法眼观澜 | 拨开迷雾见真章：深度解析我国强奸罪中“违背意志”的“三不”情境

来源：京都刑辩研究中心

发布日期：2025年09月09日    

李靖宇

在我国的刑事辩护实践中，强奸罪的辩护与认定无疑是最复杂和最具挑战性的领域之一。我国《刑法》第236条以“其他手段”作为兜底条款，但未明确其内涵。曾有学者指出：“当法律无法穷尽现实中的行为样态时，司法需通过学理构建“隐性规范”填补漏洞。”强奸罪中“不知、不能、不敢反抗”正是对“其他手段”的情境化解构，其本质是将心理强制、关系压制等非物理强制纳入规制范畴。

“三不”规则是司法与学理协同应对“非典型强制认定困境”的创造性产物，其作为隐性构成要件的地位具有坚实的比较法基础、法哲学支撑及制度演进逻辑。

它深刻地反映了我国强奸罪立法从保护传统贞操观念向保护妇女性自主权的法益变迁。本文旨在系统梳理这一学理框架的立法背景、理论渊源、哲学基础，并客观评析其在司法适用中的合理性与潜在缺陷，以期在办理相关案件时提供有力的理论支持和思辨路径。

一、立法背景与历史沿革：从“暴力中心”到“意志中心”的演进

我国强奸罪的立法经历了从强调外在强制手段到关注内在意志自由的演变过程，这为“三不”情境的理论建构提供了土壤。

（一）立法现状以及实践中准法定要件与罪刑法定原则的龃龉

我国1997年《刑法》第二百三十六条对强奸罪的客观行为方式采用了“暴力、胁迫或者其他手段”的表述。这种“列举+概括”的立法技术，本身就预留了巨大的解释空间。

2003年“王某明强奸案”批复：首次确认“不敢反抗”的司法标准。明确“婚姻关系非强奸豁免理由”，强调在特定情境下，被害人因恐惧、孤立无援等心理压制而“不敢反抗”，仍属违背意志。该批复将“不敢反抗”从学理概念转化为裁判规则，成为后续司法解释的先导。

2015年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》：系统性构建“三不”认定规则，首次将“三不”逻辑全面嵌入司法解释，尤其强化对未成年被害人心理弱势的保护。

2020年《刑法修正案（十一）》：对“不敢反抗”的立法升华：增设“负有照护职责人员性侵罪”。将“不敢反抗”的抽象判断转化为客观构成要件，彻底解决司法实践中被害人心理状态举证难的问题。

2024年发布的2024-02-1-182-021号“傅某程强奸案”，最高院用指导案例的形式再次明确“不知、不能、不敢”反抗的“三不”标准在司法实践中的“通说”地位。

表：裁判规则从个案经验到普遍共识的演进

复杂社会问题需通过“组织协同+运行机制+制度衔接”构建治理网络。这一逻辑同样适用于强奸罪：“三不”规则通过个案批复→司法解释→立法修正的三级跳，完成了从“裁判经验”到“准法定要件”的转化。“三不”规则作为隐性（准法定）要件自然存在一定局限性：第一，主观标准可能导致裁判任意性（需通过“情境合理性”限缩）；第二，隐性要件与罪刑法定原则需动态平衡。

（二）司法解释的滞后与理论填补的必要性

一个值得关注的现象是，我国关于强奸罪的专门性、权威性司法解释长期处于缺位或陈旧状态。据研究指出，过去唯一的一份相关司法解释（1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》）制定于四十多年前，且早已被废止。这种司法解释的滞后，使得一线办案人员在面对层出不穷的新型、非典型性侵案件（如利用职权、优势地位、欺骗手段等）时，缺乏明确的裁判指引。因此，刑法学界不得不承担起通过理论构建来填补立法空白、指导司法实践的重任。“三不”情境的理论框架，正是在这种现实需求下应运而生的产物。

（三）法益变迁：从“风化”到“性自主权”

强奸罪保护的法益经历了深刻的变迁。早期立法更多地将妇女的“贞操”或社会“风化”作为主要保护对象，这使得对“反抗”的强调成为常态——被害人必须有明确、激烈的反抗行为，才能证明性行为的强迫性。然而，随着人权思想的发展和女权主义运动的推进，现代刑法普遍认为强奸罪侵犯的核心法益是妇女性的自主决定权（或称性自主权），即女性自由决定是否、何时、以何种方式、与何人发生性关系的权利。这一法益的转变，使得法律评价的重心从“被害人是否反抗”转移到了“性行为是否违背被害人真实意志”。“三不”情境的提出，正是对性自主权这一核心法益的积极回应，它承认了在没有物理反抗的情况下，被害人的性自主权同样可能受到严重侵犯。

二、理论渊源：“三不”情境作为“违背妇女意志”的解释学工具

“不知、不能、不敢反抗”并非强奸罪的独立构成要件，而是判断核心要件“违背妇女意志”是否成立的具象化标准。学界普遍认为，“违背妇女意志”是强奸罪的灵魂和本质特征。“三不”情境，就是对“违背意志”状态的三种典型描摹。

（一）“不知反抗”：同意能力的剥夺

“不知反抗”主要指被害人由于被欺骗或处于无意识状态，而对性行为的发生没有形成真实的否定性意志。

1.认识错误型： 行为人通过欺骗手段，使被害人对性行为的性质、对象或意义产生根本性错误认识，从而“自愿”接受。例如，冒充医生进行“妇科检查”，或谎称某种仪式必须包含性交行为。在此类“诱奸”案件中，被害人的同意是建立在虚假信息基础之上的，并非其真实意志的体现，因此其性自主权被隐蔽地侵犯了。

2.无意识型： 行为人利用被害人醉酒、昏迷、熟睡、精神病发作等丧失意识或辨认能力的状态实施性交。此时，被害人根本不具备形成“同意”或“不同意”意志的能力，任何性侵犯都当然地“违背”了其应有的意志。

（二）“不能反抗”：意志表达的物理或生理障碍

“不能反抗”指被害人主观上不愿意，但由于客观原因无法将反抗意志付诸行动。

1.物理性不能： 被害人被捆绑、被禁闭，或因身体残疾、重病等原因，物理上无法做出有效的反抗动作。

2.生理性不能： 如被害人被下药导致肌肉松弛、全身无力，虽有意识但无法控制身体进行反抗。

在这两种情况下，反抗意志与反抗行为之间存在一道不可逾越的鸿沟。法律不能苛求被害人做出其客观上无法做出的行为。认定此时的性行为违背妇女意志，是主客观相统一原则的必然要求。

（三）“不敢反抗”：意志自由的心理压制

“不敢反抗”是“三不”情境中最复杂、最能体现法律进步性，也最富争议的一环。它指的是被害人并非不能反抗，而是基于恐惧或重大利益受损的威胁，被迫放弃反抗，其意志自由受到了严重的心理压制。

1.基于恐惧的压制： 行为人虽然未实施直接的暴力，但通过暗示性的威胁（如持有凶器、展示暴力倾向）、利用封闭环境（如深夜独处）、或利用被害人孤立无援的境地，制造出足以使被害人产生恐惧、不敢反抗的心理氛围。此时的“不敢”源于对人身安全或重大利益（如子女安全）的担忧。

2.基于优势地位的压制： 这是近年来理论探讨的热点。行为人利用其与被害人之间存在的权力、信赖或依赖关系，如师生、上下级、医生与患者等，以被害人正当、合法的利益（如学位、工作、晋升、治疗机会）相要挟，进行利诱或施压，使被害人陷入“不从则失”的困境，从而不敢反抗。有学者明确指出，如果导师以学生正常情况下可获得的学位或工作等正当利益诱奸学生，就构成了利用“不敢反抗”心理的强奸罪。这种情况下，被害人的“同意”表面上看是平静的，甚至是“半推半就”的但其背后是意志自由被权力关系扭曲和压制的结果。

综上，“三不”情境作为一套解释工具，将“违背妇女意志”从一个抽象的法律概念，转化为可在司法实践中观察和分析的具体场景，极大地拓展了强奸罪的适用范围，使其能够覆盖更多非传统暴力形式的性侵害行为。

三、哲学原理：从康德的“人是目的”到性自主权的现代彰显

“三不”情境的法理构建，其背后蕴含着深刻的哲学伦理基础，主要是从康德的义务论伦理到现代人权理论中“性自主权”的演进。

（一）康德的“人是目的”原则

德国古典哲学家康德提出的“人是目的，而非纯粹手段”的绝对命令，是现代人权理论的基石。他认为，每个人作为理性的存在，其本身就是目的，拥有内在的、无条件的价值（即“尊严”），绝不能被仅仅当作实现他人目的的工具来使用。

强奸行为，尤其是通过“三不”情境实现的强奸，是把被害人彻底工具化的典型。在“不知反抗”中，行为人通过欺骗，剥夺了被害人作为理性主体的知情权和判断力，使其在信息被操纵的情况下沦为满足行为人欲望的工具。在“不能反抗”中，行为人无视被害人的身体和意志，将其肉体纯粹视为一个可供侵犯的客体。在“不敢反抗”中，行为人利用恐惧或权力，将被害人的意志和尊严作为谈判的筹码，迫使其为了保全其他利益而牺牲性的尊严，这同样是将其作为实现自身欲望的手段。

因此，“三不”情境的法理分析，本质上是在刑法领域贯彻康德的“人是目的”原则，确认任何人都无权将他人的身体和意志作为满足自己性欲的工具。

（二）性自主权的哲学彰显

如果说康德哲学提供了普遍的伦理基础，那么“性自主权”理论则为其提供了现代法哲学语境下的具体落点。性自主权意味着个体对其性活动的完全自决。这种自决权包含两个层面：积极的“同意权”和消极的“拒绝权”。

“三不”情境理论的进步意义在于，它深刻地认识到，没有“真实的同意”，就等同于“拒绝”。“不知”意味着同意的基础不存在。“不能”意味着拒绝的表达被阻断。“不敢”意味着同意的表示是虚假的、被胁迫的。

这一理论框架，推动了强奸罪的认定标准从“反抗中心主义”向“同意中心主义”的实质性转变。它不再苛求被害人必须上演一场“英勇”的抵抗，而是关注同意的质量——同意是否是自由、知情、清醒、无胁迫状态下作出的。这与国际上关于性侵立法改革的趋势，如德国2016年刑法改革所确立的“不等于不”（No means No）原则，在精神上是相通的。

四、“三不”情境解释框架的合理性与进步意义

在司法实践中，运用“三不”情境作为认定“违背妇女意志”的辅助标准，具有显著的合理性与进步价值。

第一，有效弥补立法简略之不足： 它为法官在处理“其他手段”这一模糊条款时，提供了相对清晰、具体的思考路径和裁量参照，避免了同案不同判的司法乱象，增强了法律适用的确定性。

第二，实现对非暴力性侵的有效打击： 它将法律的保护之网延伸到了利用职权、利用信赖关系、利用信息不对称等新型、隐蔽的性侵行为，有力地回应了社会发展对性权利保护提出的新要求。

第三，减轻被害人的不当归责： 该框架将审查重点从“被害人为什么不反抗？”转向“被害人为什么没能做出自由的同意？”，这在很大程度上消解了长期以来困扰司法实践的“被害人过错论”的消极影响，避免了对被害人的二次伤害。

第四，彰显司法人文关怀与现代法治精神： 它承认了人类在面对权力、恐惧和信息蒙蔽时的脆弱性，体现了法律对复杂人性的深刻洞察和对弱势一方的倾斜性保护，是法治文明进步的标志。

五、现实困境与理论缺陷

尽管“三不”情境解释框架具有重大价值，但在应用中也暴露出一些不容忽视的困境与缺陷。

第一，标准的模糊性与主观性： 这是其最核心的缺陷。有学者尖锐地指出，“不知、不能、不敢反抗”的表述本身并不能反映一个统一、客观、外在的强制程度，它仍然是一种对“违背意志”状态的描述，而非精确的法律标准。特别是“不敢反抗”，其判断标准极具主观性。“恐惧”到何种程度才算“不敢”？对“重大利益”的界定如何把握？这极大地依赖于法官的内心确信和自由裁量，可能导致标准的滥用和出罪入罪的随意性。

第二，证据采信与事实认定的高度困难： 被害人的主观心理状态（如“不敢”、“不知”）极难通过客观证据来完全证明。辩护方往往可以从被害人未呼救、未反抗、事后未立即报警、与行为人仍有接触等方面进行质疑。这导致控方在证明犯罪构成时面临巨大压力，也让被害人在庭审中反复回忆创伤细节，承受巨大的心理负担。

第三，与传统刑法理论的张力： 过分强调被害人的主观意志，可能与刑法谦抑性、罪刑法定原则的严格要求产生冲突。如果对“不敢反抗”作过于宽泛的解释，可能将一些道德上应受谴责但未达到刑事不法程度的行为（如利用情感依赖发生的性关系）也纳入刑罚圈，有违刑法的最后手段性原则。

第四，理论归属的争议： 学界对于“三不”情境究竟是“其他手段”的具体化，还是“违背妇女意志”的判断标准，亦或是二者的结合，仍存在不同看法。这种理论上的不统一，也影响了其在司法实践中的规范化适用。例如，有观点认为，强制猥亵罪与强奸罪的强制程度不同，不宜简单地将适用于后者的“三不”标准平移至前者。

六、结论与展望：迈向更明确的“同意”标准

综合来看，“不知、不能、不敢反抗”的“三不”情境，是我国刑法学界与司法实务界在现有法律框架内，为实现对妇女性自主权的周延保护而进行的一次富有成效的理论探索与实践创新。它作为解释“违背妇女意志”的工具，极大地推动了我国强奸罪认定的现代化转型，其进步意义应予充分肯定。

然而，其固有的模糊性和主观性缺陷也提示我们，单纯依赖学理上的“打补丁”终非长久之计。作为辩护律师，精准把握“三不”情境的适用边界，从证据链的完整性、心理状态证明的客观性、以及行为强制程度是否达到压制意志的层面进行有效辩护，是当前工作的关键。

展望未来，我国强奸罪立法的完善方向，应当是逐步从以“强制/反抗”为中心，转向以“同意”为中心。未来的刑法修正案可以考虑：

第一，明确“同意”的法律地位： 在法条中直接引入“未经同意”作为强奸罪的核心构成要件，与“暴力、胁迫或者其他手段”并列或将其作为判断后者是否成立的核心标准。

第二，定义“有效同意”： 通过立法或司法解释，明确规定“同意”必须是自由、自愿、知情、明确的。并以列举方式排除某些情况下的“同意”效力，如利用对方无意识、智力障碍、严重醉酒状态，或滥用职权、信赖关系等。这将“三不”情境的精神内核，转化为更具操作性的正面规则。

第三，借鉴比较法经验： 审慎研究和借鉴域外立法经验，如德国的“不就是不”原则或部分国家和地区实行的“积极同意”（Only Yes Means Yes）模式，探索符合我国国情的、更能体现对性自主权尊重与保护的立法新路径。

只有当法律的语言变得更加清晰、明确，对性自主权的保护才能摆脱解释学的含混与争议，真正落地生根，为每一位公民构筑起一道坚不可摧的尊严防线。

李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，毕业于中国社会科学院研究生院，主攻刑事证据法学。目前，一方面主要致力于为网络游戏相关产业提供刑事辩护以及合规服务，例如跨境赌博犯罪、网络数据安全犯罪等。另一方面主要从事“涉性犯罪”的辩护与研究，仅2023年上半年已经成功为5例涉嫌强奸罪案的蒙冤者争取到了撤案或者不起诉的良好结果，近期也收获了检察院法定不起诉和法院判决无罪的理想裁判结果。值得一提的是，近几年通过办理大量虚拟币（USDT/比特币等）相关犯罪案件，积累了丰富的经验和研究成果。

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