中银原创｜聚焦《劳动争议司法解释（二）》核心变化——北京地区实操要点

来源：中银律师事务所

发布日期：2025年09月10日

作者：杨保全、王婧然

聚焦《劳动争议司法解释（二）》

核心变化——北京地区实操要点

最高人民法院2025年8月1日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）（以下简称“《司法解释二》”）于 2025年9月1日起正式施行，《司法解释二》对近几年争议数量明显呈上升趋势的竞业限制、福利待遇、社会保险纠纷等案件作出回应，并从党的二十届三中全会强调要“完善就业优先政策”出发，对“连续订立二次固定期限劳动合同”“无法继续履行劳动合同”“违法解除后继续履行期间的工资支付”等判断标准作出细化规定，旨在加强审判指导、统一法律适用，落实我国劳动用工和社会保障制度，积极推动构建和谐劳动关系。本文旨在立足北京地区，围绕《司法解释二》中与用工管理密切相关的高频问题和核心条款展开解读，结合北京地区劳动争议处理的司法实践和裁审口径，提供实际执行过程中的操作指引和注意事项，供用人单位与劳动者参考。

约定“无需缴纳社会保险”无效

用人单位或鸡飞蛋打

《司法解释二》第十九条用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上回答记者提问时表示，确立此规则是出于以下考虑：一是依法享受社会保险待遇是劳动者的基本权益，有利于社会稳定。从长远看，依法缴纳社会保险费可以帮助劳动者在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断和丧失，保障其基本生活需求。二是依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。用人单位在劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的过程中发挥着更为主动和关键的作用，劳动者不缴纳社会保险费的行为离不开用人单位的配合。实践中更多的情况是用人单位基于成本控制等考虑与劳动者约定，或者让劳动者单方承诺不缴纳社会保险费，处于弱势地位的劳动者没有选择权。三是明确用人单位承担支付经济补偿责任可以倒逼用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费，有效预防纠纷，促推社会治理。

【律师解读】

该条款明确了用人单位与劳动者约定或者承诺不缴纳社会保险费的法律后果。包括三方面内容：其一，根据现行法律规定，依法缴纳社会保险属于用人单位和劳动者的强制性法定义务，双方自行约定排除无效，条款内容属于对当下司法实践主流观点的进一步确认。其二，对于双方自愿约定不缴纳社保后，劳动者还能否以未缴纳社保为由提出“被迫离职”从而主张经济补偿金？司法实践中存在一定争议，有部分案例认为未能缴纳社会保险系劳动者个人原因造成，先前书面承诺自愿放弃要求公司为其办理社会保险手续、缴纳社会保险，事后又以公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金，有违诚实信用原则，对其诉求不予支持 [1] ；北京司法实践与本条规定一致，支持经济补偿金，认为依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持 [2] ，最高法2025年8月1日发布的劳动争议典型案例六亦持上述观点 [3] 。其三，该条款进一步明确了用人单位按照行政机关的要求补缴后，可以就其按约定支付的社会保险费补偿款要求劳动者返还，返还请求的法律依据是《民法典》第九百八十五条，劳动者重复获得用人单位支付的社保费用，构成“不当得利”，应予以返还。

【实操指引】

用人单位需要注意法律对自行约定不缴纳社保是完全否定性的评价，未缴纳社保的法律后果需要由用人单位承担，不仅不能豁免补缴社保的法定义务，如果发生工伤、大病等情形，需要用人单位承担劳动者可以享受的社会保险待遇；如果劳动者反悔投诉补缴，用人单位需要予以补缴并承担每日万分之五的滞纳金，逾期不补缴的还需承担欠缴数额1倍以上3倍以下罚款；以及本条规定的劳动者据此提出被迫辞职的经济补偿金。因此，建议用人单位结合用工模式和风险概率，尽量依法及时足额为劳动者缴纳社保，避免承担更大损失。

劳动者亦应依法配合用人单位缴纳社保，在发生工伤、大病等情形时，即便用人单位经营状况存在困难，也可以从社保机构申领待遇，保障自身权益。劳动者维权时还要注意，北京司法实践中，劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位与劳动者在2008年1月1日之前建立劳动关系的，经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持 [4] 。

如果用人单位在劳动者入职时与其约定不缴纳社保，并给予一定现金补偿，在补缴后要求劳动者返还的基本前提是用人单位能证明“已向劳动者发放社保补偿”，若用人单位无法证明“发放的款项系社保补偿”，该款项可能被认定为“工资”，返还请求将难以得到支持。因此，用人单位应在双方达成合意时，应签署书面协议约定补偿数额、支付方式、支付期限、如发生补缴时返还的方式和期限等，在实际履行过程中亦应注意与正常劳动报酬进行区分，例如工资条中应做单独列支、打款时应独立备注或领款时劳动者签字确认，以证明用人单位确实单独支付了这笔款项。劳动者亦应注意与用人单位约定时，是否就补偿数额、期限、方式等协商一致，避免用人单位将补偿混同于正常劳动报酬，导致没有实际获得补偿，还可能承担返还的风险。

此外，提醒读者注意北京地区关于四类特殊人员的特别规定，如果不能缴纳社保系客观原因，并非用人单位主观过错，则不支持被迫辞职的经济补偿金。即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险费，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持 [5] 。

“不能继续履行”有条件

补发工资引入“过错原则”

《司法解释二》与“继续履行”相关的条款有三条：

第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上并未对上述内容展开，仅简单表示作出上述规定，依法保护当事人合法权益，维护劳动关系和谐稳定。“继续履行”的上位法依据系《劳动合同法》第四十八条，该条款明确了用人单位违法解除劳动合同时劳动者的两种救济方式，劳动者可以选择恢复劳动关系、继续履行劳动合同，也可以选择主张2N赔偿金，且继续履行设置在了优先位置，《司法解释二》与《劳动合同法》一脉相承，立法本意是维护劳动关系的稳定性，采取“列举+兜底”形式，规定了“不能继续履行”的情形，强调应从“客观”出发认定不能履行的情形。

【律师解读】

上述条款直接关系到违法解除时，劳动者是可以“回去上班”，还是只能拿2N赔偿金，如果被认定“回去上班”，仲裁诉讼期间的工资如何补发？需要重点把握以下三方面内容：

其一，以往司法实践中对“不能继续履行”同案不同判现象严重，例如北京对“不能继续履行”把控相对严格，而上海对“不能继续履行”的理解相对宽松，《司法解释（二）》出台将统一法律适用标准。用人单位利用地域裁审口径差异的应对策略将不再奏效，更为需要注意的是，条文未将用人单位“主观不能”列为无法继续履行的情形，用人单位如以丧失信任基础、劳动者岗位具有唯一性且已被替代，劳动者原岗位已被撤销等抗辩需结合客观原因作出认定。简而言之，用人单位主张无法继续履行的难度加大，劳动者要求继续履行被支持的概率提高。具体要正确理解第十六条列举的五类情形及兜底条款：

（1）“劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的”适用前提是劳动合同“期满”，且不存在依法“续订”或“续延”的情形，“应当依法续订”情形是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“应当订立无固定期限劳动合同的情形”，“应当依法续延”情形主要是指《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；第四十五条规定的劳动合同期满有第四十二条规定情形之一的应当续延至相应的情形消失时终止；《劳动合同法实施条例》第十七条规定的服务期未满劳动合同续延至服务期满；《工会法》第十九条规定的工会主席、副主席或委员任期内劳动合同到期延长至任期届满。

（2）“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”是指劳动者依据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，办理退休手续、开始领取养老金的，劳动合同终止，无需继续履行。需要注意的是，劳动者达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的，是否支持不能继续履行还有待观察，正式稿删除了征求意见稿版本中“劳动者达到法定退休年龄”的条款。

（3）“用人单位被宣告破产的”是指用人单位因主体资格消灭导致劳动合同继续履行的主体资格不存在，需要注意的是“被宣告破产”的时间点认定，公司破产需要法院受理申请、履行特定法定程序，一般认为“宣告破产”是指法院作出明确的裁定文书，即公司的“死亡证明”，才满足适用该条款的前提。

（4）“用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外”是指公司出现《公司法》规定的解散事由时则不具备继续履行的基础，主要是指出现公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由；股东会决议解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等，未超出《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的范畴。需要注意的是，排除了“因公司合并或者分立需要解散”的情形，与《劳动合同法》第三十四条规定保持一致。

（5）“劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的”对劳动者再就业认定构成无法继续履行的阻却理由提出了更高要求，不仅仅是再就业，还需要达到《劳动合同法》第三十九条第（四）项的过错程度，增加了用人单位的抗辩难度。

（6）“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”作为“兜底条款”给自由裁量保留了一定空间，但空间非常“狭小”，公司如果是基于战略调整、经营策略、组织结构优化等主观原因主张无法继续履行，而非“客观不能”，则很难被支持。

其二，要注意《司法解释（二）》第十七条对《劳动合同法》第四十二条、《职业病防治法》第三十五条规定的职业病危害作业劳动者离岗健康检查保护力度进一步加码，不再限于征求意见稿中规定的“协商一致解除”情形，可适用于所有劳动合同解除情形。用人单位需要注意的是有一定补救机会，即在“一审法庭辩论终结前”完成了职业健康检查未患职业病或者劳动者拒绝检查的，则可以不适用继续履行。

其三，用人单位需要注意，一旦劳动者被支持“继续履行”，不仅仅需要安排其“回来上班”，还要补发诉争期间的工资。这里面有三个要点：

（1）补发工资的期限，过往司法实践中不同地域对补发期限存在不同理解。例如北京地区恢复期间的工资损失通常从用人单位作出违法解除决定的次日起开始计算，（2024）京民申5917号案例中均即持上述观点；但在上海地区存在一些差异，上海市高级人民法院民事审判庭《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》（2025年1月1日起实行）中，多数意见认为应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资，少数意见认为应自劳动合同解除之次日起算恢复期工资。《司法解释（二）》第十八条第一款对此作出统一规定，即明确补发工资的期限起点为“劳动合同被违法解除或终止之日”，结束时间为“劳动合同继续履行前一日”，而不是“判决生效日”或“仲裁/诉讼期间”等有分歧的表述。

（2）补发工资的标准，过往司法实践存在较大争议，如有地方按照劳动者正常劳动应发工资收入，有地方按离职前12个月平均工资，还有地方设置了上下限标准（下限不得低于劳动者所在行业平均工资，上限不得超过当地上年度职工月平均工资三倍），《司法解释（二）》对此作出了统一规定，即应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准，具体在不同地区落实情况还有待观察。

（3）突破性地将“过错原则”引入补发工资的标准认定中，《司法解释（二）》第十八条第一款按“正常劳动时的工资标准”认定对劳动者保护标准是非常高的，实践中确实存在劳动者工资标准很高、与用人单位矛盾很大、仲裁诉讼周期很长等情况，导致用人单位按原工资标准补发时苦不堪言，因此第十八条第二款也给酌定留下空间，平衡劳资双方权益。例如（2021）沪02民终1965号案件中，法院就认为员工因严重违纪被辞退，应对劳动关系解除承担主要过错责任，但因公司未对其离开职业病岗位及时安排离岗检查导致解除流程存在瑕疵，公司也承担一定过错，故法院最终以最低生活保障费标准判令公司补发被判恢复劳动关系期间的工资。

【实操指引】

《司法解释（二）》上述规定倒逼用人单位规范用工管理，特别是涉及解除或终止劳动合同时，不能“有钱任性”，不能错误地认为赔了2N就可以任意辞退。用人单位一方面应审慎对待辞退决定，另一方面要客观看待新增规定，不能片面理解为双方丧失信任关系的抗辩理由完全不能适用了，特别是对于因员工严重违纪辞退的情形，即便未达到充分的法定解除条件，但存在基本违纪事实的，仍可能会成为阻却继续履行的合理理由，劳动者也应当注意被辞退的原因，如有故意对抗公司正当管理要求的行为，可能不被支持继续履行。

同时，北京地区的劳资双方还应当注意，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条规定的“劳动合同确实无法继续履行”与《司法解释（二）》规定存在一定差异，从适用场景上，北京地区还规定了劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的情形等。特别是对于“劳动者已入职新单位”情形，《司法解释（二）》提出了比北京规定更高抗辩要求。

此外，对于恢复劳动关系期间工资标准，北京地区曾在2009年的裁审口径中作出规定，违法解除后补发工资的标准与被认定违法的原因有关，如果是实体性违法，则应按劳动者正常劳动时的工资标准补发，如果是程序性瑕疵，则按最低工资标准支付，但上述规定2024年被废止，《司法解释（二）》弥补了这一空白，从过错角度认定更为全面合理。

“竞业限制”不应被滥用

促进人才有序流动

《司法解释二》中与竞业限制相关的条款有三条，包括：

第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上回答记者提问时表示：知识产权（包含商业秘密）具有重大的经济价值。在社会主义市场经济条件下，市场主体的生存发展与劳动人才的竞争密切相关。设立竞业限制制度的目的是避免恶性竞争，这项制度是衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权的具体体现。最高人民法院高度重视竞业限制纠纷化解工作，在《解释二》制定过程中，坚持既保护用人单位竞争优势，又畅通人才自由流动的理念。在职工作期间，用人单位通过支付劳动报酬保障劳动者的就业和生存权，竞业限制人员基于对用人单位的忠实义务应承担在职竞业限制义务。因此，《解释二》在明确“竞业限制”不应被滥用鲜明导向的同时，也规定，用人单位依法与竞业限制人员约定的在职竞业限制条款合法有效，用人单位无需为此支付经济补偿。因劳动者违反竞业限制约定会给用人单位带来风险和损失，为保护用人单位的竞争优势，《解释二》规定劳动者违反竞业限制约定时，应依法承担违约责任。

【律师解读】

该部分条款明确了限制竞业限制适用对象泛化、在职竞业限制效力及竞业限制违约责任形式和适用条件。具体包括以下四方面重点内容：

其一，竞业限制的适用对象应限缩在《劳动合同法》第二十四条规定的三类主体，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，如果劳动者从未接触或知悉用人单位的商业秘密或与知识产权相关的保密事项，即使双方签有竞业限制条款，该条款对劳动者也不产生法律约束力，进一步明确了“涉密才限” 的原则，即竞业限制只能针对负有保密义务的劳动者，不能无差别地适用于所有员工，北京一中院2025年7月29日发布的竞业限制典型案例中案例一即印持上述观点 [6] ；

其二，竞业限制的范围、地域、期限应与劳动者涉密范围匹配，明确了“权责对等”原则，超出合理比例部分，劳动者有权主张无效，最高法2025年8月1日发布的劳动争议典型案例四中劳动者入职的新用人单位经营内容与其在原用人单位接触保密信息不具有紧密关系的，不认定劳动者违反竞业限制义务 [7] ；

其三，劳动者在职期间基于忠实义务应承担竞业限制义务，用人单位无需额外支付经济补偿，明确了“在职竞业补偿豁免”原则，既保障企业对在职期间商业秘密的保护需求，又未过度增加企业成本，同时最高法2025年8月1日发布的劳动争议典型案例五中进一步明确“劳动者违反在职竞业限制义务约定，应依法承担违约责任” [8] ，遗憾的是案例中未示明违约责任的具体内容；

其四，劳动者在违反竞业限制义务时，用人单位可以同时主张两项权利：

一是要求劳动者返还竞业限制期限内用人单位已支付的经济补偿金。

二是要求劳动者按照协议约定支付违约金；这里需要注意三点：

（1）竞业限制补偿金的返还以有事前约定为前提，否则可能不被支持；

（2）即便协议约定了违约金，但如果过高显失公平的，裁审机构会酌减，不会全额支持，如果约定违约金过低，用人单位主张损失超过违约金的，可另行举证索赔；

（3）劳动者承担的违约责任不限于上述两点，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持 [9] ，故劳动者“破财消灾”的想法并不可行，并不能以支付违约金豁免自己的竞业限制义务。

【实操指引】

用人单位需注意不宜实行“全员竞业”管理政策，需要结合劳动者涉密情况分层分类管理。用人单位主张劳动者属于其他负有保密义务的人员，但是劳动者不认可的，需由用人单位举证证明劳动者知悉用人单位的商业秘密或与知识产权相关的保密事项。举证角度重点可以围绕劳动者知悉的事项是否构成商业秘密、结合劳动者的岗位、工作内容、收入、工作年限等说明知悉商业秘密的可能性。因此，用人单位在用工管理过程中，应建立商业秘密分级管理制度，对涉密人员接触的信息采取保密措施，以便劳动者在日常工作过程中对知悉信息性质有明确感知并注意履行保密义务。

用人单位和劳动者均应注意，劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，是否违反竞业限制义务，不仅以竞业限制协议中约定的竞争公司名单作为判断依据，而需结合在原用人单位接触的涉密信息范围、前后用人单位的经营范围、实际经营内容、产品服务对象、市场定位和受众等多方面是否重合进行综合判断，协议中有约定，但实质不存在竞争关系的不认定为劳动者违反竞业限制义务，反之协议中未约定的，但实质存在竞争关系的亦可以认定劳动者违反竞业限制义务。因此，如果发生争议，用人单位应注意结合上述角度进行举证，负有竞业限制义务的劳动者在就业时亦应注意结合上述维度评估新用人单位是否与原用人单位存在竞争关系，劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原用人单位在上述方面不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持 [10] 。

用人单位可以与特定员工约定在职期间不得从事竞业行为，且该约定不以支付经济补偿为生效要件。劳动者应注意履行积极履行上述义务，并不得据此向用人单位主张额外补偿，亦不得以用人单位没有支付补偿主张自己不负有竞业限制义务。

因此，用人单位应当及时结合最新法律规定迭代竞业限制协议，竞业限制协议的约定绝非简单的 “格式条款”，精细化、合规化的协议约定是防范法律风险、维护核心利益的关键环节，应精准锁定适用对象、明确保密事项、设置合理的限制范围、地域、期限、约定符合法律规定的竞业限制补偿金标准、明确违约责任的实际履行方式、结合裁审尺度设置合理的违约金数额，以减少履行过程中的不确定性，并掌握举证规则，确保权益可救济。

特殊待遇下的服务期责任衡平

诚信履约护秩序

《司法解释二》第十二条除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上将本条归入“坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位发展相结合”部分，发言人表示：人民法院坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益，保障劳动者合法权益和就业稳定，为用人单位生存发展、有序运转创造条件。诚信原则要求劳动者、用人单位建立劳动关系后，应当信守诺言、恪守信用，按照自己作出的承诺行使权利、履行义务。

【律师解读】

本条是针对用人单位为劳动者提供特殊待遇并约定服务期时，如果劳动者违约提出离职，且不属于《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位存在过错的情形，用人单位可以向劳动者主张赔偿损失。与《司法解释二》征求意见稿相比，正式稿补充列举了判断赔偿责任时重点考量的因素包括：实际损失、当事人的过错程度及已经履行的年限，而非仅按未履行服务期机械折算，为后续法官行使自由裁量权保留了空间。这里的“特殊待遇”一般是指用人单位在正常的劳动报酬、社保公积金之外，给予额外的货币、实物、服务等形式的物质帮助，例如签约奖、汽车、住房、落户、出资培训、子女入学等，具有预付性质，一般价值较高。

北京地区现行裁审口径与《司法解释（二）》基本一致，差异主要有两点：

一是《司法解释（二）》以双方有服务期约定为前提，北京地区对于虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。 [11]

二是对于“户口”作了特别规定，用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿 [12] ，后续也需要关注北京地区裁审尺度是否会结合《司法解释二》进行调整。

遗憾的是，无论是《司法解释二》还是北京解答都未对用人单位单方解除时劳动者是否承担服务期违约责任作出规定。本文认为，通常应依据诚实信用原则和公平原则处理，若劳动者因自身过错（如违纪）导致用人单位解除，且未履行完服务期，用人单位可要求劳动者返还未履行部分对应的特殊待遇费用（如入职签约金、住房补贴等）或酌定赔偿损失（如人才引进成本）；若属于劳动者无过错（《劳动合同法》第四十条、第十一条规定的情形）导致解除，劳动者则无需承担未履行服务期的赔偿责任。

【实操指引】

用人单位应结合上述裁审规则，确定是否投入资源为劳动者提出相关特殊待遇，是否以及如何和员工约定服务年限，特别是要明确违反服务期约定时劳动者承担的是何种责任？是支付“违约金”还是“赔偿金”？约定违约金，可能会因为违反《劳动合同法》第二十五条规定而无效，条款表示上应明晰严谨。赔偿数额上应与用人单位实际出资成本、劳动者服务年限、违反服务期的过错方及过错程度综合确定，而非无差别按统一数额主张。劳动者在接受或申领用人单位的特殊待遇时，亦应注意获得的附加条件、违约责任及法律后果，如确认签署后则应依据诚实信用原则积极履行，确实违约时可以结合上述规定与用人单位协商确定违约责任承担方式，避免诉累。

劳动合同期满继续用工

一个月是关键

《司法解释二》第十一条相较于之前规定有根本性变化，故此处做一个条文对比：

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上并未对上述条款展开说明，有点遗憾。本文认为本条规定是为了纠正《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号（以下简称《司法解释一》）与《劳动合同法》的冲突。2021年1月1日生效的《司法解释一》第三十四条沿用了2001年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》2001年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，即劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。这与2008年出台的《劳动合同法》建立书面、稳定的劳动关系导向矛盾，《劳动合同法》严格限制用人单位的单方解除权和终止权，而《司法解释一》却在劳动合同到期未续签或终止时，赋予用人单位“任意单方终止权”，有悖“不能因违法行为而获益”的基本法律原则。因此，揣测《司法解释二》第十一条规定是为了弥补上述立法缺憾，同时明确解除的法律后果，终结此种情形下终止劳动关系是否支付经济补偿金的纷争。

【律师解读】

本条对劳动合同到期后继续用工情形下，用人单位能否单方终止以及法律后果有重要影响，应当引起重视。根据一个月异议期，可以分成两个阶段：（1）劳动合同期满后继续用工一个月之内，用人单位尚有一定主动权，可以终止劳动关系，但应当支付经济补偿金；

（2）超过一个月后，则发生权利反转，劳动者掌握主动权，劳动者要求续订劳动合同或者说不同意终止劳动关系的，用人单位不得拒绝，用人单位强行单方解除或终止劳动合同的，则需要承担违法解除的法律后果，即支付2N赔偿金，或者在劳动者要求下继续履行劳动合同。

此外，本条是针对劳动合同期满继续用工终止或解除劳动关系权利的规定，并不影响劳动者依据《劳动合同法》第八十二条主张未签书面劳动合同双倍工资。

【实操指引】

用人单位应当建立健全书面劳动合同签订管理机制，及时识别劳动合同期满员工，如果是第一次劳动合同到期，尽早决策是否续签，及时操作终止。否则，未续签劳动合同继续用工，在一个月“宽限期”内用人单位还有决定劳动者去留的主动权，及时依法操作尚可避免违法终止或解除劳动合同风险，如果没抓住法律给予用人单位的最后机会，则需要承担违法解除后果。如果是第二次及以上劳动合同到期继续用工，实际上用人单位已经没有一个月异议期了，劳动者可以要求以原条件订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝。因此，提醒用人单位在第一次劳动合同到期时，一定及时作出正确决策，否则可能踏入无底深渊不能自拔。

劳动者可以注意，劳动合同期满后，若仍在用人单位工作，要注意用人单位是否在一个月内与其续签劳动合同。超过一个月未续签的，劳动者可以请求用人单位以原条件续订劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同情形的，可请求订立无固定期限劳动合同。若用人单位在超过一个月后无正当理由解除劳动合同，劳动者可以要求用人单位依法承担违法解除劳动合同的法律后果，即支付赔偿金（2N），或者要求继续履行劳动合同。

“未签劳动合同双倍工资”制度细化

有限豁免是重点

《司法解释二》与“未签劳动合同双倍工资”相关的条款有四条：

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

【立法本意】

最高法在《司法解释二》新闻发布会上表示作出上述规定，主要是基于实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位的现状，劳动合同法将订立书面劳动合同的义务及责任主要赋予了用人单位。但在审判实践中发现，也确实有非用人单位原因未订立书面劳动合同的情况。比如，因不可抗力等客观原因导致无法订立；从事管理工作、负有订立劳动合同职责的劳动者自己不订立。如果不区分用人单位对未订立书面劳动合同是否存在过错，一概由用人单位承担支付二倍工资的责任，与当前的用工实际和实质正义要求不符。此规则既符合诚信原则，也有利于衡平保护劳动者、用人单位双方的合法权益。

最高法2025年8月1日发布的劳动争议典型案例三，即明确了支付二倍工资规则不适用于劳动者故意不与用人单位订立书面劳动合同的情形，体现鲜明价值导向，制约和惩处违背诚信原则的行为，引导劳动者、用人单位自觉履行法定义务。 [13]

【律师解读】

《司法解释二》第六条细化了《劳动合同法》第八十二条未签劳动合同双倍工资的计算方式，具体到日，并非完全按整月计算，更为公平合理；第七条至第九条规定了特定情形下豁免用人单位支付未签劳动合同双倍工资的责任，避免“二倍工资”罚则被机械适用导致负面的社会效果。用人单位注意，有下列九种情形之一的可以免责：

（1）因不可抗力导致未签订书面劳动合同的，例如自然灾害、疫情风控等；

（2）因劳动者本人故意或重大过失的，例如公司通知签订员工拒绝；

（3）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，属于劳动合同法定续延的；

（4）员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内劳动合同期限依法自动续延的；

（5）女职工在孕期、产期、哺乳期劳动合同期限依法自动续延的；

（6）员工在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年劳动合同期限依法自动续延的；

（7）劳动合同期满但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延的；

（8）工会主席、副主席或者委员任职期间劳动合同到期自动续延的；

（9）未签劳动合同满一年“视为订立无固定期限劳动合同”后的期限。

上述规定与北京当下裁审口径基本一致，需要注意的是，《司法解释二》第九条规定的用人单位可以免责的情形是针对《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同”情形，并不适用于《劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位“应当订立无固定期限劳动合同”而拒不订立的情形，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第41条第（4）款规定，用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，不受支付十二个月二倍工资上限限制。但结合该解答第41条第（5）款规定，二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，仲裁时效适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定。增加一倍部分的仲裁时效，可自劳动者主张权利之日起向前一年按日计算，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，但有证据证明没有超过仲裁时效期间的除外。

同时，对于上述规定豁免用人单位的是自用工之日起满一年后“视为订立无固定期限劳动合同”的期限，而非全部“归零”，对于自用工之日满一个月的次日起至为双方订立书面劳动合同的前一日，仍有可能被支持最长不超过十一个月的双倍工资。

【实操指引】

鉴于未签订书面劳动合同由用人单位举证，建议企业重视劳动合同的订立与续订工作，建立劳动合同签订的规章制度和运营流程，对于上述免责情形，注意做好相关证据的收集和保存工作。特别是对于可能有意“碰瓷”的员工，公司应注意留好催签记录，例如邮件通知、短信通知、微信聊天记录、书面快递凭证等，沟通内容应具体明确签订时间、地点、方式、拒签后果等，员工的回复内容应明确涵盖“我不同意签订”“我不愿意签订”等表述以证明是员工故意不签，或者未在明示通知要求时间地点签订以证明员工对自己权益采取放任、疏忽的过失。对于“三期”女员工、医疗期或工伤员工等特殊员工，建议台账进行动态跟踪，防止法定续延期满后仍未签订书面劳动合同产生双倍工资。发现未签书面劳动合同的情形，应及时补签，防止放任出现超过1年未签订的情况，被动形成“无固定期劳动关系”，要面临的用工管理挑战和用工风险成本，可能远不止11个月双倍工资。此外，发生未签劳动合同双倍工资争议时，劳资双方需注意，仲裁时效抗辩应由用人单位提出，人民法院不应主动适用仲裁时效，即如果提出时效抗辩双倍工资实际给付不超过12个月，但未提出时效抗辩双倍工资是可能被支持超过12个月的。

综上所述，《司法解释二》核心是“规范用工、平衡利益”。对企业，堵住了“不缴社保”“随便终止合同”“滥用竞业限制”等漏洞，倒逼企业依法管理，要完善制度，留存证据；对员工，明确了社保补偿、续合同主动权、竞业限制边界等权益，也提醒劳动者要诚信履约，别滥用权利。针对北京地区的特殊裁审口径，劳资双方均应结合本地实际，吃透新规，避免踩坑，才能更好维护自身权益。