来源：法与思
发布日期：2025年11月18日
【作者】
贾杰 （上海英科律师事务所）
【摘要】
公司设立登记在行政法上的性质是行政许可、还是行政确认、亦或是特殊的行政行为？公司设立登记被撤销后，公司自始不存在，还是需经过清算和注销后，主体资格才消灭？这一问题跨越公司法与行政法，理论及实务均存在分歧，并且对相关民事主体的权利义务产生重大影响，故有研究的必要。本文结合相关学术观点做简要分析，期待推动对这一问题的共识与解决。
【目次】
1 公司设立登记及撤销的行政法评价
2 撤销登记与法人主体资格：分歧观点
立法观点
司法观点
裁判分歧
行政法视角
3 法理分析与结论证成
1 公司设立登记及撤销的行政法评价
公司的设立登记是公司获得商事主体资格和经营资格的法定前提 ，但关于设立登记的性质也是众说纷纭，比如认为属于行政许可或者属于行政确认，或者属于一种特殊的行政行为。 [王晓宇.论确认制下撤销公司登记的法律性质与适用-以《公司法》第一百九十八条为中心，载《中国市场监管研究》，2023年第2期] ，也有观点认为，公司登记的本质属性是面向公众提供公司登记信息的公共信息服务，既非行政许可，亦非行政确认或行政信用背书 [刘俊海. 公司登记制度现代化的解释论与立法论 :公共信息服务、公示公信效力与可诉可裁标准的三维视角 ,载《法律适用》，2023年第1期] 。但实践中的主流观点普遍认为属于行政许可，比如最高法院民二庭关于新公司法的理解与适用中直接认为，公司设立登记在性质上属于行政许可 [最高法院民事审判第二庭编著.中华人民共和国公司法理解与适用[上 ] .人民法院出版社2024年10月,P156] 。 2023年8月28日，国家市场监管总局发布《市场监管领域行政许可事项实施规范》，其中第27项为“企业登记注册实施规范”，由此可见，市监局层面也认为，公司设立属于行政许可。
关于撤销公司设立性质的争议也是由来已久，主要争议在于，撤销登记是属于行政处罚还是行政纠错。原《公司法》（ 2018年）第198条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的 …… ;情节严重的， 撤销公司登记或者吊销营业执照。 应当说，上述规定大大增加了理解撤销公司登记性质的难度和分歧。值得注意的是，全国人大法工委于 2017年2月23日发布“ 法工委复〔 2017〕 2号”答复意见 [ 注：全称为全国人民代表大会常务委员会法治工作委员会关于公司法第一百九十八条 “撤销公司登记”法律性质问题的答复意见 ] ，明确到，根据行政许可法的相关规定，撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是 对违法行为的纠正，不属于行政处罚 。
2023年新公司法修订，将撤销登记规定在第39条（第二章公司登记），将欺诈取得公司登记行为的法律责任规定在第250条（第十四章法律责任），简单讲，撤销归撤销，该罚还要罚，由此理顺了撤销登记和行政处罚之间的关系。
2 撤销登记与法人主体资格：分歧观点
诚如刘俊海教授所言，公司登记行为被撤销必然影响基于公司登记行为而创设的利益格局，可谓兹事体大。现行《公司法》对撤销公司登记行为的效力语焉不详，亟待补缺。作为最复杂、最重要的登记撤销类型，公司设立登记被撤销导致法人资格被消灭的效力更值关注 [同前注2刘俊海教授文，该文认同撤销不具有溯及力的观点] 。
2.1 立法观点
全国人大法工委参与立法工作的同志编写的公司法释义认为，撤销公司设立登记从根本上否认了公司的民事主体资格的合法性，被撤销设立的公司的民事主体资格归于消灭，需严格依照法定程序进行，因此本条规定（本文注：公司法第 39条）由公司登记机关依照法律、行政法规的规定撤销设立登记 [王瑞贺主编.中华人民共和国公司法释义.法律出版社2024年3月，P60] 。但在解释公司法第 229条（公司解散事由及公示，第1款第4项规定，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销）时又认为，法人的最终消灭还需要从法律上经历一定的期间，这一期间是公司最终消灭的前置步骤，在这一期间内，公司作为法人的资格并没有消灭 [ 王瑞贺主编 .中华人民共和国公司法释义.法律出版社2024年3月，P317 ] 。
2.2 最高法院观点
最高法院民二庭 引述了相关行政法理论观点， “对于授益性行政行为的撤销是否具有溯及力，存在较大争议，但一般认为，原则上不溯及既往，只向后发生效果，但也有观点认为，在行政行为的违法性可以归责于受益人的情况下，基于任何人不能从其违法行为中获取利益的基本法理，撤销具有溯及力。”对此，最高法院民二庭认为：“公司设立登记是市场主体的准入许可行为，属于授益性行政行为，因欺诈设立属于可以归责于被许可人的行为，按照上述原则，撤销公司设立登记后果应当溯及既往，但这会对公司设立后产生的大量交易行为的效力产生极大的不利影响，交易安全得不到保障。我们认为， 从市场交易安全的角度考虑，公司设立登记被撤销后，原则上撤销的法律后果不溯及既往，撤销决定之前公司与善意相对人之间形成的民事法律关系不受影响 。 ” [同前述3最高法院民二庭关于新公司的理解与适用，P159-P160]。
最高法院民一庭认为 ，其认为撤销公司登记是行政处罚一种（本文注：从事后角度来看，该理解有偏差），行政处罚一般不应成为否定民事行为效力的依据，作为行政处罚撤销公司登记没有溯及力。根据《公司法》第 181条第1款第4项规定（依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销），撤销公司登记是公司解散的法定事由之一，公司被依法撤销登记后，应当进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭 [该观点详见 《民事审判指导与参考》 2011年.第2辑（总第46辑）， 后 该观点被原封不动的收录至《民事审判实务问答》（最高法院民一庭编 ， 202 1 年出版 ） ] 。
2.3 裁判分歧
公司设立登记被撤销后，较易引发争议的通常为其先前的行为是否有效，即撤销行为是否具有溯及力，对此，王毓莹教授认为，实践中的主流观点认为撤销不具有溯及力，并引用和介绍了三个案例 [王毓莹.新公司法二十四讲-审判原理与疑难问题深度释解，法律出版社2024年1月，P28] ，经本文进一步检索，包括北京高院、江苏高院在内的有关法院认为，撤销登记行为不具有溯及力 [会东县人民法院（2025）川3426民初693号、嘉兴市中级人民法院（2024）浙04民终628号、北京高院（2021）京民再101号、江苏高院（2008）苏民终字第0064号（注：该案件为再审案件，判决日期为2020年12月15日，检索到的0064案号实际有误，但通过该案号可以找到该案例），本文未追求穷尽检索 ] ，前述北京高院的某案例中更是直接点明，公司清算结束后，经申请注销登记并作出公告，公司主体资格方可终止，《决定书》不能作为认定被告法人民事主体自始不存在的依据，本院认定被告公司法人民事主体仍然存续 [ 北京高院（ 2021）京民再101号 ] 。
与之相反，实践中也有案例认定，撤销公司设立登记直接导致公司主体主体消亡，比如广东高院和湖北高院就曾判决过此类案件 [ 广东高院（ 2017）粤民申8327号，（2018）粤0703号民初4722号（发回重审后之一审）、（2018）鄂民申331号 ] ，其中湖北高院直接认为，行政撤销行为具有溯及力，也就意味着该行政撤销行为否认了原公司设立登记行为的法律效力，亦即宣示该公司原已完成的设立登记归于无效。一旦公司登记机关撤销了原来的设立登记，就意味着该公司自始就未有效成立，也就不存在能否继续存续的问题。
当然，即便在广东省内，也存在不同认识，广州中院和深圳市辖区法院也有案例反映出，撤销公司设立登记不能溯及既往，公司主体资格仍然存续 [(2017)粤01民终21870号；（2019）粤0306民初16287号] 。值得注意的是，近期广东高院官方微信号刊发了一篇案例评析，标题为 “债权人有权提起行政诉讼吗？”该案例涉及到公司设立被撤销的效力认定问题，该案的二审法院深圳中院认为，撤销设立登记是对所有登记事项的全盘否定，将导致公司法人人格的消灭 [ 债权人有权提起行政诉讼吗？载广东高院官方公众号， 2025年10月18日发布 ] 。
2.4 行政法视角
撤销设立登记后还需要办理注销登记吗？行政执法层面也存在一定的争议：一种观点认为，市场主体资格已不存在了，当然不需要进行注销登记。另一方观点则认为，撤销设立登记导致法人经营资格消灭，不得再以营利为目的从事经营活动，注销登记导致法人资格终止。
由《行政许可法》第 74条第4项（行政许可依法被撤销、撤回或者行政许可证件依法被吊销的，应当依法办理行政许可的注销手续）及《公司法》相关规定，撤销登记是注销登记的原因行为，法人设立登记被撤销后，应进行清算，办理注销登记 [ 宋兴德、张瞳辉，探讨！再谈撤销虚假登记的四个争议性问题，载 “市场监管半月沙龙”，2023年1月17日发布 ] 。
对此，北京某法院的观点与前述后一种观点比较接近，其认为，撤销公司设立登记，并不必然导致公司法人人格终止。撤销公司登记或吊销营业执照，在于禁止公司的经营行为，效果是剥夺公司的经营资格，最终还是要通过清算和注销来消灭法人人格 [芦超主编.新公司法修订精解与司法适用.人民法院出版社2024年5月，P25] 。
本文认为，站在行政执行的角度，可另外延伸一个问题，即便公司设立被撤销，行政机关能否可以继续对其存续期间的违法行为进行查处，如果可以，一定程序上也可以说明，即便被撤销，其法人主体资格依然存续。
3 法理分析与结论证成
本文认为， 公司设立登记被撤销并不导致法人资格直接消亡，公司设立不会自始无效，不应被打回原形，撤销非但不具有溯及力，还需待公司最终完成清算和注销后，才最终完成消亡 。具体理由如下：
第一， 前述观点多已提及，如果认为公司自始不存在，将会对公司既往经营和交易及所形成的秩序产生剧烈冲击和动荡 ，必然影响到公司债权人、公司其他股东的利益，甚至可能诱发连锁性的债务危机，影响交易安全和社会稳定。本文在此着重分析一点，如果被撤销设立登记的公司又对外形成投资如何进行处理。
比如，被撤销的公司对外已形成庞杂和繁茂的股东结构，其子公司、孙公司 …… 如何进行处置。对此，《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》（ 2024年3月15日起施行）第13条规定，被撤销登记的企业有对外投资设立企业的，该企业负责人应当依法妥善处理，消除不良影响。上述规定貌似给出了指引，实则操作性较差。一方面该规定没有对应的罚则，另一方面，如何消除怎样的不良影响，语焉不详，能否变更对外投资公司的股东？非独资情况下的参股又该如何进行处置？另外企业负责人能否承担此重任？本文认为，如果一旦认为被撤公司自始不存在，那么其对外投资，尤其全资子公司设立、存续的合法性，权属及处置将面临解释困局。
第二， 前述认定公司主体不存续的案例都直接支持或引导另诉由设立时的股东 /设立人承担责任，还有观点认为，公司登记被撤销后，应当自始无效，且公司设立无效与有效设立不同，股东无权享受有限责任的庇护。因此，公司登记被撤销后，应当依法进行清算，以公司财产清偿其债务。如果发现公司财产不足以清偿其债务的，不应当转入破产清算程序，而是应当直接由该公司设立时的股东承担连带责任，清偿债务 [潘勇锋.论审判视角下新公司法主要制度修订，载《中国应用法学》，2024年第1期] 。
本文认为， 由设立时的股东直接担责或兜底担责未必妥当 ，也难以应对实践中的各类复杂情形。试举一例进行说明，如果公司设立时只冒用了一个案外主体做股东，除此之外没有其他股东，如果公司设立由代理机构办理且难以找到幕后设立人的，那么在此情况下由谁来进行担责。至于兜底担责的处理方式，如果被撤公司不进行 /无法清算或无法判断公司财产是否足以清偿债务的，则如何进行处理。
如果被撤公司设立时只有唯一股东（也是公司），该唯一股东也被撤销了登记，该唯一股东很有可能也是冒用了其上一级股东而成立的，这导致很难再继续追究该唯一股东的上一级设立时的股东，那么即便法院认定原告与被撤销公司之间的债权成立，但最终很有可能导致没有被告来承担，导致原告凭空丧失债权。再比如，被撤公司成立时的唯一股东后续将 100%股权转让给另外一家公司，另外一家公司又将100%股权分别转让给另外两家公司，而原告与被撤公司之间的债权债务形成于最后两名股东持股期间，如果直接或间接让被撤公司设立时的股东承担责任，那么设立时的股东与后手股东之间的利益也显然构成失衡 [上述情形在实践中已有对应案例]。
第三，假定撤销设立行为不具有溯及力，只对将来发生效力，在解释上也不能完全依照行政法理论进行解释，认为只要撤销决定生效，公司便不再存续。 在此情况下，行政法理论或规定要让位于公司法的特殊规定，即公司只有完成清算和注销之后才能最终消亡，这种处理方式也不悖于行政纠错的本意，只不过是一种特殊的或缓和式的纠错方式。
第四，是否有必要将撤销虚假设立、变更和注销登记的法律效果做统一解释或辅助论证。 以撤销虚假注销（普通注销、简易注销和强制注销）为例，《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》第 14条规定， 撤销注销登记的，恢复公示注销前的信息，标注 “已撤销注销登记，恢复主体资格”。 本文认为，暂且不论，被撤公司是 “满血复活”还是“有限复活”，至少在理解层面，虚假注销被撤销后，被撤公司又在法律意义上“复活”了。那么既然撤销注销后，可以复活，那么撤销设立登记后，是否也要打回原形，回复到自始不存在的状态，以便将两者的法律效果做统一解释。本文认为，毕竟法人和自然人同属于民事主体，就像自然人那样不能在生死之间自由穿越，我们也应该尊重法人的主体资格，也应慎重对待法人的生死轮回，严格限定法人的“穿越”。
第五，如果认定自始不存在，容易诱发道德风险和投机。 有观察认为， 在 其 统计的 N市两级法院审理的诉请撤销公司设立登记案件中 ， 发现有的不法分子为了开具增值税发票、规避特殊行业的法律责任，使用职工身份信息注册公司。在公司涉诉后 ， 为逃避民事责任，职工向法院诉请撤销公司设立登记行为。在这类案件中，法院有限的调查能力往往难以排除原告恶意撤销公司设立登记的情形 [李伟伟.公司设立登记撤销之诉疑难问题研究，载《人民司法》，2023年第1期] 。本文大胆揣测，其他民事案件中也完全可能会有类似操作。
第六，如果认定自始不存在，将使问题变的更加复杂化。 就前述广东高院发布的案例评析为例，债权人诉债务人公司及股东（抽逃出资）案件的判决已生效（注：本文查阅到该案的一审判决，该股东在该案中也主张过被冒名登记为股东，法院未支持），后股东以被冒名为由向市监局申请撤销公司设立登记，取得撤销决定之后，又对原案件申请再审，而债权人又提起行政诉讼，诉请撤销市监局的 “撤销决定”。一审法院认为，债权人无原告资格为由，裁定驳回起诉，二审法院则指令继续审理，二审法院认为，债务人公司市场主体资格灭失，股东失去承担债务的事实基础，实际上消灭了债权人依照判决享有的债权。后续债权人若要实现债权还要另行诉讼，不仅增加诉累，且在此情况下很可能无法得到支持。因此，应当认定债权人与撤销决定具有利害关系，有权提起行政诉讼。该行政诉讼案件，后经一、二审实体审理，最终判决撤销市监局的“撤销决定”。
检索相关案例显示，共同点是：股东往往在前案中被判决对债权人承担责任，甚至案件已经进入强制执行程序，这时股东再通过以被冒名为由向市监局拿到撤销设立登记的决定，然后申请再审 （ 朝阳区人民法院 （ 2021）京0105民再21号 、北京高院 （ 2021）京民再101号 ，所涉案情与广东高院案例高度一致 ） ，其他案件也是类似操作 [前述江苏高院案例（2008）苏民终字第0064号（注：该案件为再审案件，判决日期为2020年12月15日，检索到的0064案号实际有误，但通过该案号可以找到该案例 ] ，目的都是试图否定公司的设立和法人资格，继而使其自身责任失去前提和基础。更为复杂的是，有些债权人与债务人公司之间的生效判决已经非常久远，有些被撤销公司此前已进入过强制清算程序 [前述江苏高院案例] ，有些被撤公司甚至已经进入到破产程序 [前述北京高院案例] 。
另外，为向被撤公司主张权利或保有执行利益（如果公司自始不存在，可能要涉及到执行回转），就像广东高院所述案例一样，债权人不得不又要对撤销决定提起行政诉讼，然而，连债权人是否具备提起行政诉讼的主体资格都存在争议，比如前述湖北高院案例 [(2018）鄂民申331号] 中就反映出，债权人就撤销决定提起行政诉讼，然，一审和二审均驳回其起诉。此外，市监局的撤销程序、撤销登记的行政诉讼程序、股东资格确认纠纷程序所贯彻的标准和尺度往往并不一致，市监局撤销程序往往更多关注的是签名的真假，其调查力度和范围有限，如果市监局的撤销决定由此生效，由此认定公司自始不存在，将会对债权人和既往司法秩序都产生重大影响，可谓是 “牵一发而动全身”。
综上所述，本文认为，如果仅仅只是为了一个形式逻辑而要推倒重来，显然要付出更多的成本和代价，制度的建构和法律解释既要考虑公平，又要考虑效率。基于维护交易安全和信赖利益保护原则等考虑，更宜认定撤销公司设立不具有溯及力，待公司最终完成清算和注销后才终止主体资格，以平稳和有序的方式完成纠错。
