十九届论坛回顾丨门金玲：共犯分案及辩护

来源：尚权刑辩

发布日期：2025年11月18日

编者按

2025年10月25日，第十九届尚权刑事辩护论坛在陕西省西安市成功举办。本届论坛由西北政法大学刑事辩护高级研究院与北京尚权律师事务所联合主办，主题为“共同犯罪案件的分案、并案与另案处理”。

本届论坛采用线下、线上相结合的方式，现场出席的专家学者、法律实务界人士共300余人，论坛在线实时收看累计达1.3万余人次。

以下是中国社会科学院大学法学院副教授、西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长门金玲在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

门金玲

中国社会科学院大学法学院副教授

西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长

尊敬的樊崇义教授、毛立新主任、在座的各位教授、专家、律师同仁，大家下午好！

尚权刑辩论坛已经举办19届，至今还能想起初期自媒体不是很发达的时候筹备论坛的情形和论坛举办的盛况，没有哪一个刑辩论坛能坚持这么多年，我也是跟着它一点一点成长起来的。如今，自媒体的蓬勃发展，知识的线上传播让线下的论坛变得不如从前那般瞩目，但尚权论坛就像我们的刑辩界春晚一样，一年一度依然承载了刑辩人的期待。尚权所为刑辩界贡献了一个非常伟大的刑辩公益品牌，这也正是张青松律师创设尚权论坛的初心，一个没有围墙的论坛，一个对全国刑辩律师开放的论坛。尚权论坛已经成为广大刑辩律师每年一聚的盛宴。

在这个板块的主题研讨是刑事诉讼中分案问题的讨论。

关于一个案子该不该分案和分案后会有什么实践问题。这是两个不同的问题。樊崇义教授给律师留了一个提立法建议的作业，完成这个作业要求每个刑辩律师在工作中都应该有两重思维能力：一重是应然，一重是实然。法律应该怎么立与立出来的法律是什么样子。同时，应然和实然它又是一组相对的概念，如果就立法文本和实践来说，立法文本又是实然中的应然，司法实践对它的演绎又是实然。用这样两个逻辑去分析实践问题，其实就没有那么困惑。

关于一个案子该不该分案？上午吴宏耀教授说得非常清楚，即便是100个人、50个人的案件，如果一个人一个人的审，只要这个诉讼是一个标准的诉讼,由同一个合议庭一个一个审，不管审到谁，都完全实现直接言词原则审理，该出庭的人都出庭，该出示的证据都出示，该保障的辩护权都保障，是不是一个一个事实审理的更清楚，被告人的权利保障更好。所以规范层面不会做出禁止分案这样的规定。一般的国家，包括论坛上一单元介绍德国法的专家说到的，是否分案都是交给法官根据公正、公平、经济等原则自由裁量的。如果一个案件有30人是共犯，一起审，30个人站在这儿了，从人类认识事实能力的角度来说，你还能集中焦点对某个人的程序权利以及事实认定作出准确判断吗？第一个人说完，到最后一个人说完，你可能早忘了第一人说的是什么了，而且每个人焦点都不一样，怎么可能是一个实质化的法庭审理呢。所以该分的时候是必须要分案的。理清楚了应然层面的问题，我们再说说实然。

但是在中国的司法实践下能分吗？首先，我们是诉讼没有落实直接言词原则的审理，我们是允许传闻证据进入法庭的，最典型的代表就是法庭调查笔录满天飞，定案根据笔录满天飞，且笔录的形成过程是在高度封闭的侦查阶段形成的，是在没有律师在场的情况下，由侦查人员和被羁押人员“两极一对一”形成的。一旦分，就连仅存的对同案的对质权都没有了，法庭调查事实的实质性就荡然无存。其次，我们现在法律统一适用尚未实现，各地各级法院对同一事实的判处各不相同，甚至本是同案，被分案后就各判各的，分案成了想重判或者轻判其中某一个人的手段。我在云南有一个案子，企业家从一个认识官员的茶商处买了一批茶叶，其中，被官员拉走的茶叶被判80万元行贿，其他被他拉走的茶叶被判定为向有影响力人行贿的载体，不值钱，购买茶叶的钱属于向有影响力人行贿。抛开此人是否有影响力的人，起码针对“茶叶”这同一事实，要么有价值，不能构成向有影响力的人行贿，要么无价值，不能构成向官员行贿，只能构成其中之一吧。

司法实践这种情形，分案更是会侵害法庭调查的实质性，侵害被告人的辩护权，让违反法律统一适用的情形变得更难以被看到。所以，这种司法实践的现状，我们肯定反对分案。

那怎么完成樊老师交给律师们提出立法建议的作业呢？我个人认为，从禁止性规范的视角出发，可以立法，明确立法哪些是禁止分案的情形，且该立法不得适用反对解释，即不得将禁止情形之外的可以分案的情形解释为应当分案，依然要满足法庭调查实质化和被告人辩护权的程序保障的情形下适用。比如实践中把认罪认罚的人分出来，把不认罪认罚的分出来，谁允许用这样的逻辑分案的？刑事诉讼又不允许自认，自认这个规则是在民事诉讼里成立且对法官的心证产生约束作用的一个证据规则。刑事诉讼中，你想早点出去，你没行贿非说行贿了，你的自认是不产生约束法官心证的作用，法官有义务把事实调查清楚，并根据庭审调查来定案。刑诉不允许顶包。所以不能允许将一个案件中认罪认罚的人和不认罪认罚的人分案。所以说我们应该从规范上规定禁止分案的情形。

对于不得不分案时，要保障对质权，保障庭审事实调查的实质化，保障被告人辩护权，如果发现因为分案会削弱上述权利，需要律师一定要对分案后的审理情形行使辩护权，申请同案犯出庭，申请证人出庭，申请同一合议庭合议，等等。

分享两个我在实践中遇到的分案问题。第一个就是只处理从犯，不处理主犯。比如说行贿，一个企业家在看守所里被关着，这时候还是官员派的一个律师过来说，有人说能给你办取保，几百万，企业家说行，找我老婆要钱去吧。他老婆一听说不靠谱不给钱，他侄子说行不行的试试吧万一呢，于是找人借了高利贷把钱给了官员，结果也没有取保，快审快判企业家出来啦。后来，又被留置，企业家因为上述行为被判行贿罪。行贿罪的实行行为是送钱，企业家被关在看守所，这个行为他没有实施，但是只处罚他这个授意人，也没有处罚行为犯，可不可以？当然不可以。法律规定只有三种情形能让这个授意人成为间接正犯，要么他指挥的人不知情，主观上没有犯意；要么指挥一个精神病；要么指挥一个未成年。除此之外，实行行为才是惩罚犯罪的核心。得把实行行为人抓起来，然后实行行为人和授意人两个人共同处理，哪怕分案处理都行，但是绝对不能不处理实行行为犯，只处理从犯。但这种情况特别多，司法实践已经对犯罪认定放弃了以实行行为为核心的逻辑，所以刑事辩护，我们要抓住以犯罪行为为核心这一点，必须回归到实行行为作为犯罪核心来进行刑事处罚。

第二种情况是先处理从犯，后处理主犯。今天上午一直讨论既判力问题，实际焦点不在于既判力，焦点在于逻辑不通。如果实行行为根本没审，作为主犯的人都没有审，又怎么知道有一个行为出现，并且构成了犯罪？然后因此就认定了从犯构成犯罪。并且还敢把从犯判决书拿到主犯行为的审判法庭作为证据呢？这个事理逻辑是过不去的。因为如果只有张三构成犯罪，李四才能构成犯罪，李四构成犯罪的前提是张三构成犯罪，那怎么能先判了李四呢？且李四的判决书成为指控张三的证据？所以，这种逻辑不通的分案处理，辩护时一定得抓住，集全国律师之力，发出反对的声音，不能因为司法实践中泛滥就任由其泛滥。

还有共犯辩护中，多关注共犯理论，分析工具是非常丰富的，包括即便主观故意上不一致，有时也可以通过轻罪辩护让被告人出重罪。还有关于单位犯罪，单位和自然人之间不是共犯关系，对合犯也不是共犯关系。时间到了，这些话题下回咱们再分享。

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