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来源：中国法律评论

发布日期：2026年04月09日

陈天昊

清华大学公共管理学院长聘副教授

行政协议制度旨在以协议方式柔化公共权力、保障公共利益，因而具有公私融合的属性。结合国际投资仲裁领域“去商事化”改革实践，未来应当构建适配行政协议之公私融合特征的专门仲裁制度：就可仲裁范围而言，应可初步定位为行政协议中的“财产权益纠纷”，但“公共职权纠纷”与“协议效力纠纷”除外；在司法监督与法律适用层面，应当明确仲裁庭需全面适用行政法律规范与民商事法律规范，强化对裁决是否违背公共利益的司法审查，赋予当事人以此为由申请撤裁或不予执行的权利，引入检察公益诉讼机制监督行政机关积极行权，并探索构建区别于纯粹商事仲裁的公共利益审查标准；在仲裁程序层面，需确立以公开为原则的行政协议仲裁程序，并建立恰当的第三方参与机制。

本文系国家社会科学基金重点项目“中国行政协议法的体系化研究”（24AFX005）的阶段性成果。

一、引言

二、行政协议的理论内涵及其发展

（一）以行政协议制度柔化公共权力

（二）以行政协议制度保障公共利益、监督公共权力

三、商事仲裁的基础理念及其超越

（一）对民间自治纠纷解决机制的回归

（二）对民间自治纠纷解决机制的超越

四、行政协议仲裁的制度框架构建

（一）以财产权益纠纷定义可仲裁范围

（二）通过强化司法监督保障公共利益

（三）以改善透明参与提升社会公信力

五、结语

引言

自2015年5月《行政诉讼法》修正生效，行政协议正式进入我国实证法体系，但相关纠纷解决仍缺乏充分的制度供给：2015年《行政诉讼法》修正并未进行更契合行政协议纠纷属性的“关系性改革”，而是路径依赖地将行政协议纠纷类型化为四类行为争议。2015年5月同步生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）对行政协议纠纷的诉讼时效、起诉期限、案件管辖、法律适用、判决类型等内容进行了补充。

但是，上述内容仍缺乏体系性，并且随着2018年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）生效，前述规定被宣告废止，导致彼时的行政协议纠纷解决规则甚至回到了《行政诉讼法》第78条单一条款支撑的境地。

直到2020年1月《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下称《行政协议司法解释》）正式生效，才开启了对行政协议纠纷解决机制的体系化构建。

然而，也应认识到，该司法解释远未完成这一任务，特别是其中的行政协议可仲裁性条款，即第26条，就引发了广泛的争议。依据该条之规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。上述内容被解读为明确将仲裁排除出行政协议纠纷解决的可选路径，导致学术界、实务界围绕行政协议可仲裁问题展开激烈争论，以至于有学者评价“具备公法因素的行政协议纠纷的可仲裁性是近年来争议最大的问题之一，也成为仲裁法与行政法衔接的核心内容”。

需要注意的是，行政协议可仲裁争议背后之底层理论张力由来已久。早在20世纪90年代，行政法学界讨论行政合同之纠纷解决时，代表性观点就认为，行政契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系迥然不同。因此对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决；而民事契约概由民法调整，且有关争议依民事诉讼或仲裁途径解决。

对于实践中存在的将行政合同视为民事合同，遂通过调解、仲裁等民商事纠纷解决机制处理的情形，行政法学者也提出了批评，强调应当避免“泛民法化”的倾向。相关的民法化纠纷解决实践也遭遇了政府方当事人的实际挑战，如2004年某市政府所涉的一起政府特许经营案件，运营商在依约定向贸仲提请仲裁后，该市政府在接到仲裁通知后向该市中级人民法院提出管辖异议认为仲裁无权受理本案。要言之，行政协议涉及公共利益，与仲裁制度存在天然的抵牾，此观点在行政法学界有着长期的认知积累。

2025年，行政法学界启动了《行政协议法（专家建议稿）》的研究工作，行政协议争议能否仲裁自然是无法回避的议题。考虑到2023年《行政复议法》完成了立法以来的首次大修，行政协议争议进入行政复议范围；2025年《仲裁法》也同样完成了首次修订，其第3条中关于可仲裁性标准之规定中的“平等主体”概念的去留也经历了反复拉锯，且最终获得保留，立法者亦明确将兼具私法和公法色彩的国际投资仲裁纳入范围，这也为将行政协议争议纳入仲裁保留了想象空间。

可以看到，自2020年《行政协议司法解释》生效以来，行政协议法立法研究的实际需求，以及行政法、仲裁法在实证法层面的最新发展，共同为我们重新梳理、探讨行政协议的可仲裁性问题提供了新的背景，并为我们尝试解决这一问题提供了新的契机。

行政协议的理论内涵及其发展

（一）以行政协议制度柔化公共权力

在20世纪80—90年代，行政协议制度被引入我国行政法学界，行政协议所承载之柔化公共权力之功能，正契合了我国当时的市场化改革趋势。1993年，中共中央发布《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出“转换国有企业经营机制”“培育和发展市场体系”“转变政府职能”等改革要求，其中特别强调，“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动”。

以此为背景，我国行政法学者普遍将行政合同视为一种现代化的行政管理手段，构成对传统“命令—服从”之高权手段的超越，“行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。”要言之，行政协议乃标志着政府“从直接控制到间接引导”转型。

彼时的行政协议具体实践也为行政法学界提供了大量的研究素材。这些实践可大致分为两类，一类是行政机关以协议方式处置自身管理职权，如计划生育、公务员招聘、政府合作管理等。对于这些活动，行政机关本可以通过“命令—服从”的高权方式去实施，但选择了基于协商寻求共识的协议模式，这显然契合了行政协议之柔化公共权力的内涵。

另一类则是行政机关以协议方式处置公共资产，如国企承包经营合同、国有土地使用权出让合同、国家订货合同等。由于此类活动在计划经济下完全由国家自上而下进行调配，因此对比于基于计划的直接干预方式，引入协商、寻求共识同样柔化了公共权力的行使，亦与行政协议之内涵相契合。

在1999年《合同法》正式颁布前，行政法学界曾主张将行政合同纳入合同法的规制范围，但遭到了民法学者的拒绝。民法学者虽不反对柔化公共权力这一理念，但他们认为，以行政协议之名柔化公共权力仍然残留了公权力的影子，而这在前述的第二类协议——行政机关处置公共资产的协议——中不应存在。

换言之，在民法学者看来，此类协议既表现为行政机关对公共资产的处置，同时作为硬币的另一面，其亦表现为行政机关与市场主体围绕公共资产的交易，而一旦进入市场交易，双方当事人就应当平等对待，那也就无所谓对公权力的柔化，因为公权力本就不应该存在于交易关系之中。

如王利明就认为，合同法是调整交易关系的法律，所谓交易，乃指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换，而国有土地使用权出让协议明显就属于一种交易活动，因此就应当构成普通的民事合同。梁慧星同样认为行政合同的内容必须是行政权力的行使行为，而这就区别于如政府采购这样的市场交易行为，至于行政法学者所主张的行政优益权，民法学者直接批评其显而易见是混淆了市场交易行为与国家对市场交易的管理行为。

要言之，即便以行政协议处置公共资产——对比于过去的计划管理手段——确实柔化了公共权力，但柔化后的公共权力仍然构成对平等交易关系的威胁，从而冲击了民法学者所捍卫的市场交易关系之平等性。正如佟柔先生所言：“一旦步入民事关系的王国，任何人都是平等的。一位部长在他的办公室里可以对他的部属发号施令，但他如果到自由市场去购买蔬菜，那就只能平等地协商（或许是讨价还价）了。因为卖菜的农民在这个领域里与他完全平等。”

需要注意的是，20世纪90年代的政府职能转变尚属于单向性的政府放松监管，即政府经济管理部门要转变职能，专业经济部门要逐步减少，综合经济部门要做好综合协调工作，以培育和发展市场体系。因此，政府以民事合同处置公共资产，符合彼时的改革方向。即便有行政法学者主张将国有土地、政府采购等处置公共资产的协议纳入行政协议范围，但其与民法学者之间的争论尚停留于不同学理观念的表达，而缺乏实际改革需求的支撑，因此实践中仍普遍以民事合同的形式对待之。鉴于仲裁所关注的主要是公共资产处置这一协议类型，所以，在这一阶段，上述协议的可仲裁性并没有受到实际挑战。

（二）以行政协议制度保障公共利益、监督公共权力

进入21世纪，我国政府职能转变的方向不再是单向性地放松监管，而是开始一并强调提升政府的公共服务职能，二者统一于向服务型政府转变之目标。2003年中共中央第十六届三中全会做出《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出“完善政府社会管理和公共服务职能”。

2005年第十届全国人民代表大会第三次会议《政府工作报告》在“加快转变政府职能”部分，特别强调“更加注重社会管理和公共服务，把财力物力等公共资源更多地向社会管理和公共服务倾斜，把领导精力更多地放在促进社会事业发展和建设和谐社会上”。

2006年中共中央第十六届六中全会做出《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，在政府职能转变上再次明确“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”之目标，要求到2020年，“基本公共服务体系更加完备，政府管理和服务水平有较大提高”。要言之，政府不仅要放松监管，减少对市场的干预，还要积极提供服务，促进社会关系的和谐。

与上述政策要求相适应，2002年以来，我国政府开始日益积极地通过市场交易优化公共服务供给。公共服务之特许经营权即构成一类公共资产，政府特许经营协议也属于前述的第二类行政协议，即处置公共资产类协议。

在2002年之前，政府特许经营协议尚处于地方探索阶段，而自2002年起，政府开始主动推进政府特许经营项目，如建设部就在2002年年底出台了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，强调“建立政府特许经营制度，是为保证公众利益和公共工程的安全，促进城市市政公用事业发展，提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度”。

政府特许经营实践亦暴露出难题，其中最关键的便是提供基础设施和公共服务属于政府的职责，委托给社会资本尤其是外商投资人时，涉及公共安全、政府主权保障等风险的防范，要言之，以市场化方式交易公共服务的关键难题在于如何始终充分维护公共利益。

为了更好地保障公共服务供给，政府特许经营的相关制度建设乃将公共权力引入。典型者如2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，其第5条强调“公共利益优先的原则”，并授权主管部门监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务，以及在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目。

如果公共服务的运营者擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的，主管部门有权对其进行处罚，包括依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。为了公共利益的需要，政府可以发布公益性指令，获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。

同时，为了更好地保护公共利益，该办法还明确了社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权、建议权，并且企业若提出解除协议的请求，为了保证公共服务的持续提供，该请求必须提前提出，且在主管部门同意解除协议前，获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务。

可以看到，即便进入市场交易，由于交易标的涉及公共服务经营权这一公共资产，在制度设计上依然需要保留政府介入的公共权力。当然，这也埋下了行政机关以公共利益之名违法滥用公共权力的可能，正如于立深在对行政合同纠纷实践进行梳理后指出，行政合同之所以经常演变为行政处罚、行政强制这两种行政行为的争议，主要原因在于行政主体将合同自我规制之外的行政管理权力带入了行政合同履行当中，即行政机关将行政管理者与合同当事人之身份混同，导致公共权力的滥用。可见，行政协议制度设计既需要考虑如何维护公共利益，也要考虑如何监督公共权力，二者不可偏废。

之所以行政协议制度需要考虑维护公共利益，乃是为了避免政府将公共服务委托他人经营后“遁入私法”，推卸自身的公共责任。

例如，在德国行政法上，民营化是国家与私人之间在执行责任（ Erfüllungsverantwortung ）上的分担，而国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的保障责任（ Gewährleistungsverantwortung ）则保持不变，正是由于政府始终承担着对公共产品、公共服务的“保障责任”，所以相关的制度建设必须夯实政府维护公共利益之基础。

又如，结合水务领域的政府特许经营实践，宋华琳提出政府在授予特许经营权后，仍然应当履行在价格规制、质量规制、普遍服务义务、公众参与和知情权保障等方面的监管职权。

面对上述监管职权的引入，行政协议的制度设计还必须考虑如何监督公共权力。如周佑勇所言，“国家的介入活动应当有所节制，并对特许经营者的合法权利保持应有的尊重”，因此主张引入行政法的一般原则予以统制，包括平等原则、法律保留原则、信赖保护原则、比例原则，并构建配套的“程序装置”。

其中行政法上的平等原则，区别于民事合同中平等原则对双方交易关系平等之要求，而是强调行政机关应当确保当事人皆享有平等竞争之机会，特别关注差别对待问题。法律保留原则更直观地约束公共权力的行使，其将政府对特许经营基础设施与公用事业的接管行为，与《立法法》第11条第（七）项关于“对非国有财产的征收、征用”进行规范衔接，由此认定对该项权力的授予和执行“只能制定法律”，从而进一步收紧了行政机关在协议关系中的公共权力。

需要特别强调的是，前述的公共服务保障、公共权力监督机制皆明显属于公法规范，但行政协议制度并不排斥民商法的适用；相反，行政法学界普遍主张行政协议在法律适用上应当一并引入民商事法律规范。

如江必新在构建行政合同法律制度时，既列举了行政主体所享有的“行政性权利”，也列举了“契约性权利”，后者包括根据其给付获得对价的权利、要求兑现承诺的权利等，这正是民事合同当事人所享有之合同权利的再表达。在审理行政协议纠纷时，江必新进一步明确指出，“民事合同中关于可变更、可撤销合同的有关规定同样适用于行政协议”。梁凤云一方面主张行政协议争议应以合法性审查为主线，另一方面亦强调要参照适用合同法规范。

在学理层面，于安在探讨政府采购合同的法律适用规则时就曾指出，政府采购合同应当同时适用合同法与公法特别规则；余凌云教授也明确指出行政协议乃是“混合合同”，其纠纷解决，基本适用合同法，只有行政协议在签订、履行过程中发生的局部个别的行政争议，才有必要采取公法方式进行“外科手术式”精准“治疗”。

《行政协议司法解释》是上述学界共识的规范表达，这具体表现为该解释第27条第2款——“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。在行政协议之下，民事法律规范与前述公法规范之间仅因特别法优于一般法之基本法理而存在适用上的先后关系，并不存在部分民法学者所担忧的排除民商事法律规范适用之可能。

总之，行政协议制度之理论内涵可区分为两层：第一层为柔化公共权力，适用领域为行政管理职权所能覆盖之范围，即支撑行政机关将本可通过高权方式实施的行为置换为协议行为。第二层为保障公共利益、监督公共权力，适用领域为行政机关通过交易方式处置公共资产的情形。在第二层情形下，行政协议制度设计既要避免政府“遁入私法”导致公共利益缺乏保障，也要避免行政机关以公共利益之名滥用公共权力，同时，作为交易关系之基础的行政协议亦适用合同法律规范。

然而，实体法层面的公私法全面适用，在纠纷解决端就带来了挑战：就诉讼渠道而言，这一挑战尚有相对清晰的解决路径，我国虽明确区分民事诉讼程序与行政诉讼程序，但《行政诉讼法》设计了行政诉讼附带民事诉讼这种公私融合诉讼途径，这为行政协议诉讼提供了可行渠道；真正棘手的挑战在于非诉渠道，特别是仲裁。仲裁作为一种民间自治纠纷解决机制，仅为公法规范的引入保留了有限的制度接口，要想恰当适配于行政协议这种公私融合的法律关系，需要进行较深层次的制度构建。

商事仲裁的基础理念及其超越

（一）对民间自治纠纷解决机制的回归

商事仲裁制度起源于中世纪欧洲民间调整商事关系的商人习惯法，“在发生争议时，商人们通常都会自己选任中间人，采用较为简单的形式和程序，依照公平合理的原则来处理”。学界对于商事仲裁的本质探讨主要有“准司法说”和“民间说”，前者强调仲裁权是司法权的让渡，后者认为仲裁的基础是私法自治。

此二说本身其实并不矛盾：在现代主权国家范式下，民间自治的存在本身就需要获得国家某种程度的认可，将商事仲裁的本质定位为民间自治纠纷解决机制，也就蕴含了其获得国家承认这一前提。申言之，仲裁一方面以当事人的意思自治为基础，即当事人对于自身纠纷自主选定解决方式并承诺承担由此导致的后果；另一方面也离不开国家的承认和支持，当事人可通过仲裁协议排除国家法定的诉讼渠道，并为仲裁裁决的执行提供强制力保障。

商事仲裁制度在我国得以建立，同样得益于我国于20世纪90年代启动的社会主义市场经济体制改革。1994年通过《仲裁法》，立法者力图改变过去仲裁分散化、行政化的情形，确立仲裁机构的民间性和自治性，肯定仲裁协议的自愿性和排他性，明确仲裁裁决的终局性。虽然该法在涉外仲裁与国内仲裁上依然保留了一定程度的双轨制，但这部立法仍然标志着反映仲裁自身规律的民间性的新型仲裁制度行将取代计划经济条件下形成的行政性国内仲裁。这也就意味着，我国的仲裁制度开启了向商事仲裁作为民间自治纠纷解决机制这一本质定位的回归。

我国仲裁制度回归民间自治纠纷解决机制这一本质定位的历程并非一路坦途。一方面，我国的仲裁机构仍未能完全摆脱行政体制的束缚，普遍存在“民间性”不足的问题。虽然1994年《仲裁法》第8条规定了“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但其组建并非完全由民间组织完成，而是需由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并应当在省一级司法行政部门登记。上述归口管理的行政化设置导致在实践中，这一（民间化）立法目的显然没有完全实现。

当然，这也与仲裁机构的盲目扩张有关，由于缺乏案件，仲裁机构无法实现自收自支，因而政府不得不给予财政上的补贴和提供办公场所等方面的帮助。而民间化不足的更为底层之原因在于：在市民社会发展较弱的地区，仲裁机构更可能将借助国家的力量推广仲裁并获得财政支持作为一种理性选择，而当地政府的对口管理部门，也倾向于维持对仲裁机构运行的既有影响。

正是由于上述彼此需要的底层逻辑，仲裁机构的行政化程度在许多地方不但没有随着仲裁机构成立时间的增加而减弱，反而呈不断加强之势。在提出上述论断十年后，仲裁法学者依然指出，相比于其他法律服务，仲裁机构的去行政化改革相对滞后，因此应始终是仲裁机构改革的首要任务。近年来，在围绕《仲裁法》修订的学术讨论中，到底应当实现何种程度的民间化，比如是否应当摆脱事业单位的定位，仍然是立法争论的主要议题之一。

另一方面，仲裁自治与国家监督之间的关系还未完全厘清，其自治性的边界仍模糊不定。国家对仲裁的监督，表现为司法对仲裁裁决的撤销及执行。在1994年《仲裁法》立法之初，立法者就坚持司法对仲裁裁决的“弱审查”原则：

第一，被动性审查，即法院不能在无当事人申请情况下主动干预仲裁。

第二，程序性审查，对于法律适用，法院事实上无法对裁决适用法律是否正确作严格的审查，而对于事实认定，即便1994年《仲裁法》内外有别，涉外商事仲裁是严格地仅进行程序审而不做实体审，国内商事仲裁也仅审查证据是否伪造、当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据，可见，立法者的基本态度依然是法院对仲裁裁决只应审查程序问题而不应进行实体审查。

第三，谦抑性审查，《纽约公约》对于仲裁的执行设定了“公共政策”的底线，其在大陆法系表现为“公共秩序”，于我国则被表达为“社会公共利益”。1994年《仲裁法》也有规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。

然而，最高人民法院一直严格把控以社会公共利益之理由撤销裁决或不予执行，这一方面表现于撤销或不予执行的裁定皆应提前向上级人民法院乃至最高人民法院报告的制度安排；另一方面表现于对何谓“社会公共利益”采取了严格的缩限解释，最高人民法院至少明确了以下情况不构成对我国社会公共利益的违反：其一，仅仅涉及部门或者地方利益；其二，违反我国法律的单项强制性规定。近年来，最高人民法院依然维持着对“社会公共利益”采取严格缩限解释的司法政策。

司法对仲裁裁决之“弱审查”原则，根源于商事仲裁对于效率价值的突出强调。当然，仲裁制度依然强调公正价值的重要性，但对于仲裁裁决公正与否的判断乃被置于自治原则和效率原则之下：既然当事人意思自治选择了以仲裁解决纠纷，那么只要仲裁程序符合自然正义的要求，当事人对仲裁员在法律或事实方面的错误原则上也予以接受，因为对于当事人而言，进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序，对他们来说不见得是个明智的选择。

也正因如此，效率价值对于商事仲裁而言具有本位之地位，即使仲裁裁决有瑕疵，只要不是违背仲裁程序的根本性规定，法院和当事人均应受到仲裁裁决的拘束。

然而，司法对仲裁的“弱审查”并未支撑仲裁获得足够的公信力。为增强仲裁的公信力，2025年《仲裁法》就明显突出了对仲裁的监督要求，即强化监督机制。2024年《仲裁法（修订草案）》中曾经显著强化司法行政部门对仲裁的监管职权，即“省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对违反本法规定的仲裁委员会及其组成人员、工作人员责令改正，视情节轻重给予警告、通报批评、上一年度收费金额百分之一以上百分之十以下的罚款、没收违法所得、限期停止仲裁活动、吊销登记证书等处罚”，但在仲裁界的反对下，最终通过的《仲裁法》并未确立上述具体的处罚条款，而是将强化监督的重心放在完善仲裁机构、仲裁员、仲裁协议制度上，通过立法对上述三方面的内容进行细致的规定。

不难理解，司法的“弱审查”虽维护了仲裁的“自治性”，但不足以支撑其赢得“公信力”，国家遂以各种方式完善相关的监督机制。

综上，商事仲裁乃是民间自治的纠纷解决机制，但在我国的实践中，其民间性和自治性皆面临挑战：自治之名虽可以免于国家的强监督，但长此以往也会损害仲裁的公信力，而国家以其他方式完善监督机制，这又可能阻碍其民间化的进程。对行政协议可仲裁性的讨论，正是在上述背景下展开。

（二）对民间自治纠纷解决机制的超越

《行政协议司法解释》第26条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”该条款一方面否定了行政协议争议可无条件提交仲裁的可能性，这是考虑到行政协议中的公共利益、公共权力因素本身超越了仲裁作为民间自治纠纷解决机制的“民间性”“自治性”定位。另一方面，该条款也并未绝对排除仲裁解决行政协议纠纷之可能，而是规定“法律、行政法规”可另行规定，这便为后续根据仲裁制度的发展状况进行专门制度构建保留了可能。

2018年耿宝建法官就曾撰文指出，行政诉讼是否概无例外地排除仲裁，仍有讨论的空间，但同时承认仲裁裁决仍应坚持司法最终原则。在最高人民法院行政审判庭的释义书中也曾指出行政协议并非绝对排除仲裁。考虑到行政协议所具有的协议性，可随着社会经济的发展，在仲裁法修改时，适时纳入仲裁范围。要言之，《行政协议司法解释》的起草者乃希望随着仲裁制度自身的发展，通过后续的专门立法及修法，系统性地设计通过仲裁方式解决行政协议纠纷的完整解决方案。

围绕如何设计行政协议仲裁机制，学界的讨论大致可以区分出两条路径：

第一，对行政协议纠纷进行类型化，将特定类型的纠纷纳入仲裁。第一种类型化方式，是将行政机关在行政协议之下行使公共权力引发的纠纷排除出可仲裁的范围，其他纠纷则皆可由当事人选择采用仲裁解决。延续这一路径，有学者进一步对非高权的可仲裁之争议进行了细致的列举，包括项目公司的股权分配争议、收益分配争议、风险分担争议等。第二种类型化方式，是根据行政协议纠纷所涉及的阶段进行区分，由此，对于合同履行阶段因合同履行发生的政府与社会资本方相互之间的争议，即便其中涉及公共权力的行使，亦视为可仲裁之争议。

然而，无论采取何种类型化方式，都会遭遇类型化下的区分难题。有学者指出，对政府从事的行为本身究竟是履约行为还是行政行为，有时并不容易加以区分，即便对于行政优益权条款，也有学者主张应当具体分析，因为行政机关单方变更或解除协议的行为系正常行使行政职权的行为，还是民事违约行为，实践中法院的判断很不统一，也正因如此，有学者指出，如果纠纷涉及行政协议中的行政法上的权利义务则不能仲裁。延伸一步，如果在一起合同纠纷中交织着行政争议与民事争议，从技术上无法分割处理，则其也不适宜申请仲裁。

第二，在认真反思我国现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等正式的法律纠纷解决机制是否完善的基础上，对商事仲裁制度做适应性调整，以容纳行政协议纠纷之公私融合属性。综合学界既有讨论，具体的完善建议可以概括为下述三个方面：

其一，对衔接制度的完善，若在仲裁过程中发现“行政法上的权利义务内容”即可中止仲裁程序，以及在仲裁程序中配套设置专门的审查环节，“重点审查行政机关做出的某一行为究竟是行使行政优益权的行政行为还是合同行为”。

其二，对司法监督的完善，重点在于对仲裁裁决本身是否合法及是否侵犯公共利益进行专门审查，就此可授权当事人主动提起对侵犯公共利益导致的撤裁审查，同时设置对该撤裁审查决定的“有限二审制度”，以及提升审查强度，以行政实体法为基础，兼顾行政程序法，避免裁决结果对公共利益的伤害。

其三，有关配套程序的完善，对于行政机关自身行为的合法性问题，可引入行政诉讼的举证责任倒置机制，同时为了便利公众监督、维护公共利益，也宜让行政协议仲裁“适度公开”，并为仲裁纠纷利益的相关方作为第三人参与仲裁提供制度保障。

上述两条路径宜统筹考虑，因为哪些纠纷可以纳入仲裁解决，本就与仲裁制度自身进行何种程度的适应性调整直接相关。另考虑到国际投资仲裁同样被视为“兼具私法和公法的色彩”，亦是对商事仲裁之民间自治纠纷解决机制的超越：其虽以商事仲裁程序为基础，但仍根据东道国的公共利益对商事仲裁制度进行了“去商事化”改革，这便恰好为本文对商事仲裁制度基于行政协议之公私融合属性进行适应性调整，提供了可参考的样本。

行政协议仲裁的制度框架构建

（一）以财产权益纠纷定义可仲裁范围

新修订《仲裁法》第3条规定了可仲裁之范围，其第1款主要包含两方面要素，即“平等主体”与“财产权益纠纷”。立法过程中，学界曾主张删去“平等主体”之表述，以既为国际投资仲裁提供合法性基础，又直接将行政机关缔结的行政协议纳入可仲裁之范围。但最终立法者并未采纳上述建议，仍然在第3条中保留了“平等主体”的表述。

然而，即便如此，本文并不认为“平等主体”可以构成行政协议纳入仲裁范围的障碍。一方面，行政协议显著区别于高权行政行为，而仍属于契约，其在本质上必须符合契约的根本属性——合意，而合意存在的前提，恰恰是双方的法律地位平等。

另一方面，行政法学的基础理论亦同样强调行政机关与行政相对人之法律地位应当平等，如罗豪才先生所言：“坚持法律面前人人平等就是要反对特权主义，无论行政机关还是行政相对人都没有法律之外的特权，都必须按照法律规定办事”，以罗豪才先生之平衡论为根基，笔者曾撰文指出，行政协议同样遵守平等原则，只不过行政协议中双方法律地位的平等在内涵上更具包容性，其并不限于双方权利、义务的对等，还包括行政主体之权力与相对人之权利在整体意义上的结构性均衡。

由此，本文认为，即便立法者在《仲裁法》中保留了“平等主体”之表述，但由于行政协议本就遵循平等原则，因此不应构成阻碍行政协议可仲裁之障碍。

相比而言，“财产权益纠纷”更宜作为行政协议可仲裁范围的判断标准。一方面，前已述及，商事仲裁本就起源于商人之间的习惯法，其以效率为价值本位，对于纠纷解决的成本与收益，皆可归结为对财产权益的计算问题，因此财产权益纠纷也就最适宜于交由仲裁来解决。

另一方面，也要承认行政协议中的财产权益纠纷不同于民事合同中的财产权益纠纷：在行政协议下，其财产权益纠纷往往与公共利益、公共权力相牵连，如相对人承诺进行巨额投资，往往以政府承诺优惠提供特定土地使用权为对价，而后者涉及的招拍挂手续及产权登记显然属于政府应依法基于公共利益之考虑行使公共职权的行为。

为了适配行政协议下财产权益纠纷与公共利益、公共权力之间的复杂牵连关系，可以考虑在以“财产权益纠纷”为积极标准的前提下，同时引入“公共职权”与“协议效力”这两项消极标准：若涉及后两方面的纠纷，即便属于财产权益纠纷，亦应被排除出可仲裁之范围。

行政机关行使“公共职权”的行为，乃是国家主权的体现，考虑到仲裁作为民间自治纠纷解决机制，显然不宜解决与此相关的纠纷，其应被理解为《仲裁法》第3条第2款第2项所规定的“依法应当由行政机关处理的行政争议”。

而对于“协议效力”纠纷，其可进一步区分为协议的适法性纠纷和协议当事人的意思表示纠纷。对于适法性纠纷，本质上属于对协议是否与客观法秩序存在冲突的合法性审查，亦带有明显的主权属性，且由于行政协议与公共职责息息相关，其合法性审查的边界被普遍认为比民事合同之无效审查的边界更广，且带有更强的政策属性，因此也不宜由民间自治组织实施审查。而对于协议当事人的意思表示纠纷，主要涉及对缔约当事人意思表示是否自由且真实的判断。

考虑到行政机关作为公法人，其做出意思表示的行为及其效力判断，乃由政府组织法予以细致规范，使得对行政机关之意思表示的审查也会转变为对行政行为的合法性审查，基于前述相同的理由，也不宜由仲裁解决。而对于协议相对人的意思表示是否自由真实，这与合法性审查无关，本可以交由仲裁解决，只是基于便利性考虑，可能与其他各类效力纠纷交由统一渠道管辖为宜，当然，就此尚有进一步细致讨论的空间。

由此，综合各方面的考虑，行政协议可仲裁之范围，应可初步定位为“财产权益纠纷”，但“公共职权纠纷”以及“协议效力纠纷”除外。至于可仲裁范围具体为何，则要根据个案来判断：

其一，双方当事人在订立仲裁协议时，就应当自行判断并把关约定的仲裁事项应属于上述可仲裁范围之内。

其二，对于约定仲裁事项是否可仲裁有争议的，倒不必设置专门的审查程序，而可通过《仲裁法》第31条中的仲裁协议的效力异议提起，无论是仲裁机构还是仲裁庭在审查该仲裁协议效力异议时，都需考虑如果由仲裁庭对案涉争议做出决定，该决定在未来将面临多大的执行风险。

其三，若仲裁庭在财产权益争议的实体审理过程中发现涉及“公共职权”或“协议效力”纠纷，认为无法继续审理的，可中止仲裁程序，建议当事人通过行政复议、行政诉讼先行解决，此后再恢复仲裁程序。对于上述管辖衔接的程序性安排，可由仲裁机构通过专门的行政协议仲裁规则来细化。

（二）通过强化司法监督保障公共利益

即便排除了“公共职权纠纷”和“协议效力纠纷”，行政协议下的财产权益纠纷仍然关涉公共服务能否获得持续保障、公共服务的提供是否公平反歧视、公共资源的开发利用是否符合环境保护之要求等广泛公共利益，因而仍然存在公法规范深度适用的需要。以商事仲裁程序解决此类公私融合法律关系之争议，仍有必要进行适应性调整。国际投资仲裁的改革实践就为此提供了很好的案例。

“二战”后，世界银行主导制定了《华盛顿公约》，并据此成立解决投资争端国际中心（ICSID），推动以商事仲裁程序解决国际投资争议，自20世纪80年代，各国更是通过双边投资条约及自由贸易协定创设了一系列投资者对国家的争端解决机制，允许投资者针对东道国直接发起国际仲裁程序。

然而，多年的实践表明，商事仲裁制度在一定程度上私有化了东道国的公法人法律人格，进而私权化了东道国所保护的公共利益，并且考虑到仲裁员往往更具有商事思维，“仲裁庭出于保护私有财产权的思维定式，将投资者的财产利益凌驾于东道国的公共利益之上，经常将东道国为保护和实现公共利益的正当措施认定为违反投资条约的国际不法行为”。

以上各方面原因共同导致东道国的主权遭遇挑战，广泛的社会价值在与经济价值发生冲突时被仲裁庭所牺牲，从而引发对国际投资仲裁自身合法性的质疑。

为了应对上述局面，去商事化正是晚近改革国际投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。具体而言，在实体法层面，国际投资仲裁的去商事化改革可概括为下述三个方面：

第一，在实体规范的构成上，引入保障公共利益之实体规范。正如有学者指出，我国在签订投资条约时，可以在投资条约的序言或总体目标中除继续承诺对外资的保护外，同时规定相互尊重主权和平等互利、保护环境、促进可持续发展等宣示性内容，并规定关于健康、环境、安全等事由的“公共利益例外条款”，以避免公共利益保护措施被仲裁庭认定为不法行为。

第二，在实体规范的适用上，嵌入考虑公共利益的推理逻辑。一般商事争议的违约责任不以过错为要件，只要东道国违反保护投资的协议义务即应承担赔偿责任。仲裁庭如以商事契约规则审查东道国的管制行为往往会忽略措施的公益性目的。对此，有学者建议可以引入世界贸易组织及欧洲人权法院所采纳的公法审查标准，无论是“相称性标准”还是“政策空间标准”，其关键皆在于将东道国所拟实现之公共利益的重要性，及其所采取的措施对公共利益目标实现之贡献，纳入具体规则适用时的推理逻辑，从而维持增进东道国公共利益与保护外国投资者财产权益之间的基本平衡。

第三，在实体规范的解释上，强化价值权衡议题的稳定可预期。在对国际投资条约的解释中，对投资者私人利益的保护和对东道国公共利益的维护两种价值取向之间存在着巨大的张力，再加上不同的仲裁员自身具有一定的裁判偏好，导致在实践中，投资仲裁庭在相同问题上作出不一致裁决的现象反复出现。

为了提升对规范内涵之价值张力进行解释时的稳定性和可预期性，约束仲裁庭“造法”的空间，有学者建议强化缔约国对条约解释的约束力，包括建立条约解释和咨询机制，即如果条约双方对投资协定做出一致解释，仲裁庭必须遵守。仲裁庭在遇到条约解释问题时，也可以向缔约国递交解释条约的请求，缔约国作出一致解释的，仲裁庭必须遵守。

更进一步的改革建议，乃是建立投资条约仲裁的上诉机制，要注意，此仍然在仲裁制度的框架内，而欧盟甚至主张建立“投资法院制度”，其具有国际公法特征，因为它主要关注的是投资者的待遇，即个体行为者与国家之间的关系。由具有上述特征的制度所产生的争端，不是一种纯粹私法性的国际商事争端，而是具有公法性质的。

当然，国际投资仲裁与国内商事仲裁不可完全等同，我国的商事仲裁制度并不排斥对公共利益的保障，而是将其置于与其他价值的平衡之中，此种平衡集中表现为司法对仲裁的监督。国家既要对仲裁实行司法控制，又要在这种控制之下使仲裁的保密性、迅速性和终局性同广泛的公共利益之间达到平衡。前已述及，商事仲裁的本位价值乃是效率，而其既有的制度安排也为维护公共利益提供了相应工具，能够成为行政协议仲裁维护公共利益的抓手。

首先，司法对仲裁裁决实体正确与否进行有限审查。1994年《仲裁法》规定的司法可撤裁之情形中就包括了两项涉及案件事实是否真实的要件，即“裁决所根据的证据是伪造的”“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，再结合《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第11条“人民法院审查仲裁司法审查案件，应当组成合议庭并询问当事人”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下称《仲裁法司法解释》）第30条“根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷”的规定，显然，人民法院仍部分保留了对仲裁审理中围绕案件事实是否真实的实体审查权。

在《仲裁法》修订前，学界曾普遍主张取消上述两类情形，以既实现内外并轨，又将司法监督限缩于程序性事项。然而，此次修法，立法者仍然维持了上述两方面的情形，并将不予执行的审查标准也与之统一（《仲裁法》第76条），从而为司法对仲裁裁决及执行决定进行一定程度的实体审查保留了空间。

当然，需要强调的是，既有的仲裁制度也已对由此带来的效率减损设置了“对冲措施”，这特别体现于《仲裁法司法解释》第21条之规定，当事人如因上述两项原因导致撤裁的，人民法院可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。这显著柔化了撤裁这种“非常严厉的监督方式”，既尊重了当事人选择仲裁的意思自治，又为在实体上引导仲裁庭做出正确裁决提供了指引，较为恰当地平衡了对仲裁的实体监督与效率追求。

其次，司法对仲裁裁决是否违背公共利益进行有限审查。需要注意，不同于前述的仲裁裁决实体正确与否的审查可由当事人主动提起，涉及仲裁裁决是否违背公共利益的审查，只能由司法机关主动进行，然而，如果当事人围绕仲裁协议效力、仲裁裁决及其执行都未发生争议，该案件便不会进入司法审查程序，司法也就无从主动介入。由此可见，对于仲裁裁决是否违背公共利益的审查，司法看似主动，实为被动。

此外，前已述及，我国最高人民法院对仲裁裁决是否违背公共利益的审查一直采取严格缩限的司法政策，仅违背部门或地方利益，或违背单项的强制法，皆不足以否定仲裁裁决效力。这一严格缩限的司法政策虽是在实施《纽约公约》之涉外仲裁领域形成，且在过去一段时间里，地方法院对国内仲裁的公共利益审查也确实存在“标准和尺度不一”的问题，但是《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2021〕21号）第3条就已经明确规定国内仲裁的司法审查案件中，以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决的，应当向最高人民法院报核，由此也就实现了对违背公共利益审查的内外并轨。

换言之，最高人民法院将统一把握涉外仲裁与国内仲裁中足以否定其裁决效力的公共利益标准。由此一方面导致国内仲裁之公共利益标准，向涉外仲裁的严格限缩的程序性审查靠拢；另一方面，这也为国内仲裁更好地突破地方保护，形成全国统一的公共利益司法审查标准提供了制度保障。

以我国商事仲裁既有的维护公共利益之制度为基础，结合国际投资仲裁“去商事化”的改革实践，我国行政协议仲裁的司法监督机制可以做如下四点改革探索。

第一，在通过仲裁审理行政协议争议时，应当明确仲裁庭对公私法的全面适用，即应当明确适用相关行政法律规范及《民法典》等民事法律规范，二者在适用优先次序上遵循特别法优于一般法的基本法理。此举旨在明确将公法规范引入行政协议纠纷的仲裁解决，避免仲裁庭将行政协议争议完全私法化，从而为行政协议中的公共利益保障提供实体规范的支撑。

第二，在司法监督的启动权利配置上，应当进一步赋予当事人以仲裁裁决违背公共利益为由提请撤销裁决及申请法院不予执行的权利。在普通的商事纠纷中，公共利益仅构成例外、边缘的存在，而在行政协议纠纷中，即便仅涉及行政协议中的财产权益纠纷，但由于行政机关缔结行政协议旨在履行公共职责，所以对公共利益的考虑乃是底层且常态的，由此也自然应当进入司法监督的一般性制度安排，当事人应当有权主动向人民法院主张公共利益受到侵害之理由，当然，在当事人未主动提起时，只要仲裁裁决被提请司法监督，司法机关即有权主动审查其是否违背公共利益。

在此，可以考虑引入检察公益诉讼制度，激活检察院对行政协议仲裁案件中涉“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”公共利益是否获得恰当保护的法律监督。

但这并不意味着直接由检察院对仲裁机构或仲裁庭进行监督，而是由检察院对行政协议中的行政机关在通过仲裁解决相关纠纷时是否存在违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的情形进行监督，若存在，则检察院应适用《行政诉讼法》第25条第4款对行政机关发出检察建议，直至提起行政公益诉讼。此举旨在确保进入仲裁程序的行政机关积极行使自身权利，包括但不限于在出现公共利益将会严重受损之情形时向法院提出撤裁之申请。

第三，在司法监督的具体审查流程上，中级人民法院若认为可以基于损害公共利益之理由否定仲裁裁决的，应当按照现行的报核制度提请最高人民法院审核，在最高人民法院亦认可该理由的情况下，人民法院可以参照《仲裁法司法解释》第21条之规定，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并应当在通知中说明要求重新仲裁之具体理由。

此安排一方面可使最高人民法院统一全国的行政协议仲裁中公共利益之审查尺度，另一方面亦使人民法院指引仲裁庭如何恰当地将公共利益因素纳入行政协议仲裁纠纷的审理和解决之中，并平衡对当事人选择仲裁之意思自治的尊重。特别需要注意的是，行政协议争议在实践中往往面临较大的地方干预压力，向上级人民法院报核虽会降低仲裁解决纠纷的效率，但可以提升仲裁庭对抗地方干预的能力，在行政协议仲裁领域仍有保留的必要。

第四，在司法监督是否违背公共利益的尺度把握上，最高人民法院应当注意区分纯粹商事案件（无论是国内还是涉外）中的足以否定仲裁裁决之公共利益门槛，与行政协议案件中的足以否定仲裁裁决之公共利益门槛。

就前者而言，公共政策通常被理解为我国社会根本利益、法律基本原则或者善良风俗抑或无法为我国法律秩序所容忍的情节，因此，合同违反我国的外汇管理政策等行政法规和部门规章中强制性规定的，并不当然构成对我国公共政策的违反。

就后者而言，考虑到行政协议之履行公共职责之特殊性，在公共利益与国内强行法之相关性上，未来可能需要最高人民法院更加细致和全面地论证，避免“一刀切”地否定国内强行法就公共利益之保障对仲裁裁决的影响。就此，一方面可以推动由行政庭法官与其他业务庭法官共同参与行政协议仲裁案件的司法审查及复核审查，另一方面可以强化各级检察院对法院围绕行政协议仲裁之司法审查的法律监督，以凝聚各方力量，共同协力塑造行政协议仲裁违背公共利益之恰当审查尺度。

（三）以改善透明参与提升社会公信力

行政协议所保障之公共利益，并非行政机关自身的利益，而是行政机关所代表之社会共同体的共同利益。国际投资仲裁的实践凸显出商事仲裁程序的保密性与排他性在维护社会价值、增进社会公信力上存在短板，在涉及公共利益的国际投资仲裁中，因程序秘密性所造成的社会价值危机，不仅招致了许多外部批评，而且对该机制本身的合法正当性也造成了损害。有鉴于此，以商事仲裁程序处理公私融合法律关系下的纠纷，就需要通过改善程序的透明性和参与性来提升社会公信力。

自21世纪初，上述程序维度之改革共识，就已转变为全球层面国际投资仲裁规则的具体改革实践。如有学者揭示，晚近的自由贸易协定（FTA）和双边投资协定（BIT）对仲裁程序的透明度提出了更高和更详尽的要求。这具体体现为：其一，与仲裁有关的文件和信息的公开；其二，允许非争议当事人的第三方参与争议解决过程，包括接受法庭之友意见书；其三，听证程序对公众公开。

2013年，联合国国际贸易法委员会通过《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，该规则一方面肯定了仲裁作为解决国际关系中可能产生的争议的一种方法所具有的价值，而且已广泛用于解决投资人与国家间基于条约的争议；另一方面也特别强调需要考虑到此类仲裁中所牵涉的公共利益，并且相信投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则将大大有助于建立公平高效解决国际投资争议的统一法律框架。

这一改革进路又在更具体的条约与协议文本中得到细化。例如，我国商务部于2025年6月宣布将主动对接《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）等国际经贸规则，稳步扩大制度型开放。该协定第9.23条就规定了仲裁解决投资争端时的第三人参与规则。第9.24条则规定了仲裁程序的透明要求。

我国学者在探讨构建“一带一路”共建国家国际投资贸易仲裁制度时，亦延续了上述改善透明参与的程序改革进路，如建议有关文书和听证都向公众公开，争议相关的第三人可以向仲裁庭提交书面意见。

我国贸仲发布的《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》亦明确了仲裁案件的公开审理，并以当事人另有约定或仲裁庭另有决定为例外，这背后的理由正是在于，不少投资仲裁涉及东道国为维护公共利益所采取的措施，公众对于私人仲裁庭处理如此重大的问题表现出越来越多的担忧，这也引发了国际投资仲裁制度的合法性危机。为了回应公众对于仲裁程序私密性的质疑，晚近不少投资条约都规定了仲裁案件的公开审理。

然而，我国《仲裁法》对仲裁程序的构建仍是基于商主体的效率价值本位，并将何谓最佳效率的判断权交给了各方当事人。因此，我国《仲裁法》确立了仲裁不公开原则，旨在便利当事人纠纷的解决，仲裁原则上不公开进行，主要是反映了为当事人保密这一仲裁的特点。

当事人发生纠纷之后，一般都不愿意将此纠纷向社会公众公开，以免影响自己的声誉。同样基于对商主体之意思自治的尊重，我国《仲裁法》确立了严格的相对性原则，仲裁机构只能受理有仲裁协议的当事人一方提交的仲裁协议中约定的依法律规定可仲裁的事项，而对于未签订仲裁协议的第三人，则不能进入仲裁程序。

区别于典型的商事交易，行政协议标的涉及如公共服务、公共基础设施的特许经营权等公共资产，与社会价值、公众福祉息息相关，若通过仲裁程序解决行政协议之争议，更适宜参照国际投资仲裁在程序上的“去商事化”改革，尤其是其改善透明参与的努力。结合我国《仲裁法》之规定，可以考虑对行政协议仲裁制度做如下两点改革探索。

第一，行政协议仲裁应当以公开为原则。此公开应当包括仲裁启动信息、仲裁程序文件、仲裁审理过程以及仲裁庭的命令、决定和裁决。这一做法乃与全球层面国际投资仲裁的程序改革趋势相一致，有助于提升通过民间自治性的仲裁程序解决涉公共利益之行政协议争议的社会公信力。

我国《仲裁法》第52条虽规定了“仲裁不公开进行”，但作为该原则的例外，“当事人协议公开的，可以公开进行”，因此，可以通过行政协议法之专门立法或各行政领域的单行法，明确规定若行政机关拟通过仲裁解决自身协议纠纷的，应当在仲裁协议中明确约定仲裁应当公开进行，仲裁结果接受社会监督，当然，依法涉及国家秘密、他人商业秘密或者个人隐私的除外。

第二，行政协议仲裁应当允许第三方以恰当方式参与仲裁程序。这至少应包括允许第三方向仲裁庭提交其关于案件所争议相关事实或法律问题的意见，以帮助仲裁庭更为公正地裁决行政协议争议。此种情形特别出现于当行政协议所涉标的为当地的公共服务、公共基础设施时，当地受直接影响社区的公众代表以及环境保护组织等相关领域的社会公共组织，有权向仲裁庭表明案涉争议对当地社区公众生活、切身利益及其他社会公共利益所可能带来的影响，此亦与全球层面国际投资仲裁之程序改革趋势相一致。

考虑到我国《仲裁法》虽未明确规定允许第三方向仲裁庭提交材料，但亦未明确禁止，对此应由仲裁机构通过专门编撰行政协议仲裁规则去补充完善，以在维护社会价值与保障仲裁效率之间寻求恰当平衡。

结语

我国行政协议制度的发展与社会主义市场经济体制改革及我国政府职能转变紧密联系，其在柔化公共权力的同时，亦旨在保障公共利益、监督公共权力，寻求以市场交易方式更高质量地提供公共服务。这使行政协议制度具有了公私法融合的特征。而我国仲裁制度的发展，同样得益于社会主义市场经济体制改革，在回归作为民间自治纠纷解决机制这一本质定位的过程中，逐步与我国本土环境相适应。新修订的《仲裁法》更为其作为民间自治纠纷解决机制更好地获得社会信任提供了制度保证。

将仲裁制度引入行政协议纠纷的解决，关键在于如何构建适应行政协议之公私融合特征的专门仲裁制度。为此，以我国现行《仲裁法》为基础，结合全球层面国际投资仲裁“去商事化”改革实践，本文提出可以开展下述一系列的改革探索：

第一，在以“财产权益纠纷”定义行政协议可仲裁范围的同时，将与合法性审查息息相关的“公共职权纠纷”和“协议效力纠纷”排除出可仲裁之范围。

第二，在明确仲裁审理行政协议争议应当适用行政法律规范及《民法典》等民事法律规范的同时，赋予协议当事人以仲裁裁决违背公共利益为由提请撤销仲裁裁决及申请法院不予执行的权利，同时提醒最高人民法院应注意区分纯粹商事争议与行政协议争议在损害公共利益监督上的不同门槛，特别是要更细致、全面地分析公共利益与强行法之间的复杂关系。

第三，在遵循仲裁整体程序框架的同时，改善其程序的透明性和参与性，要求行政机关缔结仲裁协议必须明确仲裁应当公开进行，以充分接受社会监督，并允许代表相关公共利益的第三方以恰当方式参与仲裁程序，包括向仲裁庭提交相关事实或法律问题的意见。

总之，行政协议与商事仲裁之间虽存在天然抵牾，但也并非决然对立，未来应当以更细致的制度构建探寻平衡各自特征的中间道路，通过统一行政协议法的专门立法以及仲裁机构编撰专门的行政协议仲裁规则逐步调和二者之间的关系，以寻求在行政协议纠纷解决端的公私融合，助力推进我国政府以协议方式履行公共职责的法治化构建。中

主持人按

行政协议立法的基础性议题

主持人：陈天昊清华大学公共管理学院长聘副教授

“十五五”规划纲要指出，在新时期，应当继续“坚持有效市场和有为政府相结合”，着力“营造全社会崇尚法治、恪守规则、尊重契约、维护公正的良好环境”。在招商引资、特许经营、公共资源交易等领域，行政机关已经广泛通过行政协议履行职责、配置资源。然而，由于我国尚缺乏统一的行政协议法，司法实践中存在管辖标准不统一、法律适用存在分歧等问题，特别是部分行政机关非基于法定事由违约，给相对人的合法权益和政府公信力带来了一定影响，有必要通过专门立法进一步加以规范。

为回应上述实践需求，扎实推进法治经济、信用经济建设，依托国家社科基金重点项目，本期专论三位作者参与的课题组起草了《行政协议法（专家建议稿）》1.0版，尝试从立法层面规范行政机关以协议方式履行公共职责的行为，以求在制度维度将维护公共利益与尊重契约严守恰当衔接。本专栏组织的三篇文章，便是课题组成员希望进一步深化相关研究的努力。

上海交通大学凯原法学院副教授黄宇骁 《行政协议的范围及其类型化》 一文探讨了行政协议的界定标准与分类方法。文章基于“新主体说”理论，主张摒弃传统的公私法二元论，将行政机关作为缔约一方所订立的所有协议均纳入行政诉讼的管辖范围。在此基础上，文章基于功能主义的视角，从行政目的或形态出发将行政协议系统划分为规制行政协议、给付行政协议、公共服务行政协议与资源筹配行政协议四种基本类型。

清华大学公共管理学院长聘副教授陈天昊 《公私融合视域下行政协议仲裁制度的构建》 一文借鉴国际投资仲裁“去商事化”的改革经验，提出了行政协议专门仲裁制度的构建路径。文章建议将可仲裁范围精准界定为排除了职权与效力纠纷的“财产权益纠纷”；在法律适用与监督上，主张全面适用公私法规范，强化对公共利益的司法审查并引入检察公益诉讼监督；在程序设计上，主张确立以公开为原则的仲裁模式并建立第三方参与机制。

中国政法大学法治政府研究院副教授王春蕾 《行政协议争议解决的体系化——以制度衔接为重心》 一文主张通过类型化分析实现多元解纷机制与行政协议的功能适配。文章提出，应将行政协议效力、履约与高权三类争议，精准匹配至监督型、合意型与裁决型解纷机制中。在制度衔接层面，文章重点论证了统一行政复议与诉讼受案范围、推行行政协议复议前置的合理性，并明晰了调解机制与诉讼、复议相衔接的具体运行规则，为构建协同运转的行政协议多元解纷格局提供了体系化方案。