来源：上海市法学会 东方法学
发布日期：2025年09月11日
探索宅基地流转的有效路径是我国宅基地“三权分置”政策的目标之一。由于宅基地及其上房屋的天然一体性，导致具有身份性的宅基地使用权与宅基地之上房屋所有权不能分离，如发生分离，则会引发动摇宅基地使用权身份性根基的问题。从土地权利的视角来看，宅基地“三权分置”后的宅基地资格权和宅基地使用权的权利内容如何平衡存在困境，分置后的宅基地使用权人如果拥有宅基地的占有、使用、收益甚至处分的权能，宅基地资格权则被虚化，而如果宅基地资格权人保留宅基地的部分权能，则又会使宅基地使用权很大程度上丧失价值。以在房屋上设立居住权的方式流转宅基地能有效解决宅基地“三权分置”中的上述问题，实现宅基地上房屋被充分有效利用的目标。该居住权应是以人的自由意志为内容的多样化权利，包括人役性居住权和非人役性居住权。我国民法典对于居住权的属性和功能定位规定不清，为充分发挥居住权在推动宅基地流转中的功能和价值，应当明确民法典规定的居住权包括非人役性居住权，并明确居住权的私人自治性。
一、浙江省宅基地流转的地方规范梳理
近年来，宅基地改革如火如荼，全国各地按照中央的农村土地改革政策对于宅基地“三权分置”进行了有益的改革尝试和探索，以宅基地改革试点地区的改革最具创新意识和理论研究价值，形成了各种促进宅基地利用和流转的有益模式，这些模式既为理论研究提供了实践样本，也为相关立法工作提供了现实依据。以这些实践样本为基础进行理论研究，有利于正确把握人们的现实需求，认知和了解人们所认同的实践样态，基于该实践样态提出理论上合理的制度建构，为上升为相关立法提供理论支持。
浙江省是共同富裕示范区，是宅基地改革较为活跃和较有创新意识的省份之一。在宅基地改革试点地区创造了较为具有实践价值和可借鉴意义的“三权分置”模式，例如浙江省义乌市和浙江省德清县的跨集体转让模式。为支持和推进宅基地“三权分置”改革，浙江省各地区出台了相应的规范性文件。透过这些规范性文件，提取关于宅基地流转过程中房屋权利名称的规定，可见各地关于宅基地及其地上房屋权利的规范。这些规范性文件均将农民宅基地流转后的权利规定为宅基地使用权和房屋使用权，对于权利的性质则付之阙如。但是，值得注意的是，这些规范性文件均未使用“房屋所有权”。由此，可以至少得出一个结论，即农民宅基地流转后，受让人取得的地上房屋权利并非所有权。然而，“房屋使用权”并非法律上的权利概念，我国民法典上关于不动产使用权的规定仅有“建设用地使用权”和“宅基地使用权”两个，再无关于不动产使用权的规定。在法律上，权利须有法律规定是一般法理，没有法律明确规定的“权利”并非法律上的权利，其仅可能是权利的权能或者权益。而从语义上来分析，使用权是权利人根据物的性能和用途，在不改变物的形态和性质的前提下对其加以利用的权能。使用权既可能是物权人行使自己拥有物权的物的权利行使方式，也可能是债权人基于债的法律关系实现债权目的的方式。因此，“使用权”的内涵和外延在法律上没有明确的规定，具有较为广泛的涵射范围，“缺乏法律意义上内涵的准确规定”，在没有法律明确规定的情形下，不能将某种情形下的使用规定为“使用权”。因此，房屋使用权只能是权利人针对房屋所享有权利的权能之一，而非一项独立的权利。那么，受让人通过宅基地流转取得的房屋权利是什么权利呢？本文研究后认为，将该权利建构为居住权，“既能实现‘三权分置’的政策目标，也符合‘三权分置’的政策意蕴”。宅基地“三权分置”是为了“适度放活宅基地和农民房屋使用权”，在一定程度上剥离宅基地与农村集体经济组织成员之间的身份关系，盘活闲置农房，实现农民宅基地的财产收益功能。但同时，“三权分置”政策亦明确了土地用途严格管制、宅基地不得违法违规买卖、禁止宅基地上建设非用于农民居住的私人会馆或者别墅大院的规定，即“三权分置”并不以放弃宅基地的福利性、社会保障功能为内容，而是在坚持宅基地社会保障功能的基础上，在稳定农村、农业和农民的前提下，有限度地放活宅基地的流转，实现宅基地的财产功能。因此，宅基地“三权分置”的政策目标虽然是探寻宅基地的多样化经济利用，但是，其政策意蕴归根结底还是以不动摇宅基地对于农民生产生活的社会保障功能为基础。而关于宅基地的多元利用方式，有学者认为，租赁债权是宅基地有效利用的常规方式，在此基础上稳步开发利用，是较为符合当前实际的具有合理性、科学性的选择。“债权性利用亦可以有效破解宅基地使用权身份属性下‘房地一体’原则的实现困局。”对此，笔者认为，第一，“房地一体”之下的房屋权利和土地权利性质不同，分别为房屋所有权（物权）和法定租赁权（债权）不利于权利的一体行使和保护，不利于权利人的利益保护；第二，从流转规则角度来说，宅基地使用权的静态流转或者非物权变动方式的流转，无需通过宅基地的‘三权分置’实现，现行法律规定的宅基地用益物权规则和债权法规则足以规制。经查询现行有效的法律法规，未见有宅基地及其上房屋出租的禁止性规定。如将宅基地“三权分置”仅确定为债权模式的宅基地流转，则该政策并非重大创举或者改革，盖原法律从未禁止宅基地的债权流转。且“若受让人只是获得债权，则宅基地流转名不副实，实践效果亦值怀疑。”“三权分置”政策下适度放活宅基地主要是为了实现宅基地使用权的动态流转即物权变动方式的流转而提出的。“宅基地三权分置模式是形成土地所有权——宅基地使用权——地上权。”在物权体系架构之下，笔者认为，居住权具有助力“三权分置”有效实现的效力和功能，而且居住权具有属性突破和扩张适用的可行性，因此，居住权是建构“三权分置”下宅基地流转后地上房屋权利的有效选择路径。下面笔者对此进行深入论述。
二、居住权的传统属性及非封闭性
（一）
居住权最初的“人役性”传统属性
居住权源于罗马法，具有人役性，旨在解决特定人的住房困难问题。“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”在古罗马，根据纯粹的原则，“家父”也是财产权利的唯一主体。“家父”不仅可以随心所欲地处置家庭财产，而且所有由“家子”取得的财产也归属于他。在古罗马的家长权之下，家庭其他成员几乎没有任何财产，为了保障家长之外的家庭成员的居住利益，罗马法规定了为保障特定人居住的居住权。该居住权的具体表现形式为遗嘱设立居住权。即在继承情形下，为了保障没有继承资格的家庭成员的居住利益，家长通过遗嘱的方式，给予缺乏居住保障的家庭成员居住使用房屋的权利，使其获得居住保障，这是罗马法上居住权设立的初衷。因此，居住权设立之初是为了解决罗马家长制下没有财产权利的家庭成员居住利益而设置的权利，从创立伊始该权利就具有身份性和保障性的特征。在罗马法上，人役权包括居住权、用益权和使用权，居住权介于用益权和使用权之间，且无法完全区别开来，居住权是权利人对于他人房屋的使用权或者收益权。作为人役权，罗马法上的居住权不具有转让性，居住权人不能将居住权转让给他人，且在居住权人死亡时不能发生继承。由此可见，罗马法上居住权只因特定人的身份而可能产生权利，而非可由任何当事人自由约定产生的权利。这些均是罗马法居住权身份性和对权利人居住保障性的体现，其存在于特定的家庭成员身份之间，是家庭成员之间扶助义务的实现方式，故居住权主体限定为没有房屋所有权的家庭成员，期限是终生享有。人役性是居住权的当然之义。
综合以上古罗马特殊的历史背景，以及由此形成的制度规范可知，罗马法上居住权的功能仅限于特定家庭成员的居住保障，不能转让和继承，权利人仅具有占有和使用权能，仅为了满足居住需要，没有用益物权的其他权能。因此，最初的罗马法上的居住权在主体身份、具体权能和流转规则上均具有严格的限制，是典型的人役性居住权。在罗马法体系中，居住权属于人役权的一种。在罗马法中，役权区分为人役权和地役权。役权的拉丁语为Servitutes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。在优士丁尼法中，役权这个词总体上来说，是指对他人、他人之物最古老的古典权利。它是一种为特定人或者特定土地设定的权利。役权是对所有权的一种负担，但又不是所有权的一种权能，与其从土地所有权中分离出来的建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权不同，后者作为用益物权的使用和收益权能，本身是土地所有权的权利内容，基于权利人的设定而从土地所有权中分离出来的。因此，所谓人役性居住权，就是为特定人利益服务的居住权，且仅限于该特定人，不能转让和继承，存续期间为权利人的终生。
（二）
居住权是否囿于人役性
由于居住关系到人们的基本生存条件，是任何时代和社会条件下都需要解决的重大问题，再加上罗马法对于大陆法系国家的巨大影响，因此，居住权被后来的很多大陆法系国家所承继。各大陆法系国家对于居住权结合本国的国体和国情进行了相应的改革。
法国民法典对于罗马法役权制度的承继较为完整，其移植了罗马法中的人役权和地役权二元役权制度。虽然人役权在法国民法典中没有明确规定，但是，法国民法典继承了罗马法的人役权体系，明确规定了用益权、使用权和居住权制度，且通过查阅居住权规范，可以确定居住权仍然具有强烈的人役权属性，不得转让和继承。法国民法典受个人主义和意志自由的影响，对居住权的设立方式进行了相应的变革，改变居住权以遗嘱方式设立为主的规则，确立了契约设立居住权为主的规则。该设立方式的突破，使得设立居住权的当事人可以通过契约的方式约定权利内容和权利范围，扩大了居住权领域的个人自由和个人意志，极大地增强了居住权的权利主体和当事人之间权利义务的任意性，权利主体不再局限于家庭成员，权利内容也不再限于强制性规范，法国民法典居住权在仍然具有较为鲜明的人役性的同时，一定程度上弱化了居住权的保障性和人身依附性。
德国在承继罗马法居住权和法国民法典居住权的基础上，发展了自己的居住权制度，其将居住权规定为在他人所有的建筑物或者建筑物部分上设立的以居住为目的的用益物权，“也可设定为限制人役权”。德国民法典承继了人役性居住权，保留了居住权具有的抚养和保障居住功能，居住权仍然具有人身限制性，阻碍了人们对于房屋的多元利用。但是，德国民法典对于居住权制度也有发展，其规定居住权人享有受限制的出租权，具体表现为，根据双方当事人的约定或者事先征得所有权人的同意，居住权人可以将房屋出租。由此可见，德国民法典在一定程度上增加了居住权的收益权能，提高了房屋的利用效率和利用收益。进入20世纪，德国为了满足现实需求和时代发展的需要，于1935年制定了用益权及限制的人役权让与法，规定了居住权可以转让，继而又于1951年和1957年先后制定了住宅所有权及长期居住权法与分时段居住法，进一步抛弃了居住权不得转让、不可继承的规定，松绑了居住权的人身依附性，解决了德国民法典关于居住权的规定滞后于社会发展的问题，确立了有别于传统的纯粹物权性居住权。
1942年意大利民法典继承了大陆法系国家的居住权制度，其借鉴法国民法典，专章规定了用益权、使用权和居住权。居住权仍然具有人身专属性。但是，如果我们将居住权放在意大利民法典役权体系下进行考察，就会发现居住权的流转功能通过用益权制度均能够实现，因此不需要在居住权制度中再进行规定。
居住权与人役性并非绝对的联结在一起，二者是可以分离的。居住权并非绝对的为满足特定人居住利益的权利。罗马法产生的居住权所具有的人役性是为了满足特定时期家长制下家庭成员的居住保障问题。而本质上，居住权是将使用、收益权能从房屋所有权中分离出来后设定的权利，其目的是实现房屋的多样化利用，满足现实生活中人们对于房屋的使用需求，而非限定于特定人的人役权。随着时代的变迁、社会的发展、社会保障制度的健全，以及婚姻家庭法、继承法等亲属法对于家庭成员之间相互扶助义务的充分规定，仅局限于家庭成员这一特定人的人役权属性居住权已不适应现实的变化和不能满足现实的需要，居住权不能转让和继承的规则更是不符合“多主体供给，多渠道保障”房屋多元利用的现实需求。因此，居住权制度发展的历史告诉我们人役性并非居住权的当然属性，社会发展的现实要求居住权与人役性进行切割。
三、居住权的属性突破与扩张适用
（一）
居住权属性的突破
罗马法规定居住权的目的是解决家庭成员的居住保障问题，即弱势群体的“住有所居”问题，因此，居住权是特定人居住利益保障的权利，具有人役性。自罗马法以来的大陆法系国家对该居住权设置的目的并未根本改变，只是根据社会的发展变化进行了有针对性的改革，权利内容和目的的人身性和社会保障性没有改变，权利功能仍然主要是在解决扶养、抚养和个人养老等方面发挥作用。这就决定了居住权的封闭性和不可流转性，其不能转让、继承和出租。
在现代社会，家庭团体主义消解，代之以个体主义、个人自由和平等价值的兴起等原因，个人的成长和生活不再依赖于家庭或者家长，罗马法居住权产生的家长制社会背景在现代社会已经不复存在，随之，房屋的居住需求却在与日俱增，仅靠所有权、债权模式已无法充分满足人们的居住要求，由此，纯粹物权性居住权，即非人役性居住权产生，居住权不再伴随人役性。
社会基础的变化引发的法律制度和国家治理等方面的变化主要表现在以下几个方面：一是，自进入近代社会以来，家庭领域的变化主要表现为，法律较为深入地延伸至家庭关系中，成为调整家庭生活和家庭成员关系的主要规范，而伦理道德退居次要位置。由此，自由思想在家庭领域得到前所未有地扩张，而传统的家庭伦理观念得到削弱。家庭在“国家－社会－个人”的秩序建构中的团体功能在弱化，个人主义、功利主义越来越渗入到婚姻家庭关系之中，个人自由、平等的价值观成为家事法立法的中心思想，家庭民主取代家长制成为家庭生活的主要理念。家庭财产不再仅归家长一人所有，在民法体系中，除了有家庭财产之外还有家庭成员的个人财产，而且个人财产成为现代社会的主要财产形式，家庭财产则更多地表现为夫妻共同财产；家庭成员拥有平等的继承地位，不以男女、长幼甚至辈分区分继承身份和继承份额。家庭内部由于法律原因导致贫富悬殊，而需要通过人役性居住权保障家庭成员生存条件的情形不复存在。二是，居住权没有被接受，人役权也未被引进，其原因是东西方的养老习惯不同。东方的家庭伦理决定了其家庭关系和家庭团体具有保障家庭成员生存的功能。在现代化进程中，传统与现代并非截然对立。虽然现代化导致了家庭伦理观念弱化，家庭在保障家庭成员生存上的团体观念亦在弱化，但是现代婚姻家庭法，尤其是我国的婚姻家庭法仍然确立了弘扬家庭美德、维护婚姻家庭秩序、促进社会公正的家庭伦理观念。我国的民法典婚姻家庭编按照血亲关系的远近和生活联系的密切程度，确立了法律上的家庭结构，当发生经济或者生活困难时，亲子仍然是首选的救助主体，父母子女作为利益共同体的基础仍然牢固。我国民法典第1067条规定了父母对于未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养义务，成年子女对于缺乏劳动能力或者生活困难的父母的赡养义务；第1074条规定了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养和赡养义务；第1075条规定了兄弟姐妹之间的相互抚养义务。可见，以我国为例的现代婚姻家庭法已经确立了亲属之间的互相扶助义务。现代社会的法律确认，家庭通过经济和情感的纽带将家庭成员联系在一起，实现成员之间的扶助、抚养义务，由此，家庭成员的居住等生存条件已经得到保障，无需通过居住权予以解决。三是，社会保障体系的充分建立，已经覆盖到了家事领域弱势群体的生活保障。住房保障一直是我国社会保障体系建设的重要内容，党的十九大报告明确要求，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。我国确立了以公租房、保障性租赁住房和共有产权住房为主体的住房保障体系。该住房保障体系是国家面向住房困难的群众，提供的住房福利性保障措施，是给付行政的范畴。而住房保障的主体是以住房困难的家庭为表现形式的，即以家庭为单位保障任何一位家庭成员的居住利益。因此，国家住房保障体系的建立和完善压缩甚至排除了传统人役性居住权的适用。四是，房屋租赁市场的发展和房屋租赁制度的广泛应用，大大提高了房屋市场对于人们居住需求的满足。租赁合同是传统民法体系下典型合同的一种，其在人们的日常生活中被广泛适用。租赁合同的双方当事人以契约自由为原则对房屋租赁过程中的权利义务进行约定，此是房屋所有权人实现房屋所有权的方式，又是没有房屋所有权的人获得房屋居住权益的一个途径。该种通过债解决人们居住问题的方式，被普遍接受和采用，虽然其不具有物权对于权利人的强保护，但是却不存在人役性居住权因不能转让和继承而产生“房屋效用不仅不能充分发挥，而且被限制发挥的问题”。“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续”。也就是说，居住权人因其是非所有权人而只考虑眼前利益，不考虑对于房屋的长远增值；相反，所有权人因不实际使用和收益房屋，其所有权被虚置，也不真正关心财产。房屋租赁市场之下，通过自由竞争，降低了有房屋居住需求的人获取到自己所需要房屋的门槛。传统的需要人役性居住权保障的家庭成员亦在相当大的程度上可以通过房屋租赁市场解决居住问题。
居住权如果仍然坚持人役性，其性质和目的仍然被确定为保障弱势群体这一特定主体居住利益的权利，则将会使居住权设置的价值大打折扣，甚至使居住权几乎没有适用的余地。基于人役性居住权对于解决婚姻家庭领域特定人的居住保障利益仍然具有价值，根据私人自治的理念，民事主体自愿将房屋为社会保障主体设立居住权亦是国家所鼓励，而且对于是否选择人役性居住权是当事人自由意志选择的范畴，因此，现代民法所规定的居住权既应当包括非人役性居住权，也应当包括人役性居住权。对此，我国有学者认为，民法典第369条的居住权包括人役性居住权和非人役性居住权。
（二）
居住权扩张适用的可行性
非人役性居住权，即不具有人身专属性和社会保障性的居住权，其可以转让和继承，不专属于该特定的居住权人。其主要包括投资性居住权、分时度假酒店式居住权和以房养老模式居住权。
投资性居住权人并没有住房的需求，其获得居住权是为了投资，主要表现为合作建房情形下的居住权。投资性居住权主要用于解决合作开发建设房屋过程中，合作的双方当事人，一方拥有土地使用权缺少资金，另一方拥有资金却没有土地使用权，双方经协商确定合作开发建设房地产或者单一房屋，根据我国法律规定的“房地一体”原则，建成房屋有可能会登记在土地使用权人一方名下，资金投入方因没有在房屋登记中显名，其利益虽然可以通过约定保障，但是该约定仅具有内部效力，无法对抗善意第三人。赋予资金投入方居住权则可以有效保障其利益。居住权是用益物权，具有物权的排他性和对抗性，因此，房屋居住权人能够得到物权强有力的保护，不仅可以对抗善意第三人，具有优先于所有权人的效力，而且能够排除包括所有权人在内的第三人的干涉。不仅如此，资金投入方作为居住权人可以将该居住权予以转让、继承和出租，以实现自己的投资效益。
对于投资性居住权，我国有学者认为，对于我国民法典关于居住权的但书规定如果采用扩张解释，则可以得出我国民法典以该种方式承认了当事人可以通过约定设立投资性居住权的结论。
分时度假酒店居住权是指权利人在约定的年限内在每年的固定期限对于酒店的某一房间享有的居住权。在该居住权模式中，居住权人不需要购地建房，其只需要与房屋所有权人建立对特定房屋以居住使用为目的的权利。居住权人是否享有该居住权的转让、继承和出租的权利则依赖于双方当事人的约定。该居住权对于我国现代社会形成的候鸟式生活具有重要意义，其解决了“候鸟们”每年在固定时间的生活迁移问题。
以房养老模式的居住权对于解决我国老龄化社会中老年人的养老问题具有重要意义，其方式是老年人将其房屋所有权转移给特定的主体，该主体根据约定为该老年人提供养老服务，居住权有效地保障了该老年人继续使用居住该房屋的权利。通过该居住权模式，老年人获得了基本的生活保障，而且不影响对房屋的居住使用利益，而提供养老服务的主体则取得该房屋的所有权。在居住权期间，该居住权是否可以转让、继承和出租，则仍然是取决于双方当事人的约定。
四、以居住权推动宅基地流转的必要性及相关对策
（一）
居住权与宅基地流转
2018年“中央一号文件”提出了宅基地“三权分置”的政策，明确提出探索宅基地所有权、宅基地资格权和宅基地使用权“三权分置”的模式。该政策的提出是宅基地深入改革的又一重要举措和尝试，目的是在稳定宅基地所有权、确认农村集体经济组织成员对于宅基地的专属成员权的同时，适度放活宅基地和闲置农房，解决农村出现的大量宅基地和农房闲置的问题，解锁农村宅基地的财产功能，使宅基地不但具有保障农民居住生活的功能，而且通过有效的方式使宅基地发挥对于农民的财产收益功能。因此，宅基地“三权分置”就是通过对宅基地分权的方式，赋予宅基地使用权人自主处分权，实现宅基地资源的扩大化利用。“三权分置”下盘活宅基地资源的方式主要表现为宅基地使用权人对宅基地权利的处分，通过处分“三权分置”下的宅基地“使用权”实现对于宅基地的有效利用，获取宅基地利用的收益。该有效利用方式主要表现为宅基地的买卖、宅基地上合作建房、利用宅基地上的房屋开发民宿、乡村酒店等旅游项目。无论哪种利用方式，都可以统称为宅基地的流转方式，正如民法典关于土地经营权流转规定为出租、入股、抵押或者其他方式一样。
经查询我国的法律法规和相关政策，未见有关于允许农民单独就宅基地进行流转的规定。即使关于宅基地上房屋的流转，我国也采取了严格限制的态度，仅允许在本集体经济组织内部转让，并且严格限制城镇居民购买农村宅基地上的房屋。对此，我国土地管理法第62条第4款和2011年的最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）第15条有较为明确的规定。司法实践中，对于超出本集体经济组织的宅基地上房屋转让，法院对于合同效力的认定也是以无效为原则，有效为例外。这严重阻碍了宅基地通过流转发挥财产效益的功能，使已经在城镇长期居住或者落户而且已经获得城镇社会保障，有流转宅基地上房屋需求的人，因宅基地上房屋流转市场狭小，而大大限制了宅基地上房屋的流转。我国现行法律和政策限制宅基地上房屋转让的原因在于，宅基地对于农村集体经济组织成员具有社会保障的功能，由此宅基地使用权具有了身份属性。而由于房屋与土地的天然一体属性，我国法律上采取了“房地一体”的原则，房屋的权利人即为土地的权利人，从而保证房地权利主体的一致，房地权利的一体使用和处分。因此，如果仅禁止宅基地使用权的单独转让，而不限制宅基地上房屋的受让主体，则会打破宅基地的身份属性，进而破坏宅基地使用权的社会保障功能，影响农村的稳定。基于此，我国政府提出通过宅基地“三权分置”放活宅基地和闲置农房的同时，明确了“适度”原则，即放活宅基地和闲置农房以不改变宅基地使用权的社会保障功能为前提，以“三权”中的宅基地资格权来保证宅基地的身份属性。
值得注意的是，宅基地“三权分置”意在通过宅基地的原有两权（宅基地所有权和宅基地使用权）基础上分离出来一个新的“宅基地使用权”，将身份属性保留在宅基地资格权上，使“三权分置”下的宅基地使用权剥离身份属性，发挥财产功能，从而实现宅基地的流转。宅基地不能单独流转决定了“房带动地”流转成为实现宅基地流转的有效路径和机制。那么，宅基地流转能否以宅基地上房屋所有权买卖或者入股等方式实现呢？很显然，不能。因为，宅基地上房屋所有权买卖或者入股是房屋权属的永久变更，“房地一体”原则决定了其占用的宅基地使用权主体也随之永久变更，如此，宅基地“三权分置”下欲保障的农民宅基地资格权将不复存在，或者仅为虚化的存在，不符合宅基地“三权分置”的政策目标和政策意蕴，这也是为什么前述浙江省有关宅基地的地方规范性文件将对宅基地流转后受让人的房屋权利规定为房屋使用权的原因。
居住权能够解决这个问题。居住权是不改变物权权属的用益物权，是他物权。当事人通过在农村宅基地房屋上设定居住权的方式，使受让人取得宅基地上房屋的居住使用权利，同时出让人不丧失房屋的所有权和宅基地使用权，从而使农村宅基地上的房屋真正流动起来，发挥房屋和宅基地的财产功能，实现宅基地的财产价值。
（二）
推动宅基地流转的居住权合理释义
我国民法典在物权编中规定了居住权这一用益物权，但其规定居住权只有占有、使用权能，且只能针对住宅，而且不能转让和继承。对此，有学者解释为，我国的居住权侧重于关注弱势群体的住房权益保障，而非重点关注其作为用益物权的收益功能。亦有学者认为，我国民法典未明确居住权的功能定位，在规定当事人可以通过自由意志以合同方式设立居住权的同时，又在权利客体、权能、转让继承等方面加入特殊的政策考量，使居住权偏向社会性居住权，而使投资性居住权的功能被掩盖或者闲置，未能使居住权作为用益物权的使用收益权能充分发挥作用。然而，正如有的学者所说，根据民法典关于居住权但书“但是当事人另有约定的除外”的规定，对其扩张解释可以得出结论，当事人可以通过约定设立“有偿”“可以出租”的投资性居住权。如此解读的理由之一是，根据民法典第366条的规定，似乎只有自然人才有设置居住权的资格，因为只有自然人有对于住宅的居住需要，非自然人的法人或者其他组织无此需求。然而，如此解释与民法典第367条第2款第1项规定的“当事人的名称”不一致，因为对于自然人来说，特定化识别自然人的标识并非名称，而是姓名。只有法人或者非法人组织的特定化识别标识才称之为名称。因此，民法典第367条规定居住权的主体是包括非自然人的法人或者其他组织的。理由之二是，民法典第369条规定了限制出租，在当事人双方约定允许出租的情况下，则居住权人享有将房屋予以出租获得收益的权利，该出租的允许可能正是当事人获得居住权的理由，居住权人的目的可能就是为了通过居住权获得可以出租的房屋，进而出租房屋获得收益，而此居住权应当是非人役性居住权。理由之三是，人们广泛的居住需求和得到充分发展的房地产市场，需要法律承认投资性居住权等非人役性居住权。人役性居住权和非人役性居住权并存符合以“意思自治”为原则的民商事领域，非人役性居住权制度的理论不具有与法理相抵触的品格。鉴于我国民法典对于居住权的规范定位和功能晦暗不清，这就需要未来的立法或者司法解释基于现实生活的需要对立法进行合理的解释，以明晰其规范内涵和适用范围。
1.明确民法典规定的居住权包括非人役性居住权。即当事人双方不仅可以通过合同约定的方式设立居住权，而且可以约定居住权的内容是投资性、经营性、消费性还是家庭保障性、社会保障性居住权，并且约定是否可以转让和继承，从而使居住权拓展为对他人房屋进行使用、收益的一般性用益物权，成为扩展房屋多元化利用的有效方式。
2.明确非人役性居住权转让、继承后的法律关系。因居住权当事人之间具有相互信任的关系，故非人役性居住权的继承人应当只限于与其生前共同居住的人或者共同经营人；而非人役性居住权的转让也需要以双方当事人的事先约定或者征得所有权人的同意为前提。在立法未作修改或者司法解释未有明确规定之前，转让和继承的具体规则，建议可以参照适用民法典关于租赁合同的规定。合法转让或者继承后，受让人或者继承人取得居住权，所有权人不得拒绝。
3.为实现居住权对于推动宅基地流转的功能，建议明确居住权的收益功能，以通过居住权实现对宅基地房屋的多元利用，发挥宅基地及其上房屋财产功能的同时，不改变宅基地及其上房屋的权属，解决宅基地的保障功能与财产功能的冲突问题，有效实现宅基地的“三权分置”。
五、结论
乡村振兴背景下，农村宅基地能否流转至关重要，其关系到农民财产权益能否实现，关系到乡村振兴的具体举措能否落实。在农村宅基地单独流转被禁止、宅基地上房屋权属转移被限制的情况下，浙江省试行宅基地改革地区虽允许宅基地及其上房屋的流转，但规定受让人取得的是房屋使用权和宅基地使用权，而对于该房屋使用权和宅基地使用权的属性为何，则莫衷一是。理论上对此也未有较为充分合理的解释。本文认为，居住权是我国民法典规定的非所有权人针对所有权人房屋进行使用的用益物权，其对于解释宅基地流转后的房屋使用权属性具有重大价值。但是在宅基地流转路径构建中，居住权的作用能否充分发挥，还取决于居住权属性和功能的准确定位。由于我国民法典对居住权属性和功能定位规定不清晰，导致学界存在分歧。发展到现代社会，居住权已由弱势群体居住保障为主要功能的社会性居住权，发展成为以使用、收益为主要内容，可按照人的自由意志设立的多样化居住权。这时的居住权，由双方当事人自由约定权利内容、约定能否转让和继承、约定居住权的用途，从而实现房屋多元利用的工具价值。农户通过该居住权在宅基地盘活中的运用，使受让人取得宅基地上房屋的使用收益权，自己则仍然享有房屋所有权和宅基地使用权。受让人虽未取得房屋所有权，但其取得的居住权优先于房屋所有权。以所有权与居住权分离的房屋权利构架带动宅基地实现宅基地流转，既符合农村土地改革的趋势，在盘活农房资产的同时带动宅基地流转，为外来资本进入农村房地产市场提供有效路径，助力实现乡村振兴，又不会从根本上影响农民的宅基地资格权或者宅基地使用权，不会使农民丧失宅基地上房屋的所有权，没有流离失所的风险。宅基地对于农民的社会保障功能得到坚守，农村稳定的根基不发生动摇，平稳度过城乡一体化的过渡期。
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