审查请求的审查机关拥有裁量权，可以不将超出请求期限的异议审查请求视为不合法而予以驳回，而是对本案进行审查并作出裁决。短期起诉期限的限制是为了保护行政当局，因此行政当局可以自行放弃这种保护。
例如，联邦行政法院于1982年10月28日所作的判决，涉及对一名获得特别许可而在英国留学的高中美术教师的免职处分，该处分于1972年7月20日通过邮件送达，但该教师在休假旅行数周后，于同年8月26日返回家中，并于9月7日提出异议审查请求，审查机关并没有以超出一个月的请求期限为由驳回该审查请求，而是认为本案缺乏理由，从而于1973年2月12日作出驳回裁决。该教师在收到驳回裁决后对免职处分提起了撤销诉讼，并在一审中胜诉，但上诉审以超出异议审查的请求期限为由驳回了一审判决，联邦行政法院则认为，“黑森州文化部长作为审查机关，对原告迟交的异议审查请求进行了实体判断，因此迟交异议审查请求与诉讼的合法性并不矛盾”，从而撤销了上诉审判决。
但是，联邦行政法院认为这种裁量仅限于行政当局和复议申请人两方当事人之间的关系，涉及有利害关系的第三人时则不承认这种裁量。承认审查异议请求的审查机关对违法请求作出实体判断的裁量学说一开始就遭到了强烈批评。然而，有判例认为审查机关的裁量并非自由裁量，而是合义务性的裁量，因而审查请求人有权要求审查机关在申请期限结束后，对异议审查请求的本案审查行使无瑕疵裁量请求权。
相比之下，在日本《行政事件特例法》时代，由于日本《行政不服审查法》第8条第3款设有复议期间的宽限规定，所以审查机关没有驳回违法的复议申请，而是认为在对本案作出实体驳回裁决时，经过这样的裁决后提起撤销诉讼也是合法的(日本最高法院1955年9月23日民集第9卷第10期第1344页;日本最高法院1956年3月9日民集第10卷第3期第175页)。然而，现行《行政事件诉讼法》没有这样的规定，有判例认为对超出申请期限的违法复议请求作出驳回裁决，并不符合复议请求前置的要件(日本最高法院1973年6月21日第19卷第10期第51页)，学说上对这一点则没有深入讨论。
（二）利用课予义务诉讼请求重启行政程序
1．两套行政程序的重启
行政行为的不可争力仅能遮断对该行政行为的诉讼撤销，并不排除行政机关依职权撤销或撤回该行政行为。《联邦行政程序法》第48条和第49条概括性和一般性地规定了撤销和撤回此类行政行为的权力，并允许在课予义务诉讼中请求行使这种权力。此外，该法第51条规定:行政处分所依据的事实或法律状态使利害关系人的利益产生变化时;提交对利害关系人有利的新证据时;发生与裁判重审事由相当的事由时，有根据利害关系人的申请决定撤销或变更行政行为的义务。前者被称为“广义的行政程序重启”(Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne)，后者被称为“狭义的行政程序重启”(Wiederauf-greifen des Verfahrens im engeren Sinne)。
关于德国法上的行政程序重启制度，没有像日本那样与行政处分违法性继承论联系起来进行讨论。因为有德国学说认为:“作为执行行为基础的行政行为变得不可争议后，不能以其违法为由主张执行行为违法。其理由是，如果允许这么做，《行政法院法》的起诉期限规定将失去意义......在西德......可以提起请求撤回或者作出其他授益性行政行为的课予义务诉讼，对于法律制度不同的日本，上述主张不能成为否定违法性继承理论的根据。”换言之，“日本《行政程序法》......仅将给予听证和申辩的机会规定为不利处分的事前程序，而没有规定对超出起诉期限的不可争议的不利益处分的审查程序。然而，在某些情形下，让相对人承受因不可争议的违法处分带来的不利益并不妥当，因此在日本《行政程序法》中......也应该设置类似于德国的复审程序制度。违法性继承理论是在行政行为分阶段连续实施的情形下，在超出先行行为的起诉期限后，即使后续行为本身不违法，也可以针对后续行为提起撤销诉讼，以先行行为的违法作为理由撤销后续行为的路径弥补不可争议处分复审程序的缺陷，所以不应否定遮断违法性继承的原则存在例外”。
2．广义的行政程序重启
尽管行政机关有义务重启狭义的行政程序，但在上述极其有限的情形下才予以承认，所以这里的介绍以前述广义上的重启为中心。而且，本文在讨论与违法性继承理论相关的制度时，是假设先行行政行为存在原始的违法，因而这里将专门讨论请求依职权撤销行政行为的重启程序。德国《联邦行政程序法》第48条第1款的规定与日本不同，对违法行政行为的处分机关的职权撤销权作了一般规定:“违法行政行为即使变得不可争议后，也可以面向未来或过去撤销其全部或部分效力。设定、确认权利或法律上重要利益的行政行为(授益性行政行为)仅在第2款至第4款规定的限制下予以撤销。”其结果是，在德国，当不利的行政行为发生时，权利受到侵犯的市民可能提起请求该行政机关依职权撤销行政行为的课予义务诉讼(德国《联邦行政程序法》第48条，德国《税法典》第44条也是如此)。德国并不存在日本《行政事件诉讼法》规定的非申请型课予义务诉讼的补充性要件“仅限于没有其他适当方法时”(日本《行政事件诉讼法》第37条之2第1款)这样的限制。
然而，正如上述条款规定“可以撤销”一样，由于该职权撤销处分是裁量性行政行为(德国《联邦行政程序法》第48条第1款)，原则上不承认原告拥有职权撤销请求权，申请人仅能主张行使与职权撤销处分相关的无瑕疵裁量行使请求权。但是，如果“完全无法忍受”(schlechthin unerträglich)变得不可争议的行政行为保持原样，其裁量会缩减至零(Ermessensreduzierung auf Null)，行政机关有依职权撤销的义务。根据判例，这类情形包括:其一，违反德国《基本法》第3条第1款规定的行政自我拘束原则(Grundsatz derSelbstbindung der Verwaltung);其二，违反良俗或诚信原则(Grundsätze der guten Sitten bzw． Treu und Glauben);其三，根据个别领域法的宗旨或目的;其四，存在明显违法等。
下面将介绍请求依职权撤销的课予义务诉讼被支持的案例。
首先，由于1985年3月举行的国家医师考试复试中存在大量错误，从而导致考试结果被更改，尽管同年7月不及格的考生没有对此提出异议，但其他考生通过诉讼获得允许重新参加考试的判决，于是有考生援引该判决请求在1986年7月重新考试。由于行政机关不接受这一请求，于是提起了诉讼，联邦行政法院于1989年8月16日判决维持了原告胜诉的高等法院判决。判决意见如下:如果维持行政行为是“完全难以忍受”的，那么裁量会收缩至零。例如，在过去的判例中，基于同样的事实重启程序，会举出违反良俗或诚信原则的情形。1985年3月的国家医生预备考试不是个别的考试程序存在瑕疵，而是联邦全境的国家考试整体上存在瑕疵的反常情形。此种情形下，即使法院的判断导致变得不可争议的考试决定一般性地失去存续力，也没有任何问题。
此外，联邦行政法院于1999年3月29日判决的案件如下:一名正在停职中的联邦铁路职员因未经许可不履行职责，收到了剥夺其工资的决定，该职员对此提起诉讼，联邦行政法院判决确定不支付约6700马克的工资。随后，行政当局以该职员不履行职责为由，对其启动了惩戒处分程序，但根据该程序中提交的医学鉴定，这名职员在未履行职责期间无履职能力，惩戒处分程序被迫中止。因此，这名职员申请支付此前被剥夺的工资，但该支付申请因违反确定判决而被拒绝，与此相关的争议被联邦行政法院再次审理。联邦行政法院将该诉讼解释为申请重启行政程序，并予以受理。根据该判决，对于确定判决所确定的事项，也可以重启行政程序，虽然上述医学鉴定不满足《行政程序法》第51条狭义的(义务)重启要件，但作为该法第48条和第49条广义的(裁量)重启程序是合法的。因此，此前剥夺其工资的决定存在明显瑕疵，在惩戒处分程序中发现其缺乏履职能力，在剥夺其工资的决定中也应当同样予以考量，没有据此作出决定是“难以忍受的”(unerträglich)，这样的决定应当被撤销，而且行政当局有义务支付未付的工资。
而且，与上述一般性的《联邦行政程序法》和德国《税法典》上行政机关依职权撤销的权限规定不同，德国《社会法典》在规定社会保障行政领域的行政处分程序时，还规定了处分机关依职权撤销和变更违法行政行为的义务。《社会法典》第10编第44条第1款规定，对于社会保障行政方面的非授益性行政行为，处分机关有依职权撤销的义务，允许溯及四年(《社会法典》第10编第44条第4款)，其规定如下:“在个别案件中，如果行政行为作出时存在法律适用错误，或者被证明其事实基础有误，从而导致社会保障福利被违法支付，或者保险费被违法征收，即使在该行政行为变得不可争后，也必须溯及性地撤销。如果是根据利害关系人故意在重要关系中进行不当或不充分的申请而作出的行政行为，则不在此限。”
这一规定的目的被解释成相较于法的安定性，应当优先为了市民利益而实现实体正义(materielleGerechtigkeit)。该规定在实务中也经常被适用，这就是为何在社会保障行政领域，作为典型不利益处分的拒绝给付处分仅被认为具有“不安定的”存续力(eine “lobile”Bestandskraft)的原因。
因此，在此类行政领域，即使国民对不利益的行政行为迟延提起诉讼，也可以提起请求依职权撤销不利益行政行为的课予义务诉讼，由于这种职权撤销处分是羁束行政行为，国民可以提出职权撤销请求。
五、结语
在德国，与日本“违法性继承”类似的概念是“违法性关联”(Ｒechtswidrigkeitszusammenhang)，但其主要围绕行政执行程序中的义务施加行政行为和强制执行处分的关系进行讨论，在其他领域则很少被提及。而且，在其强制执行程序中，通说和判例否定了二者之间的违法性关联。尽管也有大力提倡肯定违法性关联的学说，但肯定违法性关联的主要情形限于义务施加行政行为仍然可以争议时。关于征收程序，德国的一般观念是确定征收事业适格与否的规划决定具有法定的先决效力，法院也受此拘束。在其他多阶段行政程序中，如果规定了排除效力，也可以解释为排除了诉讼上的请求。然而，对于没有规定排除效力的建筑法中的建筑预备决定，虽然也有判例承认建筑许可继承建筑预备决定的违法性，但其前提是预备决定尚未产生不可争力。
然而，从德国法的这种状况来看，不能立即断定德国行政行为存续力(不可争力)的诉讼遮断效果强于日本。因为在德国，作为行政行为第三人超出起诉期限的效果，产生不可争力的情形比日本更为有限(起诉期限开始的前提是向想要否定行政行为效果的人以附带提示的方式告知该行政行为的内容等)。此外，根据被告知行政行为的利害关系人的申请，也广泛地认可起诉期限的原状恢复(在日本法中相当于承认超出诉讼期间具有“正当理由”)。即使超出起诉期限后，仍然一般性规定请求依职权撤销该行政行为的程序(行政行为的重启程序)，允许通过课予义务诉讼对此进行争议。由此可见，在德国，通过承认违法性继承，从而在后续的行政行为阶段主张先行行政行为违法的必要性很低。
内容来源： 《苏州大学学报（法学版）》2026年第1期
执行编辑：孙焕焕 脱攀峰
