来源：中国民商法律网
发布日期：2025年09月02日
中国民商法律网
本文原载于 《 比较法研究》2025年第4期 。
【作者简介】 刘银良，烟台大学黄海学者特聘教授，法学博士。
全文共 22181 字，阅读时间 约 55 分钟。
【摘要】 惩罚性赔偿是持续争议两百多年的法律制度。在英美法系国家惩罚性赔偿的目的主要在于保护弱势群体的基本权利免受公权力或社会权力恣意侵犯。在法律科学运动的影响下，德国等大陆法系国家的公法与私法分离，在其民法典制订过程中多倍赔偿被废止，惩罚与威慑的功能被归于公法。英美法系国家的公法与私法分离不彻底，惩罚性赔偿得以延续，至今仍有生命力，但亦有内在缺陷，其适用受到多种限制。我国广泛借鉴大陆法系的法典化传统，却在民事法律多领域引入惩罚性赔偿，效果未能保证，且引发较多矛盾。在公法与私法分离体系下，须审慎对待惩罚性赔偿的内在缺陷。只有充分理解惩罚性赔偿的演化与选择及其内在理性，才可能保证惩罚性赔偿制度的合理构建与实施。
【关键词】 惩罚性赔偿；补偿性赔偿；法律科学；公法；私法
自1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）引入“惩罚性赔偿”以来，迄今已逾30年，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“《食品安全法》”）、2009年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）、各知识产权专门法以及《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）等多部法律先后规定了惩罚性赔偿。但关于惩罚性赔偿的立法与司法均引起争议，在现实中也已引发较多法律问题和社会矛盾。这提示我国法学界对于惩罚性赔偿的基本规律尚未彻底掌握。任何法律制度均非空中楼阁，既不会凭空产生，也难以凭空构筑，惩罚性赔偿也是如此。关于惩罚性赔偿的争议，无论在实施该制度的英美法系国家还是在当今基本不认可该制度的大陆法系国家均曾普遍存在。基于此，有两个基础问题需要得到阐释，否则人们将难以系统理解该制度：其一，惩罚性赔偿为何在英美法系国家产生并延续至今且仍有生命力？其二，为何德国等大陆法系国家于19世纪末就已废止惩罚性赔偿且迄今仍不认可？在两大法系之间形成如此尖锐对峙的法律制度并不多见。这些问题不仅涉及惩罚性赔偿的演化与选择，也涉及对其制度性质的认识与法律体系定位。只有这些基础问题得到阐释，立法者及研究者才可能认清其内在逻辑，从而系统理解惩罚性赔偿，否则就可能管中窥豹，亦难以保证该制度的合理构建与实施。要深究这些问题，历史分析不可缺少，因为“惩罚性赔偿的故事就是法律发展的故事”。探究惩罚性赔偿的演化以及不同法系的选择，就可解析惩罚性赔偿的密码，如此才可能对我国惩罚性赔偿制度提供借鉴，否则就可能只知引进而不知其前因后果，甚至对该制度的现实困境与消极影响视而不见。
一、
英美法下惩罚性赔偿的起源与演化
在《汉谟拉比法典》等古代法典以及罗马法中均有多倍赔偿。古代法基本是刑事与民事（侵权）等诸法合体，其中的多倍赔偿既可能有惩罚涵义，也可能仅有加重赔偿涵义。不少欧洲国家在中世纪乃至近代法律中也有多倍赔偿。但它们仍可能属加重赔偿，而非惩罚性赔偿。英国最高法院与美国联邦最高法院均认为惩罚性赔偿源自1763年的普通法创新。
（一）惩罚性赔偿在英国的起源与发展
英国的惩罚性赔偿始于1763年数个案情相关的判决。在Wilkes案中，原告出版的报纸批评当时的国王乔治三世与法国签约叛国，国王指令被告逮捕原告及负责印刷报纸的员工。被告作为行政主管，在仅有一般搜查令的情形下搜查了原告的家并逮捕原告。原告在获释后起诉被告，陪审团裁决被告赔偿原告1000英镑。法官认为，该赔偿不仅在于补偿原告，也在于惩罚和威慑被告实施了违背宪法基本原则的不法行为，而被告的行为属政府行为并不能使其合法化。在Huckle案中，被告也在仅有一般搜查令的情形下进入原告家里取证，并非法拘禁原告6小时，但随后即友善地用啤酒和牛肉招待原告。法官认为虽然被告的行为不太可能损害原告的尊严和精神，可能20英镑就足以补偿其损害，但被告凭一般搜查令就进入原告家里取证，此类行为是对公民自由肆无忌惮的侵犯，违背了制约专制权力的大宪章，比西班牙宗教裁判所还恶劣，没有英国人愿意在此等法律下生活，故支持陪审团裁决300英镑的惩戒性赔偿。在这些案件中，行政机构实施的搜查和拘捕行动被视为对公民自由与财产的随意剥夺，侵犯了其基本权利，法院用惩罚性赔偿惩戒行政权力滥用，乃开启惩罚性赔偿的先河。根据美国联邦最高法院测算，1763年的1000英镑和300英镑大约相当于1995年的10万美元和3万美元，数额已经不低。
至18世纪末，惩罚性赔偿已在英国侵权法中得到固定。惩罚性赔偿的法理基础是针对恶意侵权行为施加报复正义，进而维护公民的自由与平等，它们是法治和社会秩序的基础价值。从早期案例看，惩罚性赔偿在英国的发生与延续，与其司法的独立地位及其遏制强权的传统密切相关，主要体现为普通法法院积极对抗政府权力滥用以维护公民基本权利。这构成惩罚性赔偿制度的基石，亦是理解英国惩罚性赔偿产生与延续的基础。在法院的支持下，惩罚性赔偿在英国诞生并延续，它所对抗的权力滥用不仅包括拥有公权力的国王代理人或政府官员，也包括具有经济或社会优势地位因而具有社会权力（social power）的精英阶层。它所惩罚与威慑的行为包括非法搜查、扣押、监禁、殴打、侮辱、诽谤、公诉机关恶意检控、恶意抢夺他人房产等行为。公权力或社会权力的滥用可能侵犯弱势群体的基本权利，其侵权行为可能尚不构成犯罪，但却违背了体现公序良俗的社会规范，需被惩戒以儆效尤。弱势群体因而可通过该制度对抗权力滥用者的恶意侵权行为。对正义的追求决定了英国惩罚性赔偿的正当性，这对于维持其制度活力至关重要。
在1964年的Rookes案中，英国最高法院把可适用惩罚性赔偿的案件限定为三类，其中第一类就是制约公权力滥用的案件，针对的是警察等政府公职人员实施的压迫、专断或违宪行为等。非公职人员的侵权行为可能导致加重赔偿，却不一定导致惩罚性赔偿，但公职人员却不同，他们服务政府，也服务民众，他们对权力的使用必须始终服从于其权力职责，法有授权才可为。公权力滥用被英国最高法院明确列为惩罚性赔偿的第一类案件，表明其是最具正当性的惩罚性赔偿案件。
惩罚性赔偿的基本功能是惩罚与威慑具有可责性的侵权行为，使行为人为其危害社会的行为负责，但其根本缺陷在于混淆了民事和刑事功能，因此被认为是英国法的异类。在18—19世纪，英国虽然有关于法律科学的讨论，但基于其普通法传统与自由主义传统，英国长期抵制区分公法与私法。在1972年的Cassell案中，英国最高法院的大法官认为，不能简单地认为在民事损害赔偿中包含惩罚性因素是不适当的或异常的，或者认为应该是刑法而非民法是传达社会反对意见或纠正错误的更好工具，在司法实践中英国法并没有致力于实现这些理论，这可能更为明智。这可视为英国法院持续支持惩罚性赔偿的重要理由，亦表明英国法院重视解决具体法律纠纷，而不倚重公法与私法之分等体系化理论。
英国虽然是惩罚性赔偿的起源国，但其立法与司法均持保守策略。与美国多数州相比，英国当今对于惩罚性赔偿的裁决更为审慎。 从英国现代行政法角度看，如果行政官员利用职务权力故意侵害公民权利从而构成故意职务侵害，行政机构或官员可能需承担惩罚性赔偿。在大陆法系国家这更可能属于行政侵权赔偿等公法范畴。
（二）惩罚性赔偿在美国的演化
美国联邦最高法院认可，惩罚性赔偿在英国诞生后迅速传至美国，至19世纪中期已为美国法院广为接受。美国早期的惩罚性赔偿也主要是维护原告的自由、财产等基本权利。它保护的弱势群体包括社会生存能力较弱的儿童、妇女、病弱者以及后来的消费者，惩罚与威慑的行为包括从政府官员滥用权力到强势群体（如大公司）对弱势群体的欺凌或侵权。
因此，在美国惩罚性赔偿的目的亦主要是遏制权力滥用者的严重侵权行为，维护公共秩序，并且该传统延续至今。在1978年的Zarcone案中，原告是流动售货车经营者，被告是纽约州下辖县地方法院的法官和法警。法官在夜间开庭时让法警购买原告销售的咖啡，认为咖啡品质有问题，就要求法警把原告用手铐拘至法庭，对其持续恐吓。事件曝光后该法官被免职。在一审中，陪审团裁决两被告向原告支付8万美元的补偿性赔偿，并且该法官和法警还需分别支付6万美元和1千美元的惩罚性赔偿。被告法官上诉至联邦第二巡回法院，上诉法院认为，被告是法官而原告是商贩，两者身份决定了其权力与社会地位不对等，被告恣意命令给原告戴上手铐并加以恐吓，行为极其蛮横，法院不认为陪审团对于惩罚性赔偿的裁决是出于“激情与偏见”，6万美元的惩罚性赔偿没有震撼人们的良心，公权力的滥用不可容忍，法院不能限制陪审团伸张正义。该案与上述英国1763年的两个案件极为相似，都意图维护公民的基本权利而惩罚公权力滥用，美国法院也继承了英国法院遏制强权与救助弱势群体的司法传统。
受德国法律科学运动的影响，美国的法律科学运动亦于19世纪50年代后兴起。法律科学运动的主要内容之一是主张公法与私法分离。法律规范要么属于公法，要么属于私法，不能横跨两者。与法律科学运动兴起基本同步，美国法学者主张在侵权法中废除惩罚性赔偿，因为其目的不是为补偿受害人的损失，而是利用私法调控社会行为，混淆了公法与私法的边界，侵占了刑法的功能。当时美国法律科学运动的代表是哈佛大学法学院的Simon Greenleaf教授，他认为惩罚性赔偿是为私人损害施加公共救济，没有法教义基础，也与侵权法的功能不符，应从侵权法中删除。相应地，赔偿应与损害相当，既不多也不少。这与德国主流法学界在19世纪末制定民法典时所持的看法基本一致。
当时在美国支持惩罚性赔偿的多是律师等法律执业者。他们坚持法律实用主义立场，认为不应拘泥于教科书逻辑，法律执业者的科学是实践面向而非理论面向。欺诈、压迫、残暴、欺骗、侮辱等恶意侵权行为是导致惩罚性赔偿的原因，其目的是通过惩罚行为人以警示或威慑他人。陪审团在裁决惩罚性赔偿时，可把社会利益与受害者个人的利益联系在一起，不仅使受害者得到赔偿，还能够惩罚侵权者，因此个人与社会均可从中受益，批评者通常忽略了惩罚性赔偿的社会功能。把法律分为公法与私法属理论上的形式主义分类，两者的边界可能留有空隙，惩罚性赔偿可对其加以弥补。并且，针对介于刑法与侵权法之间的不法行为，由原告提起惩罚性赔偿之诉，比检察机构介入更有效率。由于被告的行为可能同时违反公法与私法，那么利用具有公法与私法性质的惩罚性赔偿加以规范可能更有效率。除非人们能够清楚地证明惩罚性赔偿有广泛的危害以至于需要改革，否则就不应放弃其功能。
自19世纪末开始，美国的惩罚性赔偿开始针对大公司的恶意侵权行为，因为其强势经济地位的滥用可带来广泛的社会风险。20世纪初惩罚性赔偿又延伸至消费者保护领域，惩罚无视消费者权利的恶意销售行为等。到20世纪80年代，被惩罚的行为进一步延伸至重大过失行为，目的是警告企业应及时采取必要措施防范风险扩大。惩罚性赔偿是否违宪等问题也得到讨论，包括陪审团不受约束的裁量权、如何保障被告权利等。美国联邦最高法院担心惩罚性赔偿具有恣意剥夺企业财产等风险，认为其可能导致法律适用的不确定性等，并决定依据美国宪法第十四修正案规定的正当程序对惩罚性赔偿加以约束。
19世纪美国的惩罚性赔偿存废之争，基本体现为法律形式主义与现实主义之争，形式主义重建构理性，现实主义重实践理性。至20世纪初，废除惩罚性赔偿运动仅在美国部分州取得成功，大多数州仍认可惩罚性赔偿。美国关于惩罚性赔偿的争论在20世纪重新出现。批评者认为，随着历史的发展，美国民事法律的功能已经演化为补偿原告损失而非惩罚被告，惩罚性赔偿的历史合理性已消失，它不仅与民事法律规则格格不入，也不利于产业与经济发展，应予废除。关于惩罚性赔偿在美国联邦最高法院内部也有多样化的认识。斯卡利亚大法官认为，惩罚性赔偿“远非化石，更非濒临灭绝的物种。它们仍充满活力”。肯尼迪大法官认为，法律传统是一种从命令到理性的进步，“历史对法律制度的接受可用于验证它们，这并非因为历史提供了最方便的决策规则，而是因为我们相信一个长期被接受的法律制度如果是建立在不合理或不公平的程序上，它就不会幸存于世”。奥康诺大法官则提醒，它可能带来严重消极后果，“惩罚性赔偿是一种强有力的武器。明智且克制地适用，它可能促进合法的国家利益。但如果恣意地施加，则具有灾难性的伤害潜力。遗憾的是，裁决惩罚性赔偿的普通法程序落入后一类”。在美国法律界反复出现的争论提示，惩罚性赔偿的合理性与不合理性同时存在，其缺陷内在于制度自身，难以得到根本解决，在各国及各时代皆如此。
当前美国各州及联邦的惩罚性赔偿，从概念内涵、制度功能到制度安排均复杂多样。多数州认为惩罚性赔偿的功能是惩罚和威慑，但也有州认为其在于补偿原告精神损害等，也有些州完全禁止普通法下的惩罚性赔偿，仅认可州或联邦制定法下的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的裁决有较高的不确定性。为弥补其缺陷，很多州或联邦的法律对惩罚性赔偿施加限制，包括限制其适用领域、最高赔偿额、与补偿性赔偿的比例或要求把部分惩罚性赔偿支付给州政府或慈善机构等。实证研究显示，在美国司法实践中判决惩罚性赔偿的案件数量很少，比例极低。如在较受关注的产品责任领域，在1965—1990年25年间，美国全部州法院和联邦法院共判决了几千个案件，其中涉及惩罚性赔偿的仅355个案件，平均每年仅14个案件。这意味着， 在美国惩罚性赔偿的适用属极度例外情形，它在侵权法中绝非主流。
二、
德国的法律科学及其对惩罚性赔偿的扬弃
19世纪被视为法律科学的世纪，法律科学就是体系化的法律构建与解释。与英美对法律科学的讨论相比，19世纪德国的法律科学讨论更为热烈和持久，达到前所未有的高度，不仅直接影响德国立法，还影响英美等国。德国法律科学源自康德等对自然法理论的解构。以此为基础，德国的法律科学结合了历史分析方法、体系化目标和法律功能，包含了实证主义与形式主义等多种方法和路径，目标是建立科学的法律体系，即由准确与清晰的法律概念、体系一致的法律原则和内在一致的法律规则构成的统一整体。在历史法学的基础上，潘德克吞法学派利用体系方法分析罗马法，促进了19世纪后半期德国私法的法典化，使之成为具有清晰内在逻辑秩序的严密法律体系：“每个概念和规则都在精心设计的具有严格等级和无缝隙的体系中有其位置”。作为其产物的《德国民法典》概念准确，体系连贯，逻辑一致，清晰且富有美感。
德国学界重视法律的体系化与科学化，强调法律的逻辑与系统性，其法律科学取得的成就不仅包括构建以民法典为代表的私法体系，还包括构建公法体系。公法与私法的概念源于罗马法时代，但当时公法范畴较窄，规范与体系相对不足。现代涵义的公法源于17—18世纪，基本功能在于限制国家权力滥用和保障公民基本权利。公法既赋予政府权力，也将其权力置于宪法与法律的控制之下。至19世纪，公法与私法之分在大陆法系国家被普遍采用，成为法律制度与法律体系的基础，分别用于规范国家秩序与社会秩序。历史分析方法和体系化方法除影响德国私法体系的构建外，也同样影响其公法体系。历史法学派认为，公法与私法的严格区分有助于促进经济自由。市场经济需要权利平等、财产保障和契约自由的社会环境，它们不仅是私法的基础与基本原则，也是公法产生的动因并加以维护的基本原则。法律科学运动把限制公权力等制度功能以公法形式固定，使其成为制约公权力和保护公民权利的工具。公法与私法分离且互相支持，确立了现代国家治理的基本原则。私法以社会成员的自由和平等为基本原则，通过善良风俗和诚信原则规范人们的行为，而公法用于维护公共秩序和公共利益，保障私法实施，是自由与平等的保障。公法与私法结合既可维护社会公平与秩序，又可激发社会活力，但私法规范与公法规范难以混同。随着公法与私法的分离，国家检察体系建立，私人检察制度的基础合理性消失。这些方面均为德国废止惩罚性赔偿奠定基础。
19世纪的德国和当时的美国相似，补偿性赔偿与惩罚性赔偿（体现为多倍赔偿）共存，并且也发生了关于惩罚性赔偿的世纪论战。当时惩罚性赔偿并非在德国全境适用，而仅在《普鲁士民法典》等一些州的法律中有规定，如巴伐利亚州就认为严重侵权行为已在刑法中被惩罚，在民法典中设置多倍赔偿并无用处。当时在论战中重形式主义与法教义化的学者占优势，这与当时美国现实主义者占优势恰好相反。当时德国有影响的学者主张严格区分民事赔偿和刑事惩罚，反对把赔偿与惩罚相结合。在德国民法典起草中，此前部分州法典中的多倍赔偿被废止，德国民法典终结了当时关于惩罚性赔偿的争论，使刑事责任与民事责任严格分离。其立法准备文件申明，民事赔偿中的惩罚性与损害赔偿的理念相违背，损害赔偿须严格限定为赔偿受害人，惩罚应限于刑法制裁。可见，19世纪在德国和美国分别发生的惩罚性赔偿争论最终导致的结果截然不同，德国民法典选择补偿性赔偿一元制，美国侵权法则选择保留惩罚性赔偿，使之与补偿性赔偿共存。这与两国的法律传统、司法传统以及法律共同体的不同认识等有关。
德国民法典拒绝了《普鲁士民法典》等规定的根据过错类型或等级确定赔偿数额的等级制度，立法者认为区别对待的基础是纳入道德和刑罚因素，而在裁决侵权行为的民事后果时必须把它们搁置在一旁。根据侵权行为带来的损害数额界定赔偿数额的原则是可接受的，并且此原则本身即可对被侵权人带来正义。德国民法典由此确立了纯粹的损害赔偿制度，清除了部分州法曾经规定的惩罚性因素，其理论基础包括不应让原告从赔偿中致富，也不应超出赔偿作为侵权之债所固有的一般劝诫或威慑效果。德国民法和刑法是分立的法律体系，严重违法行为如果构成犯罪应在刑法下被惩罚，但却不能在民法下被惩罚，对受害人损失的赔偿是侵权之债，不能用来惩罚侵权人。德国债法教科书也认为，损害赔偿关系到分配的经济与社会效果，德国损害赔偿制度的发展禁止它再依赖先前存在的民刑混合的惩罚性基础，忽略了这点将导致在侵权赔偿中再度引入惩罚性因素，这将与其历史发展相违背。
在其民法典于1900年生效后，德国完全适用补偿性赔偿，在20世纪也没有案件判决惩罚性赔偿。德国法院认为，民法典仅有补偿性赔偿，针对痛苦的赔偿纯粹是补偿性的，没有惩罚因素，惩罚性赔偿不是德国法律体系的组成部分。德国研究者亦普遍认为惩罚性赔偿在德国法中没有位置，且与宪法冲突。《德国基本法》第103条规定刑罚需由法律明确规定，且禁止双重惩罚。在刑法之外，再在民事责任中设置惩罚性赔偿就可能违背宪法。
20世纪后半叶，在欧盟立法与欧洲法院的影响下，德国立法和司法在雇佣歧视、性别歧视、人格权保护等领域均有突破。《德国民法典》第253条规定两种非物质损害情形可获得赔偿，其一是违反法律规定，其二是侵害权利人的身体、健康、自由等。德国有研究者认为这些例外情形中可能已包含惩罚性因素，如雇佣歧视领域的侵权赔偿的效果在于追求威慑，而威慑正是惩罚性赔偿的基本特征。但也有德国研究者认为，涉及雇佣歧视的赔偿仅属德国法的例外规则，它是由欧盟立法和欧洲法院从外部植入德国私法，除此之外在德国法中不存在惩罚性赔偿。
关于德国民法典下的非补偿性赔偿是否属于惩罚性赔偿，德国有研究者认为，虽然法院否认惩罚性赔偿是损害赔偿规范的内在部分，但惩罚性赔偿的适用范围明显扩展，除体现在人格权、雇佣歧视等领域外，还体现在知识产权领域，已很难说仍属例外，因此应把德国的侵权赔偿理解为具有部分惩罚性赔偿因素。但德国主流学者认为，若由此认定德国知识产权侵权赔偿具有惩罚性并不合适，因为如德国联邦最高法院所论许可费倍数可能只是计算损害赔偿的不同方法，目的仍是恢复当事人的原有状态，并不具有惩罚性特征。 本文亦认为依据知识产权许可费倍数或被告不当得利计算赔偿数额，其本身可能具有加重赔偿性质，但却难以认定其属于惩罚性赔偿。 一般认为侵权利润返还仍属补偿性赔偿的范畴，无论TRIPs协议还是欧盟立法均把它规定为损害赔偿的替代计算方式。有限的例外并不能够论证德国已承认惩罚性赔偿，有威慑效果也不能当然论证属惩罚性赔偿，因为补偿性赔偿尤其是侵权利润返还亦可有合理的劝诫乃至威慑效果。在1992年关于美国加州最高法院涉及惩罚性赔偿的判决能否在德国执行的案件中，德国联邦最高法院认为德国法的基本原则是赔偿仅限于补偿原告，惩罚性赔偿有违德国公共政策，外国判决中涉及惩罚性赔偿的部分不具可执行性。
质言之，在德国法律体系下，民事侵权责任规范的是私人之债，而惩罚与威慑涉及公共利益，属公法范畴。民法仅为侵权的法律后果提供补偿，无需考虑其行为性质。惩罚与威慑是刑罚的目标，目的是保护一般法律秩序，是专属于国家的权力，且有特别程序予以保障，罚金亦需交给国家。并且，惩罚一定要与侵权人的过错成比例，即过罚相当。根据合理性原则，原告获得的赔偿应当与其受到的损害相当，这能够防止其因获得赔偿而致富，也因而不鼓励其充当私人检察官，从而侵扰德国的公有检察制度。 惩罚性赔偿与德国法律体系不相容，其实施将违背德国民法与刑法的分界以及相应的法理基础，影响德国的公共政策。
其他大陆法系国家对于惩罚性赔偿的认识和德国基本一致。在《法国民法典》和一般立法中完全没有惩罚性赔偿，法院也从不允许惩罚性赔偿。法国学者曾尝试提议在《法国民法典》的债法部分修订草案中引入惩罚性赔偿以惩治营利性不法行为，但被广泛批评为混淆了民事责任与刑事责任，并且如果法国如此做则需参考《欧洲人权公约》等关于刑罚的规定等。意大利侵权法中也无惩罚性赔偿规定，其最高法院也拒绝执行美国法院的惩罚性赔偿判决。日本侵权法秉承大陆法系传统，坚持侵权赔偿以填平受害人损失为原则，其侵权法理论认为惩罚性赔偿是近代前期英国普通法在民法与刑法分离前的法律残留，已被现代损害赔偿法所扬弃。日本最高法院阐明，除损害赔偿外，如果侵权人还需支付目的在于惩罚或威慑的赔偿，则与日本损害赔偿法的基本原则不相容，并裁决美国加州法院涉及惩罚性赔偿的判决在日本不能执行，因为惩罚侵权人以威慑未来侵权行为在日本属刑事或行政制裁的范畴。
三、
惩罚性赔偿的生命力与内在缺陷
（一）惩罚性赔偿的正当性与生命力
自1763年在英国诞生，惩罚性赔偿已有260多年的历史。在19世纪，随着法律科学运动在大陆法系国家的兴起，公法与私法分离且各自体系化发展。在英美法系国家，公法与私法虽然没有彻底分离，但其理念已成为法学界共识。19世纪是惩罚性赔偿（可体现为多倍赔偿）普遍存在的时代，德国与美国情形类似，都是部分州认可，部分州不认可，理论界也多有争议。只不过，从20世纪初两国开始分野。在公法与私法分立框架下，德国废止多倍赔偿，把惩罚与威慑功能交由公法承担，民事法律坚持补偿性赔偿，并视之为宪法及法律体系的基本原则。英美法系国家虽然也受到法律科学运动的影响，然而基于实用主义传统，选择补偿性赔偿与惩罚性赔偿并存。这提示，已延续两个多世纪的惩罚性赔偿应有其存在的理由。例如，美国的刑法与行政法制度不如大陆法系国家发达，需借助惩罚性赔偿威慑恶意不法行为，其侵权法亦被认为具有隐性公法性质。不同国家针对惩罚性赔偿有不同选择，其底层原因与法律科学运动以及公法与私法分离运动等有关。
申言之，罗马法在复兴时期对欧洲大陆法系国家影响大，导致其后来普遍法典化，但对英美法系的影响却既不深入，也不广泛。比较法学家艾伦·沃森认为，德国法具有韦伯所说的形式理性，英国法则没有。为何在大陆法系国家盛行形式理性，但在普通法系国家却较少，显然该差别并非源自经济或工业化水平。学界较为认可的解释是：普通法系国家的法律规范制定及其解释多是由法官或律师承担，他们作为法律职业团体更重视解决具体纠纷，而非法律规范的逻辑梳理与体系化，并且他们可能基于职业利益阻止继受罗马法和法律形式理性化。但是，在德国，在法典化前及法典化过程中法律规范主要是由法学家主导起草、阐释并体系化，其中自然会有逻辑梳理和体系化追求。
该逻辑也可解释为何两大法系在是否认可惩罚性赔偿的选择中泾渭分明。在大陆法系国家的法典化过程中，起主导作用的法学家强调法律规范的逻辑性与系统性，重视构造一致的法律体系，他们从体系化角度梳理法律规范，其中最基础的体系化就是公法与私法之分，具有民刑交叉性质的惩罚性赔偿因而被清理出民法体系。但在英美法系国家，法官和律师在法律实践中起关键作用，他们重视法律传统和法律的实用性而轻视法律体系建构，学界虽然可能赞成公法与私法之分，但却难以对立法和司法产生根本影响，从而未能引导公法与私法彻底分离。并且，英美法院具有遏制强权而维护弱势群体基本权利的传统，这是惩罚性赔偿产生与延续的机构保障与法理基础，亦可维持其制度活力。
关于英美法系国家的法律能否体系化，从事德国与美国比较研究的学者认为，由于两大法系在法律文化、公私法之分、司法传统等多方面不同，即便19世纪后期许多英美法学者被德国法的逻辑体系所吸引，认为普通法有系统性不足等缺陷，但体系化的目标对于英美法系来说可能只是梦想，在现实中难以实现。德国法律科学通过继受和解析罗马法取得成功，并不意味着把历史方法和体系化目标相结合的路径在其他国家也能取得成功，尤其是具有法律文化多样性、更注重民众而非精英、更不关心整体一致性的国家。由此或可理解为何在英美法系国家至今未能出现德国式的法律科学运动和同时注重历史方法与体系化目标的法律体系。然而，正是在缺乏法律体系化的英美法系国家才产生并维持了惩罚性赔偿。英美法系在形式理性上的短板，并不意味着相应法律功能的缺失。针对国王或行政权力滥用，英国的法律虽然缺乏形式理性，没有公法与私法的系统分离和体系化发展，但却通过惩罚性赔偿维护公民的基本权利，藉此防范或救济权力滥用对公民权利或社会秩序的侵犯，从而体现了英国司法维护正义的智慧与传统。因此，尽管惩罚性赔偿的实施具有不确定性，需较多限制，但英美等国仍支持其持续存在，这既有制度功能方面的需要，也同时体现了其司法传统。
质言之， 惩罚性赔偿始于普通法对正义的追求，然后通过遵循先例原则得以延续。 在陪审团制度的支持下，英美普通法法院持续表现出救助弱者与制约强者的传统，此为惩罚性赔偿具有持续生命力的制度根源。美国威斯康辛州最高法院在Luther案中说，“规定惩罚性赔偿的法律是英国人热爱法律约束的自由的产物。它倾向于……维护弱者的权利，并鼓励那些被刑法所不承认或未充分惩罚的行为所错误对待或压迫的人诉诸法院并对其具有信心”。可见，美国法院也认可英国法院适用惩罚性赔偿的基本目的，强调英国司法维护自由的传统对于惩罚性赔偿产生与延续的关键作用。自由的涵义在于避免基本权利被公权力恣意侵犯，因此惩罚与威慑恶意侵权行为，遏制权力滥用，就是法律捍卫自由的应有之义。
由是观之，英美法系惩罚性赔偿的由来与延续可从制度的宗旨与基础两方面得以解析，它们是理解惩罚性赔偿生命力的密码。从制度宗旨看，惩罚性赔偿的主要目标与功能是遏制公权力或社会权力滥用，防止其对弱势群体基本权利的恣意侵犯。从制度基础看，普通法法院和陪审团均是惩罚性赔偿不可或缺的制度基础。普通法法院具有救助弱势群体和遏制权力滥用的传统，法院所遏制的对象主要包括滥用公权力的国王代理人或政府雇员以及滥用社会权力的霸凌者或大公司，藉此维护弱势群体的基本权利。陪审团主要由一般民众构成，他们可通过常识判断被告的行为是否具有道德可责性。在大陆法系国家，主要由法官裁决案件，法官本身作为社会精英阶层，对于低层社会生活一般而言不如陪审团成员感同身受，其本身受到强势群体侵犯的可能性也较低，所以其裁决可能难以达到陪审团对于侵权行为的恶意的感受与把握。这决定了惩罚性赔偿的正当性，也是其生命力所在。所以，尽管有争议，惩罚性赔偿仍绵延至今，仍基本为各普通法系国家所认可。制度的宗旨与基础是解析惩罚性赔偿生命力的两密码，缺一不可。
英国法院注重对自由、财产等公民基本权利的保护，是惩罚性赔偿产生的根本原因和理由，奠定了其正当性基础。惩罚性赔偿的运行亦需以维护公民的基本权利为根本宗旨，否则就失去了正当性与根本目标。惩罚性赔偿范畴的扩展，从针对公权力滥用者或恶意侵权人，到针对无视消费者权利的大企业，都以维护弱势群体的基本权利为目标，否则就反而可能成为霸凌弱者的工具。英国的惩罚性赔偿先后延伸至美国和其他英联邦国家，能否维护民众的基本权利就成为衡量惩罚性赔偿正当性的基本标准。公民的基本权利因惩罚性赔偿得以维护，惩罚性赔偿亦因具有维护公民基本权利的宗旨与功能而得以正当化。这既是惩罚性赔偿在英美法系得以产生和延续的原因，也由此确立其正当性和内在生命力。
大陆法系国家基本不认可惩罚性赔偿制度的原因亦可解析。 第一，从立法角度看，最根本的理由是法律已经进化，包括刑法与民法在内的公法与私法已经分离，民事责任不再承载惩罚和威慑的功能，否则它就可能侵入公法的范畴。 从制度的需求看，大陆法系国家的刑法和行政法体系较为完备，刑事或行政处罚可足以惩罚与威慑滥用权力恣意侵犯公民基本权利的行为，而英美法系如美国的刑法和行政处罚法下的惩罚没有大陆法系国家全面，行政罚款范围和规模小，其不能覆盖的情形可由惩罚性赔偿填补。 第二，从权力分立角度看，在大陆法系国家，立法权属于立法机构，司法权属于法院，法院只能解释和适用制定法，不能创设法律，在法律没有明确规定惩罚性赔偿的前提下，法院不可能创设，也难以裁决执行外国法院的惩罚性赔偿判决。 然而，在英美法系国家，普通法法院既可依据制定法判决惩罚性赔偿，也可依据司法先例加以判决，因此惩罚性赔偿一旦开启就可得以延续。 第三，法院传统有别。 英国普通法法院自大宪章时代以降，就多有对抗国王特权、维护自由的传统。大陆法系国家的法院虽然也属独立权力机构，但受制于权力来源，其可能难以突破既有法律规定去额外维护弱势群体的基本权利。因此，对惩罚性赔偿制度的选择，既与法律文化和法律传统有关，也与权力和制度构造有关。在德国等大陆法系国家，随着公法与私法的分离，公民的自由与财产可在公法体系下得到保护，防止被权力滥用所恣意侵犯，而私法用来处理私主体之间的法律事务。由于公法与私法界限分明，所以不再有惩罚性赔偿适用的理论基础与制度空间。惩罚性赔偿在两大法系之间具有根本差异的逻辑可得以解释。
虽然英美法系国家也有法律科学运动，但其公法与私法之分不彻底，英国法院开创惩罚性赔偿制度，利用准刑法的措施，保护个人基本权利免受公权力的随意侵犯。因为其公法与私法之分不彻底，准刑法措施才有适用的空间。美国的情形与英国类似，其研究者认为，惩罚性赔偿是美国侵权法的标志性优点，它以独特的机制保护公民免受权力滥用或公司不法行为的侵扰。因此，无论在英国还是美国，惩罚性赔偿一以贯之的社会功能在于遏制强权滥用，维护正当的社会秩序。在前期强权主要源自国王代理人或政府雇员等，在20世纪则扩展至可能无视消费者权利的大企业。制约权力滥用和救助弱势群体决定了惩罚性赔偿的正当性，也可预示惩罚性赔偿的未来。为制约惩罚性赔偿的不确定性，防止其滥用，导致随意剥夺被告财产，美国联邦最高法院亦援引正当程序条款加以约束。这说明，惩罚性赔偿也有被滥用从而导致过度惩罚或威慑的风险。惩罚性赔偿与正当程序殊途同归，皆用于捍卫个人的自由与财产等基本权利，防止其被恣意侵犯或随意剥夺，两者的共同渊源均是英国大宪章。这应是惩罚性赔偿在普通法系国家至今仍有生命力的法律渊源。
（二）从公法与私法之分审视惩罚性赔偿的内在缺陷
针对两大法系国家不同的侵权赔偿选择，人们可能难以评论哪种路径更为合理，因为无论是大陆法系对惩罚性赔偿的扬弃，还是英美法系选择有限制的适用，皆具历史合理性。人们既不能否认德国等大陆法系国家选择在民法中删除惩罚性赔偿的正当性，因为相应的制度功能已被安排在刑法或行政法中，也不能否认英美等普通法系国家选择保留惩罚性赔偿的正当性，因为其行政法及刑法的制度体系与功能确实弱于大陆法系国家，而遏制权力滥用与维护弱势群体基本权利的功能可通过普通法得以实现，其行政法或刑法的薄弱之处恰可为惩罚性赔偿所填补。因此，无论德国还是英美，其对于惩罚性赔偿的废止或认可皆有合理性。
这也意味着，各国关于惩罚性赔偿的制度选择并不能随意互换，如德国并不能在现有公法与私法之分框架下随意引入惩罚性赔偿，美国也难以在完善其公法体系之前废止惩罚性赔偿，即立法者并不能随意突破本国既有法律体系及其基本原则而引入或废止惩罚性赔偿。尤其对于不同法系的国家，并非简单的法律移植就能够达到相同或类似的制度效果，因为一国的制度未必能够在另一国得到良好适用并实现预期功能。 研究者不能脱离一国的法律体系而简单地推崇惩罚性赔偿，而是需要在其法律体系下综合判断惩罚性赔偿的必要性、正当性与可行性。 如英国学者认为，人们应全面了解惩罚性赔偿，不仅考察英美法系的制度运行，还需认识到德、法、日本等大陆法系国家虽然没有惩罚性赔偿，但却可有效保护公民权利，国家与社会亦能运行良好。因此，对该制度的借鉴，既需考察包括公法与私法在内的法律体系的特点，也需考察惩罚性赔偿能否实现其预期目标以及是否可能引起法律体系冲突等制度风险。两大法系对于惩罚性赔偿的不同态度，反映了其认识和对待惩罚性赔偿的根本区别，也体现出其对待公私法之分的不同态度以及公私法之分对选择惩罚性赔偿与否的涵义。
关于惩罚性赔偿的争论直到今天仍广泛存在。无论大陆法系还是英美法系，亦无论法学界还是司法界，皆认可惩罚性赔偿制度有根本缺陷以及其应用可能带来制度风险，并且风险内在于惩罚性赔偿本身，难以通过法律适用得到根本克服。美国有研究者认为，惩罚性赔偿是怪异的法律创造物，处于民刑之间的奇特边界，其正当性根植于报复和威慑的目标，然而却被判给原告作为损害赔偿，属于混合救济，导致多方面的问题，亦引发针对其公平和效用的长期批评。从法律演化与社会发展看，民刑不分是近现代社会之前的法律特征，民刑分离以及更为广泛的公私法分离是法律发展的历史选择，属法律文明成果。两大法系各自的法律演变路径不同，导致其法律体系不同，但公法规范与私法规范之分或刑事责任与民事责任之分却为现代社会普遍认可。
作为侵权法下的法律责任，惩罚性赔偿本身就体现了公法与私法的冲突。惩罚性赔偿的该缺陷不仅为大陆法系国家所认知，也为英美法系国家承认。惩罚性赔偿虽然在表面上看属民事责任，但却具有惩罚与威慑功能，实质上属刑事责任。美国联邦最高法院视之为准刑事责任。德国联邦最高法院与日本最高法院皆认为它属于刑事责任，不能在民事救济中适用。既然属刑事责任或准刑事责任，它就与属民事责任的补偿性赔偿根本不同。补偿性赔偿的目的是让受害人恢复至侵权行为未发生时的状态，调整的是双方当事人的关系，而惩罚性赔偿的根本目标在于维护公共秩序。既然性质与目标各异，制度要素亦根本不同。从其法理基础看，刑事惩罚与民事赔偿分属报复正义与恢复正义，两种正义的目标与实现路径不同，强行混同可能产生制度风险。惩罚性赔偿混同了民事责任和刑事责任，使刑事规范侵入民事规范，既混淆了民法与刑法各自调整的法律关系，也混淆了两种正义及其实现路径，从而可能阻碍两种正义的实现。
从惩罚性赔偿的正当性来看，要求被告支付超过补偿性赔偿的赔偿，相当于要求被告在向原告支付侵权之债后，再支付更多赔偿。针对多出的赔偿部分，如果认为属被告的不当得利，也仅能论证在被告的侵权获利中减去补偿性赔偿后的剩余部分返还，不能论证更多的惩罚性赔偿。如果认为是针对侵犯公共秩序的惩罚，则应把惩罚性赔偿支付给公共机构。如果刑事责任中的罚金或行政处罚中的罚款已经实现了该功能，那么再施加惩罚性赔偿是否构成一事再罚或多罚，对被告不公平，亦需考虑。如果认为把惩罚性赔偿支付给原告可鼓励私人执法，则需考虑它是否可能导致私人执法与公权力执法竞争，亦可能引发滥诉等行为，反向破坏公共秩序。多方面的制度风险意味着，在公法与私法已分离且各自体系化的情形下，惩罚性赔偿的正当性与合理性难以得到论证，对该制度内在缺陷的无知或无视都不能使之正当化。
交互论证是民法的结构性原则，意指当事人之间的权利与义务设置须互有正当性。对于惩罚性赔偿而言，需同时论证为何要惩罚被告并赋予原告高于其损失的赔偿，否则就不能保证惩罚性赔偿的正当性。目的在于惩罚被告的法律责任设置在刑法或行政法中更为合理。在公私法分离的法律体系下，损害赔偿的基本功能是补偿原告损失，刑事责任则在于惩罚与威慑危害公共秩序的行为，但惩罚性赔偿却混淆了民法与刑法的功能，将部分侵权法转变为私人刑法。然而，规定惩罚性赔偿的侵权法或专门法却没有与刑法相当的程序和证据规则，从而可能对双方当事人尤其是被告不利。在可适用惩罚性赔偿的情形下，被告的不法行为侵犯了公共秩序，应由公共机构提起诉讼并承担成本，但在惩罚性赔偿下却由原告提起并承担举证责任，此时原告既是个人利益的主张者，也转化为公共利益的维护者。被告也不再是单纯的侵权人，而转化为公共利益的侵犯者。这不可避免地让原告和被告分别化身为公共利益的维护者与侵犯者，从而可能使原告获得不当得利（原告亦有败诉和承担较高诉讼成本的风险），而被告付出不合理代价，对于当事人双方均可能带来不公平，亦可有损公共利益。从公法角度看，惩罚性赔偿可能违背罪刑法定、过罚相当等刑法基本原则，这些原则要求将赋罪权力仅归于立法者，还要求立法者应明确规定何种行为可导致何种惩罚。
如果认可公私法之分是现代法律体系的基础，那么就可认为惩罚性赔偿难以被再度引入大陆法系国家。公私法之分，其中包括行政法、刑法与民法（侵权法）之分，已是公认的法律文明形态，公私法不分或刑民不分难以为现代法律体系接受。在公私法之分框架下，必要的惩罚与威慑功能可以在刑法或行政法下设置与实现，根本无需甚至不能设置在民事法律中。如果强行设置，就可能带来公法规范与私法规范再度混合，与法律文明的发展逆向而行。如果没有配套制约机制，就可能同时损及民法与刑法规则。如果再同时倚重行政或刑事处罚，则可能导致双重乃至三重处罚，由此造成的不公平和社会矛盾不可估量。
四、
我国惩罚性赔偿的困境与纾解
针对大陆法系国家以扰乱民刑体系分立为代价引进惩罚性赔偿，民法学者曾质问：具有大陆法系传统的国家，为何必须引进有争议的惩罚性赔偿？是为更有效率地保护公民权利？行政法与刑法的救济手段或制裁措施是否均不足以惩罚与威慑相应的侵权行为且其自身没有改进余地？为何德、法、日本均不需要借助惩罚性赔偿而应对自如？要论证我国引入惩罚性赔偿的必要性与合理性，这些问题必须考虑。
（一）问题与困境
此前三十多年间，我国分别在涉及消费者权益保护、食品安全、产品责任、环境保护和知识产权等领域尝试引入惩罚性赔偿。1993年《消费者权益保护法》第49条规定有欺诈行为的经营者应按照消费者要求增加赔偿其损失，增加赔偿的金额为商品（或服务）价款的一倍。该规定虽然多被称为我国惩罚性赔偿的开端，但实质上它可能连加重赔偿都算不上。经营者除赔偿原告损失外，仅需就其欺诈行为承担一倍价款的赔偿，而一般商品（如药品）的价格通常不高，可能远低于消费者的损失。该逻辑同样体现于2009年的《食品安全法》，该法第96条第1款规定了补偿性赔偿，第2款规定了十倍食品价款的赔偿。食品价格一般不高，十倍价款亦可能远低于消费者的损失。也难怪这些所谓的“惩罚性赔偿”不能产生期待的制度功能。有研究者认为这些规定主要是为激励消费者维权，而对于侵害消费者权益行为的惩罚与威慑多是由市场行为法中的行政罚款或刑事责任承担。
2009年《侵权责任法》第47条关于产品责任的规定真正开启我国的惩罚性赔偿制度：生产者或经营者如果明知产品存在缺陷仍生产或销售，致人死亡或健康严重受损，被侵权人可请求惩罚性赔偿。其后，《消费者权益保护法》2013年修正案第55条第2款也明确规定了补偿性赔偿两倍的惩罚性赔偿。《食品安全法》2015年修订案及其后的修正案则在补偿性赔偿外规定了十倍价款或三倍损失的赔偿。自2013年开始多部知识产权法规定了多倍赔偿。2020年《民法典》总则编和侵权责任编分别在知识产权、产品责任、生态侵权等多领域规定了惩罚性赔偿，标志惩罚性赔偿正式进入我国民法体系。
我国在公法与私法已分离且各自体系化的情形下，又在民事法律中广泛引入惩罚性赔偿，此种立法尝试在世界范围内实属罕见。我国民法典在多方面对德国等大陆法系国家的民法典加以借鉴，然而令人意外的是，德国民法典于19世纪末终结了德国的惩罚性赔偿（多倍赔偿），我国民法典却于大约120年后在多领域开启惩罚性赔偿。这可能提示立法者和研究者并未彻底认识惩罚性赔偿及其在法律体系中的位置，其在论证应把惩罚性赔偿引入我国侵权法、知识产权法或民法典时，可能并未认识到公私法之分的时代背景和法律发展方向，而多以英美法系国家的立法或司法经验论证我国引入该制度的合理性。如上所述，若从法律发展以及不同法系的体系化选择看，该制度在英美法系的存在反而可能证明不宜在我国民事法律中引入该制度，因为我国公法与私法体系皆已独立构建，民事责任和刑事责任或行政责任已经分离，且有各自的宪法基础、诉讼程序、证据规则、当事人责任或保护规则等。若再倡导民刑混合，则可能有悖法律发展的历史理性，不仅惩罚性赔偿的正当性难以建立，亦可连带影响正常的民事责任、刑事责任或行政责任，如导致违背罪刑法定、过罚相当等刑法基本原则，进而扰乱法治秩序，消极后果不容忽视。
惩罚性赔偿的源起与持续主要是英美等普通法系国家为防护公民基本权利被公权力或社会权力恣意侵犯。由于它是在侵权法下实施，我国研究者可能没有认识到英美法系公法与私法分离不彻底的情形，从而误认为其基本属于民事侵权责任。在私法责任与公法责任已分离的法律体系下，惩罚性赔偿所规范的行为更应该属于行政法或刑法范畴，将惩罚性赔偿作为民事责任纳入民法，和公私法之分以及私法基本原则皆不相符。两大法系对于惩罚性赔偿的认识并无本质不同，根本区别在于该制度是否能够与本国的法律体系相适应并得以融合。相应地，英美等国的惩罚性赔偿经验可能难以为尝试学习大陆法系的我国民事法律体系所借鉴，其立法或司法实践亦可能无助于论证在我国民事法律中增设惩罚性赔偿的正当性。
支持者可能认为，鉴于补偿性赔偿的效力不足以及刑法（或行政法）具有漏洞，所以才有引入惩罚性赔偿加以补充的必要。但此种理由并不成立，因为公法规范与私法规范的性质根本不同，刑法的漏洞只能通过刑法修订加以弥补，并且违背公共秩序的违法行为亦可由行政法下的行政处罚加以规制，而不能藉由民法规范加以规定，否则就可能引起难以调和的法律冲突。在历史上刑法和侵权法曾混同，仅到近代才得以分离，当今大陆法系各国的民法典亦是建立在公私法分离基础上。如上所述，德国与日本法学界均认为惩罚性赔偿属近代前期英美普通法的遗留，立法者或裁判者不能重新纳入在历史上曾被废止的制度。只有在认为公私法之分不合理或不充分的前提下，才可接纳惩罚性赔偿，否则就可认为再把刑事规范和民事规范混同并不具有历史合理性。
基于英美法系的经验，研究者可能认为惩罚性赔偿有助于防范权力滥用对弱势群体基本权利的恣意侵犯。然而，在公法与私法分离框架下，如果认为确有必要惩罚与威慑权力滥用或恶意侵权行为，可考虑适当延伸刑法或行政法规范使其发挥更充分的惩罚与威慑功能。如果认为没有必要在公法规范中设置相应的惩罚与威慑功能，那么就更难论证在私法规范中加以设置的必要性与正当性。如果在私法中强行设置，则可能重新导致刑民不分，带来规避刑法乃至背离刑法的后果，既可能对当事人极为不利，也可能严重扰乱社会公共秩序。在英美法系国家惩罚性赔偿的制度缺陷虽然也存在，但它却有多种制约因素，使其不至于偏离制度理性。 但在我国公私法分立体系下，惩罚性赔偿的内在缺陷不仅不能克服，反倒可能被放大，产生与制度宗旨相背离的效果，甚至还可能导致法律体系退化，引发社会矛盾，导致多重法律困境。
在我国司法实践中，已出现有违惩罚性赔偿制度宗旨与原则的现象，如检察机关以公诉人身份藉由公益诉讼积极提起惩罚性赔偿之诉。这相当于把公诉人的身份延伸至私法。以近年来消费领域的公益诉讼为例，数据显示，检察机关积极主张惩罚性赔偿并且基本得到法院支持，被告可能被判决支付巨额惩罚性赔偿，但被惩罚的被告却可能属弱势群体（如一家为当地消费者认可的馒头店曾被判支付135万元的惩罚性赔偿），而惩罚性赔偿增多的原因却可能包括公诉机关“业绩考核”所需。显而易见，我国消费公益诉讼的惩罚性赔偿采取的公共执法模式与美国惩罚性赔偿的私人执法模式根本不同。并且，在司法实践中检察机关将惩罚性赔偿收归国库的通行做法也存在系列合法性难题，不仅难以与我国的公法体系相连接，也无法通过规制公益诉权的路径加以解决。这充分展现了检察机关介入公益诉讼且积极主张惩罚性赔偿的弊端，包括法律依据缺失、过度惩罚等，并且法院也可能放任过度赔偿，从而使制度的公平与公正难以得到保障。
如上所述，在德国法律体系下，原告获得的赔偿应当与其受到的损害相当，从而防止其因获得赔偿而致富，也因而不鼓励原告充当私人检察官，侵扰德国的公有检察制度，影响其公共政策。然而，在我国当前检察机关凭借公益诉讼积极主张惩罚性赔偿的情形下，公权力机构反向介入民事诉讼领域，其所诉求的惩罚性赔偿（收归国库）其实相当于罚金，这使得表面上属于民事责任的惩罚性赔偿直接蜕变为刑事责任，且为加重的刑事责任，因为它若与刑法可能规定的罚金等刑事责任叠加，就可能产生极为严厉的惩罚，从而可能完全突破合理性与比例原则的边界。这不可避免地将惩罚性赔偿制度的缺陷放大，使其本来遏制强权的宗旨得到根本颠覆。如果人们对于惩罚性赔偿的制度性质缺乏根本认知，认为可随意立法、执法或司法，就可能使惩罚性赔偿走向其反面，不仅不能帮助弱势群体对抗公权力或社会权力滥用，反而可能成为公权力或社会权力压制或侵犯弱势群体基本权利的工具。这将导致惩罚性赔偿制度完全扭曲，并产生难以预见的制度风险与社会风险。 问题的根源在于我国在公私法之分的体系下，又引入具有准刑法性质的惩罚性赔偿，而激进的执法和司法进一步推波助澜，从而根本颠覆了惩罚性赔偿制度。
（二）困境的可能纾解
在英美法系属准刑事责任的惩罚性赔偿，在大陆法系更接近于行政责任或刑事责任，而与民事责任相距较远。如在英国开启惩罚性赔偿的案件中，法院判决作为行政官员的被告向原告支付惩罚性赔偿，若从我国当今法律体系看，更应属于行政法中的行政侵权损害赔偿而非民事侵权赔偿，英国的经验因而难以支持在我国民事法律中纳入惩罚性赔偿。 与英美法系国家相比，我国有广泛而严厉的行政罚款等处罚措施。 英美等国的惩罚性赔偿所具有的惩罚与威慑恶意侵权行为的功能，在我国基本可由行政处罚或刑事处罚实现，其制裁力度超过惩罚性赔偿，因为从惩罚与威慑效果看，行政责任或刑事责任对侵权人的处罚往往高于惩罚性赔偿。例如《产品质量法》针对制售假冒伪劣产品行为规定了严厉的行政处罚措施，其中的行政罚款已足可产生所需的惩罚与威慑效果。如果侵权或违法行为构成犯罪则可触犯刑法，侵权人可能承担刑事责任。这意味着，虽然我国有惩罚与威慑恶意侵权的需求，但在我国当前法律体系下，可实现此目标的制度已有设置，所需要的只是其严格实施，而并非额外设置惩罚性赔偿。因此，即使惩罚性赔偿有用，也需注重其合理性，并防范其制度缺陷可能带来的不利效果。
刑法与民法是社会治理的两种手段，刑法主要用于规制犯罪行为和规范刑罚，是民法的保障法和后置法，侵权法中的侵权赔偿主要用于赔偿权利人的损失，具有补偿性而无惩罚性。刑法与民法具有此消彼长的关系，过分依赖刑法可能导致民法功能受限。我国重刑轻民的历史传统延续至今，可导致刑法扩张或刑民混同，使刑事规范潜入民事规范。这可造成刑法（或行政法）与民法各自调整的法律关系混淆。我国刑民混同的传统可能与域外引进的惩罚性赔偿不谋而合，从而为我国广泛引入惩罚性赔偿确立了“正当性”的基础。例如，在产品责任领域，刑法和行政法规定的刑事责任和行政责任已足可威慑涉及产品安全的违法或犯罪行为，但法律仍规定了惩罚性赔偿，且在司法上经常适用，从而可能引发两种乃至三种法律责任冲突，导致广泛的再罚乃至多罚现象，甚至惩罚性赔偿可能远超罚金（令人震惊地可高达十倍乃至百倍之多），使相应的处罚彻底丧失合理性原则与正当性基础。
惩罚性赔偿在英美法系国家可弥补其公法的不足，但在我国情形却根本不同，因为我国除了有严厉的刑法，全面的行政处罚措施已足可弥补刑法可能存在的疏漏。在消费者保护法、产品质量法、食品安全法、药品管理法等市场行为法中，行政罚款是常见的行政处罚，可对无视消费者利益制售缺陷产品的经营者施加足够严厉的行政处罚，藉以弥补刑法的不周全或刑民之间可能的间隙。有欧洲学者亦认为，对于大陆法系国家而言，侵权法并非移植惩罚性赔偿的合适领域，如果的确需要设置惩罚与威慑的法律规范，最好的路径是诉诸刑法或行政处罚法，因为其宗旨就是惩罚与威慑。可考虑在罪刑法定、行政处罚法定等基本原则下，在刑法或行政法下创设刑事自诉或私人诉讼制度，把惩罚性赔偿和刑法或行政处罚法相结合，从而既尊重了公法与私法的边界，遵守了公法基本原则，也不违背私法基本原则，从而更可能实现惩罚与威慑恶意侵权行为的制度目标。应该理解，我国刑事诉讼法对于刑事附带民事诉讼或刑事自诉制度等已有安排，它们或可有助于处置民刑之间的侵权行为。
两大法系关于惩罚性赔偿的经验与教训，无论是大陆法系国家对于惩罚性赔偿的废止，还是英美法系国家对于惩罚性赔偿的创立与坚持（同时赋予诸多限制），皆可为我国如何构建与实施惩罚性赔偿提供镜鉴。惩罚性赔偿与作为法律文明标志的公私法之分具有难以调和的矛盾，若认识不到这点，就可能无法全面理解惩罚性赔偿的优劣及其在法律体系中的位置，亦可能重回历史的前期，使民刑法律规范再度混同。包括我国行政法在内的公法体系尚待完善，尚不能有效限制公权力或社会权力滥用，其改进的基本路径应是以科学、合理的方式改进公法体系。如果立法者借鉴惩罚性赔偿，能够对我国公法体系的缺陷加以弥补，藉此达到限制权力滥用和维护公民基本权利之目的，亦属合理与积极的法律措施。 最值得警惕的是，如果相关制度配置不当，惩罚性赔偿不仅不能限制公权力或社会权力滥用，反而可能成为被其利用的制度，检察机关在公益诉讼中积极主张惩罚性赔偿表明此情形并非想象。 届时惩罚性赔偿的合理性将不再存在，正当的制度功能将不能实现，但其制度缺陷将可能得到最大程度的显露，其运行亦将彻底背离惩罚性赔偿的宗旨与目标。
鉴于其内在的制度缺陷，惩罚性赔偿规范的构建与司法适用应极为谦抑与审慎。第一，对该制度的认识、构建与适用应回归其制度本意，即防范公权力或社会权力滥用，制止恶意侵权行为，进而维护公民、消费者等弱势群体的基本权利，制度的构建与实施不能与其制度宗旨产生根本冲突。第二，可通过类型化适用保证惩罚性赔偿的合理性。这涉及两方面的考虑：一是其所维护的应是弱势群体的人格权、财产权等基本权利；二是其应主要针对基于公权力或社会权力滥用的恶意侵权行为，这两方面的因素或可保证惩罚性赔偿的合理性。第三，防范公权力对惩罚性赔偿的不当适用甚至滥用，因为这不仅有违该制度的初衷，难以制约公权力，反而可能侵犯本来就属弱势群体的人们的基本权利，进而损及社会公共秩序，制度的正当性完全扭曲，这点尤需值得警惕。第四，惩罚性赔偿的适用应受到过罚相当原则、比例原则以及证据规则等严格制约，进而保障各方当事人的基本权利，维护制度的公平与公正。第五，在我国公私法之分的法律体系下，鉴于同一侵权行为可能同时触及刑事责任、行政责任与民事责任，应处理好表面上属民事责任的惩罚性赔偿与刑事责任、行政责任的竞合，从而使惩罚性赔偿的裁决既能够解决法律纠纷，带来公平与正义，又具有正当的法理基础。最高人民法院法官认为，禁止重复评价应是处理所有法律责任竞合（包括部门法之间的法律责任竞合）问题的基本原则，有助于实现社会公平正义并保护被告的基本权利等。该原则亦应适用于处置关于惩罚性赔偿所惩罚及威慑的恶意侵权行为的法律责任竞合，藉此维护公平、正义与社会公共秩序。
五、
结语
本文试图解答的基本问题是为何惩罚性赔偿在英美法系国家产生并延续至今，但在大陆法系国家却不被认可，藉此揭示该制度的内在逻辑与生命力。制度的理性可藉由历史被选择，而制度的非理性则可被历史淘汰。考察惩罚性赔偿制度发生、延续或被废止的历史，并探究其内在理性，或可防止把已被历史淘汰的制度再度引入与之不相容的法律体系。法律制度的发展虽然可能没有统一的规律可寻，但对其梳理亦可揭示制度的理性内涵。两大法系皆认可公法与私法之分是法律文明的标志，在此历史背景与相应的法律体系下，惩罚性赔偿就可能面临公私法混同的困境。在德国等大陆法系国家，伴随法律科学运动，私法与公法得以分离并分别构建，惩罚与威慑的功能交由刑法或行政法等公法实现，私法成为单纯的补偿性救济制度，以此保证社会的公平与效率，其中包括对于个人基本权利和公共秩序的保障。普通法系国家的法律科学活动既不深入也不广泛，也没有发展出相当的公法与私法体系。为惩罚与威慑权力滥用对弱势群体基本权利的恣意侵犯，惩罚性赔偿得以开启并延续。惩罚性赔偿契合了普通法的特点，因具有内在生命力而延续至今。但它亦具内在缺陷，可能导致不公平，引发社会矛盾，其适用亦受到多种限制。围绕惩罚性赔偿反复出现的争论提示人们，惩罚性赔偿兼具合理性与不合理性，其缺陷内在于制度本身，难以得到根本克服，在各国及各时代皆如此。
遏制公权力或社会权力滥用以救助弱势群体是惩罚性赔偿正当性的基础，也是其得以延续的生命力。如果背离这点，惩罚性赔偿就可能沦为助强凌弱的工具，使公共秩序得到根本破坏。相应地，惩罚性赔偿并非放之各国而皆准的制度，如果无视本国的社会阶段、法律发展过程、社会与法律传统、法律体系化等特点，贸然引入惩罚性赔偿，就可能榫卯难接，不仅可能难以达到期待的立法目标或治理效果，还可能带来难以预料的制度风险与社会风险。我国有刑事、行政与民事责任不分的传统，可能较易接受惩罚性赔偿。然而，惩罚性赔偿是涉及公私法之分、证据规则、程序保障等多维度的综合性法律制度，亦关涉社会治理的公平与效率。如果惩罚性赔偿不仅不能遏制反而可能助长公权力或社会权力滥用，那么弱势群体的基本权利将更加难以保障，社会治理的公平与效率将难以实现。我国惩罚性赔偿制度的构建与实施需全面借鉴两大法系的经验与教训，客观认识惩罚性赔偿，然后才可能保证其理性构建并获得期待的治理效果。
可能有研究者认为，在我国民法典等法律已规定有惩罚性赔偿的前提下，不宜再讨论该制度本身的问题，而仅应关注如何保证其合理实施。本文认为，在关于惩罚性赔偿的“世界观”与“认识论”得到全面建立的基础上，才可能探究关于惩罚性赔偿法律适用的“方法论”，否则就可能仍属牖中窥日，难以对该制度有全面、客观的认识，法律适用效果亦难以保障。面临域外引进的本身就充斥着争议与不确定性的制度，不仅立法者与司法裁判者需极为审慎，研究者亦需抱有开放的视野与胸怀，不宜因为已有法律规定就认为不宜再探讨或质疑该制度的合理性，否则就认为批评者持“错误的立场”。须知，学术研究不宜先设定“立场”，否则就可能难以对某项制度进行全面、客观的探索，亦难以成就学术批评，而让研究者仅成为立法或政策的阐释者。若果真如此，则立法或政策失误将难以被纠正。无论如何，回避制度的内在缺陷或把问题列为学术禁忌均非问题的解决之道。
中国民商法律网
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