来源：金杜研究院
发布日期：2025年09月05日
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引言
2010年，三家中国企业因蒙古国政府撤销其合资公司采矿许可证的行为，依据中蒙双边投资协定向蒙古国政府提起国际投资仲裁，这成为了中国企业投资者运用国际投资协定主动维权的开端（“ 黑龙江国际等诉蒙古案 ”）。 [1]
2014年，在前述三家企业仍在遥远的海牙和平宫中与对方鏖战时，一家中国国有建筑工程企业向也门政府提起国际投资仲裁，控诉其非法武力阻挠施工进度，非法终止施工合同、剥夺其在也门的投资（“ 某国有建工企业诉也门案 ”）。 [2]
然而，三年后的几乎同一时间，两案仲裁庭针对几乎相同的仲裁条款，却得出了截然不同的结论。黑龙江国际等诉蒙古案中，仲裁庭认为中蒙双边投资协定中的争议解决条款只允许将“涉及征收补偿额的争议（a dispute involving the amount of compensation for expropriation）”提交仲裁，而关于东道国是否实施了非法征收的争议只能由东道国国内法院审理。但在某国有建工企业诉也门案中，仲裁庭将与“涉及征收补偿额的争议（any dispute relating to the amount of compensation for expropriation）”解释为包含“东道国是否存在征收行为”的相关争议。
管辖权问题是投资者能否通过国际投资仲裁解决其与东道国的投资争端、用国际投资条约／协定维护其投资利益的重要前提。本文将聚焦于国际投资仲裁的管辖权问题，为中国投资者提示风险、提供实务指引。
国际投资仲裁的管辖权
如相关条款允许投资者根据《ICSID公约》提起仲裁（“ ICSID仲裁 ”），则根据《ICSID公约》发起的程序，既要满足《ICSID公约》下的管辖权要求，也要满足其他仲裁依据（如国际投资协定）的要求。非《ICSID公约》仲裁（“ 非ICSID仲裁 ”）则不存在这种双重要求（dual test）。
以常见的国际投资协定为例，每个投资协定由不同国家、组织之间协商签订，背后的政治、经济和社会考量各异，因此，各个国际投资协定对于管辖权的定义与范围也会有所不同。
通常而言，确立国际投资仲裁管辖权需审查投资者、投资及争议的适格性：
1. 适格投资者
（1）适格投资者的通常标准 [3]
通常而言，适格投资者需要拥有或控制相关投资协定所定义的“投资”，且拥有必要的国籍。对于企业投资者来说，投资协定可能要求通过企业注册地、主要营业地、控制权归属等来判定国籍归属。 [4]
对于壳公司（shell company）、控股公司（holding company）这类功能性的、不直接参与从事生产经营业务的实体，并不当然需要刺破公司面纱，确定背后实际控制人的国籍，而是根据投资仲裁协定的具体约定来判定。
Tokios Tokelés v. Ukraine 一案中，仲裁庭多数观点认为，一家主要由乌克兰股东控制的立陶宛公司可以根据立陶宛与乌克兰之间的双边投资协定对乌克兰提出主张。仲裁庭认为，该投资协定并未要求在此类情形下适用控制标准（control test）等确定背后的实控人。鉴于该申请人是一家根据立陶宛法律成立的实体，且该国籍的取得不存在其他非正当目的（例如，为了适用立陶宛与乌克兰之间的双边投资协定而故意在立陶宛设立公司），该立陶宛公司为适格申请人。 [5]
值得注意的是，《ICSID公约》第25(2)条明确要求具有东道国国籍的法人、或另一《ICSID公约》缔约国国籍的法人，在能够证明被他国国民最终实际控制的情况下（foreign control），可被视作他国国民。 [6] 在 National Gas v. Egypt 案中，申请人是一家埃及公司，但依据阿联酋与埃及之间的投资仲裁协定向埃及提起仲裁。仲裁庭认为，虽然申请人90%的股权由一家阿联酋公司持有，但该阿联酋公司仅是一个壳公司，该阿联酋公司与申请人，都由一个埃及国民最终控制。最终，仲裁庭裁定，该申请人无法被视作阿联酋国民。 [7]
（2）国企的身份适格性问题
根据目前国际投资仲裁实践，无法仅从所有权归属上判定一个国企是否为适格投资者。即，不能仅因企业为政府或国家所有而否认其主体适格性。
部分国际投资协定中关于“投资者”的定义已经十分明确。例如，有些投资协定明确将“政府所有”或“国家”的企业纳入了投资者范围。 [8]
此外，在ICSID仲裁中，判断国有企业是否满足适格投资者通常适用的标准为《ICSID公约》奠基人Aron Broches于1972年提出的Broches Test。 [9] 根据Broches Test，如果企业（1）以政府代理人的身份进行投资行为（acting as an agent for the government），或（2）该企业的投资行为是履行政府职能的行为(discharging an essentially governmental function)，该企业将不满足《ICSID公约》下适格投资者的要求。 [10]
CSOB v. Slovak 一案中， [11] 仲裁庭在判断CSOB作为一家由捷克共和国持股的企业是否属于《ICSID公约》下的适格投资者时，主要考虑了其行为是否是商业性的（commercial nature）。仲裁庭认为，CSOB确实大部分时候代表政府、按照政府的指示行事，但CSOB进行的具体投资行为、做法均是商业性的，与一般的私人投资者无异，因此符合适格投资者的标准。 [12]
CSOB v. Slovak 案对于企业行为性质的分析标准在后续案件中得到了广泛适用，其中包括涉及中方投资者的某国有建工企业诉也门案。 [13] 该案中，仲裁庭重点考虑了该企业投资行为的商业性质，包括其作为市场竞争者参加公开投标的事实等。
由于仅基于企业行为性质进行判断过于单一， CSOB v. Slovak 案后也逐渐发展出另一种广泛适用的判断标准，基于《国家对国际不法行为的责任条款草案》（“ 《国家责任条款草案》 ”）第5条、第8条，从该国企的所有权、控制权、行为的性质目的等多方面衡量该国企的行为，是否属于《国家责任条款草案》下可归因于国家的行为。 [14]
例如， Maffezini v. Spain 一案中，仲裁庭通过两个方面判定一家国有企业的行为是否可以归责于西班牙政府：如果该企业从结构上看，直接或间接地为国家所有或由国家控制（structural test），或如果该企业行为的目的和宗旨是履行政府职能（functional test），那么构成推定归责（rebuttable presumption）。 [15] 但这并不意味着政府要对该企业的所有行为负责，该企业的具体行为能否归责于政府，还需再次根据职能标准（functional test）具体分析该企业的行为。
随着实务中判定标准的不断发展与完善，实践中，仲裁庭往往通过所有权结构、控制链、企业投资行为的目的、企业投资行为的性质等多角度综合判断该国有企业是否构成适格投资者。
（3）一国两制下港澳投资者的条约适用
中外投资协定并未明确规定在港澳地区的适用问题。2007年的 Tza Yap Shum v. Peru 与2012年的 Sanum v. Laos 两案中， [16] 仲裁庭均认定案涉投资协定适用于香港/澳门投资者。尤其是在 Sanum v. Laos 中，尽管在后续的撤裁程序中，中国外交部门曾明确发函说明中国与老挝之间的国际投资协定并不适用于澳门投资者，但新加坡最高法院上诉法庭仍然认为案涉协定适用于澳门投资者。
根据《维也纳条约法公约》第29条确立的“条约边界移动规则”，中外投资协定或许应延伸适用于其领土组成部分的香港与澳门。但2017年6月28日签署的《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协议》（“ 《CEPA投资协议》 ”）似乎也反映了中国政府对于将中外投资协定适用于香港的否定态度。 [17]
由于港澳地区（特别是香港地区）是跨国投资的中转地，很多投资者为了税收筹划，会在香港设立中间公司。然而，由于存在上述不确定性，投资者在作出投资决策前，需根据投资目的地、投资架构做好相关的背景调查、法律风险研究、进行必要的投资筹划（将在后续第6章部分具体展开）。
2. 适格投资
（1）适格投资的判断标准
实践中最为广泛采用的是Salini v. Morocco案中确立的四项判断标准（“ Salini标准 ”）： [18]
- 有资金或其他资产的投入（a contribution in money or other assets）；
- 有持续一定时间的运营行为（a certain duration）；
- 投资者须承担由于东道国主权行为而产生的风险（an element of risk）；
- 对东道国的经济发展有贡献（contribution to the development of the host State’s economy）。
后续案件对该判断标准进行了进一步补充，如Phoenix Action v. Czech Republic案中，仲裁庭补充了以下两个判断标准： [19]
- 案涉投资是根据东道国法律依法作出（the assets in question were invested in accordance with the laws of the host state）；
- 该投资是真实、善意的（the assets were invested bona fide）（该点往往需要考察投资作出时间、仲裁主张依据及提出时间等）。
（2）关于无形资产投资的界定
1）商业债券、贷款、抵押等
部分投资协定明确约定商业债券、贷款和抵押等属于适格投资。例如，斯洛伐克和希腊的双边投资协定即约定商业贷款属于适格投资。 [20]
实践中，该类投资通常是投资者在东道国的投资活动中的一部分（例如，用于支持特定项目的贷款融资）。有学者认为，单纯持有上述无形资产不一定符合Salini标准下的“投资风险”，也因此不一定构成适格投资。 [21]
2）主权债券
部分投资协定明确规定主权债券不属于适格投资。例如，摩洛哥与尼日利亚间的双边投资协定明确规定了适格投资不包括政府发行的债券或政府贷款。 [22] 在缺乏明确规定的情况下，仲裁庭在考虑主权债券是否属于适格投资时会根据投资协定对“投资”的定义及具体案情进行判断。
Abaclat and others v. Argentina 一案中，仲裁庭认为，主权债券属于案涉双边投资协定中约定的“具有经济价值的权利及义务（obligations, private or public titles or any other right to performances of services having economic value, including capitalized revenues）”这一类适格投资。 [23]
Poštová banka and Istrokapital v. Greece 一案中， [24] 案涉双边投资协定约定的适格投资包含所有种类的财产（every kind of asset），并列举了包括具有经济价值的贷款及金钱请求权等（loans, claims to money or to any performance under contract having a financial value），但仲裁庭认为案涉主权债券（bond）与贷款（loan）不同。贷款通常具有确定的债权人和有限的可交易性，不受证券法规的约束，并涉及贷款人和最终债务人之间的合同关系。而债券通常由大量匿名债权人持有，具有很高的可交易性，受到限制和监管，并涉及持有人与中介机构（而不是与最终债务人）之间的合同关系。此外，由于案涉主权债券是申请人在二级市场购买所得，本案中申请人和被申请人之间并没有合同关系，因此，案涉主权债券亦不属于双边投资协定下包括的金钱请求权（claims to money or to any performance under contract having a financial value）。仲裁庭特别指出，双边投资协定约定适格投资包括所有种类的财产（every kind of asset）并不必然意味着所有类型的财产都是适格投资。
3）知识产权
许多投资协定明确约定知识产权属于适格投资。例如，中德双边投资协定即约定适格投资包括“版权、工业产权、技术工艺、商业秘密、商标和商誉等”。 [25]
Bridgestone v. Panama 一案中， [26] 仲裁庭认为，对于商标的利用（exploitation of a registered trademark）有可能构成投资。通过制造、推广、销售、营销带有商标的商品的行为可能会给商标或商标许可带来适格投资的必要特征，例如资金、资产的投入、风险的承担、对东道国的经济发展的贡献等，从而满足Salini标准，构成适格投资。
4）数字货币投资等新型投资
对于这类新型资产，公开信息尚未见相关的投资仲裁案件。由于科技的快速发展，后续案件很可能涉及该类资产、并就该类资产是否属于适格投资展开讨论。
根据已有案件及原则，数字货币是否构成适格投资的主要考量因素可能将包括：（1）数字货币与东道国的联系；（2）数字货币是否能够满足Salini标准（特别是持续运营要求和风险性要求）。 [27]
3. 可诉诸仲裁的争议范围
外国投资者有权诉诸国际投资仲裁的争议范围往往规定／约定在国际投资协定、投资项目协议与东道国法律中。
（1）中外投资协定对于可诉诸仲裁争议范围的规定
随着国际投资仲裁的不断发展，中外投资协定在对可诉诸仲裁争议范围的规定上经历了由紧到松再到有限度收紧的发展过程。
九十年代末，为了顺应国际潮流与“引进来、走出去”的战略和形势，中国在对外签订投资协定时逐渐允许将与投资有关的“任何争议”、 [30] 与东道国在投资协定下的义务、 [31] 或者任何投资者与东道国之间的法律争议提交仲裁解决。 [32]
此后，中外投资协定中投资者与国家间争议解决条款的措辞更为细化，对于可诉诸投资仲裁的争议范围作了更加明确的界定。例如，明确排除部分东道国措施（如税收措施、金融类措施），列明可诉诸仲裁的、关于东道国义务的具体条款，要求投资者或其投资必须因东道国的行为而遭受损失或损害。 [33]
（2）“与征收补偿额有关的争议”
第一代中外投资协定对允许仲裁的争议范围作了比较严格的限定，投资者仅可将“与征收补偿额有关的争议”提交仲裁。由于缺乏明确定义，存在多种可能解释路径，这一条款在多起基于第一代中外投资协定提起的投资仲裁案件中引发了旷日持久的管辖权之争。
尽管案涉条约的文本内容和结构看起来相似，且仲裁庭均遵循了《维也纳条约法公约》中规定的条约解释路径，但仲裁庭对条款文义及上下文的解释存在差异，曾得出截然相反的结论。其中，有3个仲裁庭采用了广义解释， [34] 裁决除补偿额（quantum）之外，仲裁庭对于东道国是否存在征收行为、征收合法性的争议（liability）同样具有管辖权；有3个仲裁庭采用了狭义解释，认为仅对征收补偿额本身的纠纷具有管辖权，并以对投资者诉请不具备管辖权为由驳回仲裁申请。 [35] 国际投资仲裁不要求遵循先例，每个案件的仲裁庭均需根据案件情形进行个案解读（包括判断可诉诸仲裁的争议范围）。
各案件情况总结如下。
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结语
如投资者希望通过国际投资仲裁维护自身权益，管辖权问题是其需要考虑的首要问题。企业在对外投资前应对如下可能引发管辖权之争的问题进行全面评估：
（1）在拟适用的双边或多边投资协定项下，自身是否构成“投资者”；
（2）拟议交易是否落入“投资”定义；
（3）可援用的争端解决条款及其程序要求。
结合上述评估，投资者应考虑通过架构优化、国籍规划或补充协定予以完善，降低管辖权争议发生的可行性。
*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”；对任何提及“澳门”的表述应解释为“中华人民共和国澳门特别行政区”。
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脚注：
[1] Beijing Shougang and others v. Mongolia, PCA Case No. 2010-20.
[2] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30.
[3] Practical Law Arbitration, Concept of “investor” in investment treaty arbitration.
[4] 例如，Netherlands Model Investment Agreement (2019).
[5] Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No ARB/02/18, Decision on Jurisdiction (29 April 2004).
[6] 《ICSID公约》第二十五（二）条：
“另一缔约国国民”系指：
（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。
[7] National Gas SAE v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/11/7, Award (3 April 2014).
[8] 例如，中国和墨西哥签订的《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》第一（二）条中，明确约定了“企业”包括依法设立或组建的任何实体，不论是否以营利为目的，不论是私人所有还是国家所有。
[9] Aron Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 136 Collected Courses of the Hague Academy of International Law (1972), pp. 354-355.
[10] Aron Broches, Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International law (Martinus Nijhoff Publishers 1995).
[11] Ceskoslovenska Obchodní Banka, A.S. v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (May 24, 1999).
[12] Ibid., paras. 20, 25.
[13] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30, Decision on Jurisdiction (May 31, 2017).
[14] Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (25 January 2000).
[15] Emilio Agustín Maffezini v The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (25 January 2000), paras.77-79.
[16] Señor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6; Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13.
[17] 梁咏：《国际投资仲裁中的涉华案例研究——中国经验和完善建议》，《国际法研究》2017年第5期。
[18] Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction (23 July 2001), pp. 52-58.
[19] Phoenix Action Ltd v The Czech Republic, ICSID Case No ARB/06/5, Award (15 April 2009), paras. 135-144.
[20] Agreement between the Government of the Czech and Slovak Federal Republic and the Government of the Hellenic Republic for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (adopted 3 June 1991, entered into force 31 December 1992).
[21] Markus Petsche, Investment Status of Specific Categories of Assets and Operations, The Concept of Investment in ICSID Arbitration, Oxford International Arbitration Series (2023; online edn, Oxford Law Pro).
[22] Reciprocal Investment Promotion and Protection Agreement between the Government of the Kingdom of Morocco and the Government of the Federal Republic of Nigeria (adopted 3 December 2016, not in force) Art. 1
[23] Abaclat and others v. The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility (4 August 2011), paras. 361-367.
[24] Poštová banka, a.s. and Istrokapital SE v. The Hellenic Republic, ICSID Case No ARB/13/8, Award (9 April 2015), pp. 287, 337-350.
[25] Agreement between the People's Republic of China and the Federal Republic of Germany on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (adopted 7 October 1983, entered into force 18 March 1985), Article 1(d): “intellectual property rights, in particular copyrights, patents and industrial designs, trade-marks, trade-names, technical processes, trade and business secrets, know-how and good-will;”
[26] Bridgestone Licensing Services, Inc. and Bridgestone Americas, Inc. v. Republic of Panama, ICSID Case No. ARB/16/34, Decision on Expedited Objections (13 December 2017), para. 172.
[27] Sara Nicola D’Sousa, The Protection of Crypto-Assets in International Investment Law, 39(3) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal (2024), pp. 599–620.
[28] 例如，1982年中国与瑞典签订的双边投资协定（投资者与国家间争议解决条款已在2004年通过议定书的方式补充）、1983年中国与德国签订的双边投资协定（已终止）。
[29] 例如，中国与意大利、芬兰、老挝、也门等国家签订的双边投资协定。
[30] 例如，中国与巴巴多斯、塞浦路斯、荷兰等国家签订的双边投资协定；李玉文：《解读国际投资仲裁制度——从中国平安诉比利时王国投资案谈起》，深圳法治论坛第十二期；王彦志：“一带一路”倡议下中国国际投资协定实践：回顾与前瞻，《武大国际法评论》，2023年第6期。
[31] 例如，中国与特立尼达和多巴哥签订的双边投资协定。
[32] 例如，中国与约旦签订的双边投资协定。
[33] 例如，中国与加拿大签订的双边投资协定; Li Yuwen, Cheng Bian: China’s Stance on Investor-State Dispute Settlement: Evolution, Challenges, and Reform Options, 67 Neth Int Law Rev (2020).
[34] Señor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Decision on Jurisdiction and Competence (19 June 2009); Sanum Investments Limited v. Lao People's Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction (13 December 2013); Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30, Decision on Jurisdiction (31 May 2017).
[35] Beijing Shougang and others v. Mongolia, PCA Case No. 2010-20, Award (30 June 2017); Beijing Everyway Traffic and Lighting Company Limited v. Ghana, PCA 2021-15, Final Award on Jurisdiction (Save as to Costs) (30 January 2023); AsiaPhos Limited and Norwest Chemicals Pte Ltd v. People’s Republic of China, ICSID Case No. ADM/21/1, Award (16 February 2023).
[36] 包含仲裁庭管辖权决定的仲裁裁决（Award）或单独的管辖权决定（Decision on Jurisdiction）的作出日期。
本文作者
费佳
国际合伙人
“一带一路”国际法律业务部
业务领域 ：国际仲裁、跨境争议解决、涉外和国际仲裁业务
费佳律师主要专注于大型国际仲裁、诉讼和替代性争议解决方面的工作。她代表客户处理中国境内及境外以英文和/或中文进行的众多国际仲裁（包括根据美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA/ICDR）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际商会仲裁院（ICC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、及北京仲裁委员会（BAC）规则及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）规则审理的仲裁）和诉讼。费律师的业务范围涵盖能源、基础设施和建筑、贸易和国际投资（如中外合资争议）、制造、分销和知识产权相关争议，她不仅对国内仲裁程序有一流的经验（作为律师和仲裁员），并且还擅长代表客户参与境外争议解决程序。费佳律师曾多次被权威国际法律评级机构包括《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、《法律500强》（The Legal 500）和亚洲法律杂志（ALB）推荐并评为是极少数真正拥有国际经验和背景，又深入了解中国法律和文化、且能有效以中英双语办理案件的跨国争议解决杰出律师和仲裁员之一。
杜卓南
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黄少汶
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