来源：刑事法律事务
发布日期：2026年03月14日
摘 要： “盗窃文物”常为倒卖文物、走私文物等犯罪行为的前置环节，是文物犯罪的治理重点。针对盗窃文物后又积极退回的情形，实践中存在“不起诉或者免予刑事处罚”的处理方案，意在激励行为人返还文物，进而破 解案涉文物难以追索的现实困境。除刑事政策上的考量外，对返还文物者给予刑法优待的法理依据在于：一是行为人积极退回文物后，受损法益已复原，对于行为人的 “历史罪行”没有刑事处罚的必要；二是积极退回文物展 示了行为人良好的悔罪态度，其人身危险性显著降低，不再有犯罪预防的必要。
关键词 ： 文物保护 文物追索 法益恢复 程序性出罪
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文物是维系文化传承的精神纽带，凝聚着国人对于中华文明的认同感和归属感。习近平总书记强调，“考古遗迹和历史文物是历史的见证，必须保存好、利用好。”基于保护文物的现实需要，我国刑法将盗窃、损毁、走私文物或者非法进行文物交易等侵害文物管理秩序和国家文物所有权的情形列为犯罪，追究行为人的刑事责任。同时，基于宽严相济刑事政策考量，“两高”《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条第1款规定，行为人虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人积极退回且未造成文物损毁的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。虽然《解释》第16条第1款对“积极退回文物”的出罪方案作出明确规定，但是实务中该条款的适用仍十分审慎。
一、《解释》第16条第1款的适用分歧
［基本案情］2017年8月1日，罗某在某图书馆古籍书库内，利用对该书库进行装修的机会，伺机窃取了库内收藏的唐人写经卷轴一卷，该唐人写经卷轴经鉴定为国家一级文物。2017年9月8日14时许，某图书馆发现卷轴丢失后立即向公安机关报案，公安机关随后向罗某等装修工作人员调查了解相关情况。10月19日，罗某主动将涉案文物归还图书馆。10月21日，公安机关将罗某抓获归案。2019年5月21日，一审法院以盗窃罪判处罗某5年有期徒刑，并处罚金5万元。罗某不服提出上诉，二审法院判决认为罗某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，但是罗某在被抓获前主动退回文物，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。
本案中，一审法院认为罗某犯盗窃罪，盗窃所得数额特别巨大，虽符合《解释》第16条第1款规定的“积极退回文物”，但据此对罗某“有罪不罚”违反罪刑法定原则。二审法院则认为，罗某将被盗文物归还，并未造成文物损毁，对于文物所有人来说其财产权益并未受到实际损害，对被告人免予刑事处罚，从刑罚效果上看可以起到积极的引导作用。可见，两审法院对于《解释》第16条第1款的适用存在明显分歧。笔者赞同二审法院的裁判结论，但认为二审法院的释法说理不够充分，其仅从刑事政策角度说明了定罪免罚对于文物追索的现实意义，而对“积极退回文物”作为程序性出罪事由的内在机理缺乏深入论证。因此，探讨盗窃既遂后积极退回文物的刑法意义，在此基础上阐明对行为人“有罪不罚”的法理依据，为《解释》第16条第1款的适用提供理论指引颇为重要。
二、“积极退回文物”的性质认定：事后的法益恢复行为
在刑事犯罪领域存在这样一种现象，即行为人犯罪既遂后自愿返还原物或赔偿损失，从而使受损害法益得到完全复原。实践中的例子包括，诈骗人取得受害人财产后“幡然悔悟”将所得财物返还给受害人，以及企业污染环境后主动恢复被污染的生态环境等，学界在总结上述情形的类型化特征后将其统称为“法益恢复现象”。
（一）“法益恢复现象”的范围界定
“法益恢复现象”中存在前后两个行为，前行为是已经既遂的犯罪行为，后行为是犯罪既遂后对于受损害法益的修复行为。司法实践中通常认为后行为表明了行为人的主观恶性不深、人身危险性不大，并以此为依据对行为人不予追究刑事责任或免予刑事处罚。
但是，“法益恢复现象”并非存在于全部犯罪类型，法益恢复的前提是受损法益具备可修复性，可以通过事后修复手段得到完全复原。通常认为国家法益事关社会稳定和公共利益，人身法益攸关个体的生命健康和人格尊严，一旦上述法益遭受侵害并产生实际损害后果，那么无论行为人事后采取何种恢复措施，都难以将其完全复原。因此，学界相关研究将法益恢复现象中的“法益”严格限定在非国家权力性质的法益、非人格性的法益以及非暴力侵害方式的法益。
（二）“积极退回文物”的法益修复效用
盗窃文物虽然属于文物犯罪中的一种情形，但并非《刑法》分则中规定的妨害文物管理类犯罪，依照现行刑法规定是以盗窃罪进行处罚，而盗窃罪的保护法益是财产法益。可见，虽然文物作为历史载体和文化符号具有独特的保护价值，但盗窃文物仍然被视为财产性犯罪，并未侵害作为国家文物管理秩序的国家法益。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，盗窃公私财物数额较大，但行为人认罪悔罪、退赃退赔，情节轻微的，可以不起诉或免予刑事处罚。因此，财产法益作为典型的事后可恢复性法益，行为人积极退回案涉文物能够实现受损法益的完全复原，其社会危害性和人身危险性显著降低，可以被评价为犯罪情节轻微，从而得到“有罪不罚”的宽宥处理。本案中，罗某秘密窃取图书馆的文物唐人写经卷轴，后又主动将该文物归还图书馆，受损的法益完全复原。
相反，妨害文物管理类犯罪的保护法益为国家文物管理秩序，一旦该国家法益受到侵害，无论事后采取何种修复手段，受损害的法益都无法得到完全复原，行为人也就无法因此获得出罪化处理的刑法优待。在“齐某某、邢某某等倒卖文物案”中，法院认为被告人张某荣、王某设积极退回文物，未造成文物损毁，参照《解释》第16条第1款规定酌定从轻处罚。在“刘某某、向某某等盗掘古文化遗址、古墓葬案”中，一审法院以倒卖文物罪判处被告人张某堂有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元。张某堂不服提出上诉，以“积极退回文物，未造成文物毁损”为由请求法院对其免予刑事处罚。二审法院并未采纳其上诉意见，认为可以对张某堂从轻处罚，改判张某堂有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金2万元。上述两起案件中行为人虽然有“退回文物”的举动，但与罗某盗窃文物案不同的是，行为人所侵害的法益并非财产法益等可修复性法益，因此仅得以从轻处罚，无法得到免予刑事处罚的处理。
三、效果证成：“法益恢复”出罪功能的规范分析
《解释》第16条第1款规定，对于积极退回文物且文物未损毁的情形，可以不起诉或免予刑事处罚。在本案中，罗某盗窃既遂后返还了被盗文物，通过自主有效的法益恢复措施使得受损法益完全复原，二审法院据此认定图书馆并无实质财产损害，依法判处罗某免予刑事处罚。但是，“法益恢复”出罪化处理的法理依据何在？在前行为“盗窃文物”已经犯罪既遂的情形下，“积极退回文物”这一事后行为是如何对罪与非罪、罚与不罚的既定结论进行二次修正的？笔者认为，对于积极退回文物者“有罪不罚”的理由在于缺少进行刑事处罚的必要性和正当性。
（一）基于犯罪与刑罚的互动：缺少刑事处罚的必要性
关于犯罪的本质，历来存在着规范违反说和法益侵害说的争论，前者认为犯罪就是对行为规范的违反，后者则认为犯罪的本质在于侵害了受保护的法益。然而，“规范违反”和“法益侵害”并非相互对立、难以兼容。一方面，刑法规范并非伦理规范或道德规范，而是与法益保护直接相关，刑法的全部内容都是关于“不得侵害法益”这一核心原则的类型化和要件化。另一方面，在行为人造成了法益侵害结果之后，无论是否对其施加刑罚都无法改变这一既成事实，因此刑法的法益保护功能不是回溯过去而是面向未来。换言之，刑法是通过维护行为规范的效力，确保社会公众按照规范要求妥当行事，避免向他人领域输出过高风险，以此实现面向未来的法益保护功能。
这样，站在规范论的视角，犯罪与刑罚的关系可以被解读为“表达”与“回应”。犯罪就是行为人否定规范效力的意思表达，这一否定性主张侵蚀了刑法有效性的社会认知基础。因此，国家发动刑罚权予以回应，通过这一证明性反应确证了刑法规范继续有效。但是，行为人在犯罪既遂后自主地恢复受损法益，属于是对前述否定主张的“撤回”。通过事后的法益修复举动，行为人表现出对前行为的自我扬弃，显示了行为人对刑法规范的再度“皈依”，具有补救性的规范确证意义。本案中罗某盗窃文物的犯罪既遂仅仅是对法秩序的暂时性偏离，罗某通过事后主动归还文物的“法益恢复”行为重归正轨，刑事处罚的必要性不复存在。
（二）基于报应与预防的需要：缺少刑事处罚的正当性
关于刑罚的正当化根据，刑法学界存在着报应主义和预防主义的分歧。报应论认为刑罚是针对恶行的恶报，预防论认为刑罚的正当性在于实现预防犯罪的目的。现今学界通说是兼顾报应与预防的二元论，即在报应刑的范围内追求特殊预防和一般预防的目的。
从报应刑的角度看，对行为人进行报应的需求主要来自受害人。受害人因为行为人的加害行为产生损失，从而遭受精神上的痛苦，产生了以恶制恶的报复情绪。因此，在本案行为人罗某自主返还案涉文物唐人写经卷轴后，被害人图书馆并未遭受终局性的财产损失，受害人与加害人之间的社会关系得以修复，报应的现实基础已然丧失。
从特殊预防的角度看，行为人有意识地恢复受侵害的法益，展现了内心的悔罪态度，再犯罪的可能性不大，不再具有特殊预防的必要性。另外，启动刑事程序本身就具有一定的特殊预防效果，无论是刑事强制措施对于人身自由的限制、侦查人员的反复讯问以及等待司法处理结果的焦虑不安，均可实现对犯罪人的威慑。
从一般预防的角度看，一般预防的作用对象是犯罪人之外的不特定第三人，通过对犯罪人施加刑罚从而达到震慑、教育社会一般公众不要犯罪的目的。因“法益恢复”而免罚并不意味着行为人不承担任何责任，民事赔偿或行政处罚也同样具有警示、教育社会公众的功能，同时也展示刑法的宽容和谅解，增强刑法规范对社会公众的感召力。
综上，完全忽视行为人事后的法益修复措施，仅凭借行为人的“历史罪行”机械地进行刑事处罚，极易造成刑罚过剩的不利后果。此外，每件文物所承载的历史信息和文化价值都是独一无二的，而且文物一旦损毁即永远失去，无法通过技术手段完全复原。基于文物的唯一性和不可再生性，对于“积极退回文物或协助追回文物”的行为人给予一定的刑法优待，契合文物保护的特殊需要。因而，本案二审判决认为罗某行为已构成盗窃罪，但在被抓捕前主动退回文物，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。
四、结语
文物追索是文物犯罪治理的重中之重。实践中，文物追索往往因为案涉文物被损毁、倒卖、藏匿而难以完全实现，尤其是在案涉文物流失海外的情况下，跨国文物的追索更面临法律适用冲突等诸多障碍。因此，对于行为人积极退回文物给予减免刑罚的政策优待，有助于激发行为人返还文物的自觉性。《解释》第16条第1款的法理依据在于：一方面，基于犯罪与刑罚的互动关系，相关行为缺少刑事处罚的必要性；另一方面，基于报应与预防的现实需要，相关行为也不具备刑事处罚的正当性。在类案办理过程中应当不断总结提炼实践经验，以返还情节（积极退回、协助追回、积极赔偿）和文物等级（一级文物、二级文物、三级文物、一般文物）等关联因素为坐标，探索“积极退回文物”情节从宽处理的量化标准和操作细则，提升《解释》第16条第1款的适用效果。
来源： “中国检察官”微信公众号，2026年3月10日。