来源：刑法问题研究
发布日期：2025年09月22日
案例引入：张三患有间歇性精神病，病情时而发作时而不发作。某天张三病情发作，采用非常严重的暴力手段殴打了李四。李四被迫反击，将张三打倒在地，张三的头部刚好撞到台阶上，最终死亡。对此，下列说法正确的是（ ）
A.李四构成紧急避险
B.李四构成正当防卫
目前，刑法理论上对于针对无刑事责任能力人的正当防卫问题，主要有 正当防卫肯定说、正当防卫限制说、正当防卫否定说和区分说 四种观点。
正当防卫肯定说
正当防卫肯定说认为，对于无刑事责任能力人的侵害，同样可以进行正当防卫。其具体有两个方面的理由。
第一，对于《刑法》第20条中规定的“不法侵害”中的“不法”， 应当作客观的理解。 一方面，判断一个行为是否违法，应该以行为是否违反了法律所确定的法秩序的范围和内容，以及是否会给法益造成危害为根据。因此，只要行为人的行为具有造成法益侵害的危险，就可以认定为“不法”。另一方面，如果采取主观违法论，认为“不法侵害”必须是不法且有责的行为，要求侵害人对自己的不法行为有所认识，势必会在很大程度上限缩正当防卫的范围，妨碍权利人充分行使正当防卫权利。
第二，认为对无刑事责任能力人的侵害可以进行正当防卫 符合正当防卫制度的宗旨 。正当防卫制度是基于人的自卫本能，使公民在国家公力救济不济的紧急情况下得以自力救济，对加害人进行反击，以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。如果否定对于无刑事责任能力人的正当防卫权利，就难以实现正当防卫的这一宗旨。因为在正当防卫的实际情境中，公民遭遇不法侵害时并无法弄清对方是否具有刑事责任，如果此时否定侵害人的正当防卫的权利，不利于保护公民的权利。
相关文献参见：黎宏:《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第129－130页；崔秀秀、张宝:《无责任能力者侵害行为防卫问题的刑法教义学分析》，载《青少年犯罪问题》2020年第5期；蒋太珂:《无责任能力未成年人侵害行为的刑法评价》，载《青少年犯罪问题》2018年第3期
正当防卫限制说
正当防卫限制说认为，对于无刑事责任能力人的侵害原则上可以进行正当防卫，但需要进行一定的限制。
这种限制体现在两个层面：第一个层面，根据 行为人主观上对于侵害人的刑事责任能力是否具有认识进行限制。 如果行为人不知道侵害人是无刑事责任能力人，可以进行正当防卫；如果行为人认识到侵害人是刑事责任能力人，则 主张通过对防卫人科以一定的退避义务，或者所谓的“不得已性”予以限制。 如有观点认为，“一般情况下，防卫的不得已性不是正当防卫的合法条件。但是特殊情况下，如对未达刑事责任年龄的人或精神病人实施的侵害进行防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件，没有这个条件，所实行的防卫行为不是正当防卫。”在肯定正当防卫这一点上，正当防卫限制说与正当防卫肯定说的理由基本相同。对于限制的理由，或是为了尽可能使法益受到全面保护，或是出于社会道义、人道主义的要求，应当尽一切努力避免对精神病人、未成年人造成不应有的身体或精神的损害。此外，还有学者从正当防卫的根据上对限制的理由进行了论证。例如王钢教授认为，正当防卫的正当性根据在于自利理性人的普遍同意。其认为，虽然自利理性人为了维护自身利益，必然主张对无刑事责任能力人的不法侵害同样可以进行反击， 但是无知之幕下原初状态中的理性人并不知道自身情况，其必须考虑到自己可能刚好属于无刑事责任能力人。 如果毫无限制地允许他人对无刑事责任能力人的侵害进行正当防卫，自己的利益也会因防卫人严厉的反击行为遭受重大损失。 为防止这种情况的发生，自利理性人便会主张，对于明显欠缺责任能力的不法侵害人的攻击，被侵害人须首先尝试通过逃跑等方式免受侵害，只有在不得已的情况下才允许被侵害人对无刑事责任能力人的侵害行为进行反击。
两高一部2020年发布的《依法适用正当防卫制度的指导意见》指出：“准确把握正当防卫的对象条件......明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的， 应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害 ；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
相关文献参见：王钢:《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期；张明楷:《正当防卫的原理及其运用———对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期；欧阳本祺:《论法确证原则的合理性及其功能》，载《环球法律评论》2019年第4期。
正当防卫否定说
正当防卫否定说认为， 对于无刑事责任能力人的侵害不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。 其主要两个方面的理由。第一，从主观违法论的角度来说， 无刑事责任能力人的侵害行为不属于《刑法》第20 条中的“不法侵害” ，其或是一种年幼无知的表现，或是一种病态反应，不能受法律的否定评价。第二，有学者从正当防卫的根据出发，认为防卫权的根据来源于权利概念自身，防卫人之所以可以进行正当防卫正是由于其表现出了对他人权利的否定。但是，由于无刑事责任能力人无法认识到规范的意义，自然也就无法表现出对于他人权利的否定。因此， 对于无刑事责任能力人的侵害行为，只可以采取防御性紧急避险而无法进行正当防卫。
相关文献参见：赵雪爽:《对无责任能力者进行正当防卫———兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。
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