来源：法客帝国
发布日期：2025年10月06日
最高法院: 合法分包人是否适用新《建工解释一》第四十三条?
阅 读提示： 根据 新《建工解释一》第四十三条 第二款的规定 ， 实际施工人可以突破合同相对性 ， 在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款 。 在建设工程诉讼中 ， 该条是违法分转包 、 挂靠关系承包人重要的请求权基础 ， 立法目的是保障农民工的工程款债权得到实现 。 但该条是否可以扩张适用于合法的专业分包 / 劳务分包人 ， 司法实践中存在争议 。 本文将通过一则 最高法院 案例进行梳理拓展。
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裁判要点
新 《 建工解释一 》 第四十三条仅限于转包 、 违法分包的特定情形 。 在合法分包的情况下 ， 分包人突破合同相对性主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据 。 即使在违法分包的情况下 ， 若承包人已经起诉发包人 ， 甚至已经存在另案判决要求发包人向承包人支付工程款的情况下 ， 为避免重复清偿 ， 将不再另行判决发包人向实际施工人承担责任 。
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案情简介
一 、 2015年7月1日，梵投公司为甲方，惟邦公司、中国民航机场建设集团公司作为乙方，就案涉航站楼工程签订《EPC总包合同》。
二 、 2015年8月26日，惟邦公司在启动招投标程序后，向中铁公司发出《中标通知书》，确定中铁公司为施工承包中标人。 同日 ，发包人惟邦公司与 承包人 中铁公司签订《施工总包合同》。 合同在 “工程概况”部分第 6 条 约定 “工程承包范围：基础工程（含桩基、承台、地梁等）、钢结构工程及施工总承包管理，详细范围见招标文件及相关澄清、答疑等文件。其他专业工程如承包人中标则作为承包人工程承包范围，如未中标则作为施工总承包管理范围，纳入施工总承包管理。 ”
三 、 2017年3月8日，国内航站工程的勘察、设计、施工、监理和建设单位五方盖章确认国内航站楼工程竣工验收合格。梵投公司、惟邦公司 未支付完毕全部价款 。
四、 中铁公司起诉要求惟邦公司支付剩余工程款，并要求梵投公司承担连带责任。一审法院认为中铁公司并非借用资质施工人，也并非是违法转包人 、 违法分包人 。 一审法院还认为只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼 。 一审法院据此判决梵投公司不承担连带责任 。
五、 惟邦公司、 中铁公司不服上诉 ， 二审法院同样没有判决决梵投公司在欠付惟邦公司工程款范围内向中铁公司承担连带责任。
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裁判要点
本案的争议焦点为： 梵投公司是否应当在欠付惟邦公司工程款范围内 向中铁公司承担连带责任 ？ 最高 法院的裁判要点如下：
一、 新 《 建工解释一 》 第四十三条赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利 。
二、 本案中 ，基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据。
三、 其余工程项目未经过招投标程序 ，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中铁公司原则上可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任， 但另案已经判决发包人 梵投公司 向总承包人惟邦公司支付工程款 ， 惟邦公司不 存在怠于主张权利情形 ， 不再另行判决梵投公司在本案承担连带责任 。
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实务经验总结
北京云亭律师事务所李舒律师、唐青林律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。在大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、 在审判实践中 ， 合法分包方是否适用新《建工解释一》第四十三条存在争议 ， 有观点认为直接向发包人请求工程款的权利不应只局限于违法施工的情形 ， 即认为 “ 违法分包都要保护，则合法分包更要保护 ” 。 在 《 建工解释一理解与适用 》 中 ， 最高法院明确认为 “实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程合同等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人”。在本案中 ， 最高法院明确合法分包不适用第四十三条 ， 并且联系本案判决后文对违法分包的阐述 ， 将第四十三条局限于违法分包的目的主要在于避免重复主张 、 重复清偿 。 实践中也存在其它案例持同样观点 。（ 参见延伸阅读一 、 二 ）
二、 在诉讼策略方面 ： 作为实际施工人 ，起诉前 应 明确合同性质，若为合法分包，应向合同相对方主张工程款， 向发包人直接主张第四十三条存在不被支持的风险 ；违法分包时，需证明发包人欠付 工程款 且承包人怠于主张。若存在发包人向 总 承包人付款 的另案 判决， 应对已经拿到工程款的总承包人尽快申请财产保全 、 起诉 、 执行 ，保障权益； 对于怠于执行判决的总承包人 ， 可以举证其怠于履行到期债权 ， 向发包人提起代位权诉讼 。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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相关法律规定
法律法规
《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》
第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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法院判决
以下为最高法院在该案裁定书中 “本院认为”部分对该问题的论述：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条： “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予实际施工人 在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性 向发包人主张权利。
本案中，惟邦公司和中铁公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟邦公司在其 EPC总包范围内交由中铁公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。 基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。 余下工程项目未经过招投标程序，已违反《中华人民共和国招标投标法》第三条 “在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”， 属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中铁公司原则上可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任 。但是，承包人惟邦公司已经通过（ 2021）最高法民终1312号案件[一审案号：（2018）黔民初109号]起诉发包人梵投公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且本院已判决梵投公司向惟邦公司支付欠付金额，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，本院不再另行判决梵投公司在欠付惟邦公司工程款范围内向中铁公司承担连带责任。
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来 源
中铁建设集团有限公司、惟邦营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵净山投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书 ，（ 2021）最高法民终1305号
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延伸阅读
一、 虽三方补充协议约定发包方代付工程款，但未改变合同关系，发包方未成为合同相对方时，依据合同相对性， 分包方 应向其合同相对方主张权利。即便存在工程款支付约定，若发包方已向承包方结清款项，亦无需再对承包方的合同相对方承担支付责任。同时，合法分包不适用实际施工人突破合同相对性的相关规定 。
案例一：湖南省广丰建筑劳务有限公司与湖南高盛房地产开发有限公司、湖南桔洲建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷申诉案【湖南省高级人民法院 ， (2019)湘民申1904号】
湖南高院 认为： 本案争议焦点是高盛房地产公司应否对涉案工程款承担责任。再审申请人广丰劳务公司提出三方补充协议约定由高盛房地产公司直接付款，且违法分包都要保护实际施工人利益，则合法分包更要保护，故本案高盛房地产公司应承担支付工程款责任。经查，涉案高盛华成项目由高盛房地产公司发包给桔洲建设公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，后桔洲建设公司又将部分劳务分包给广丰劳务公司，桔洲建设公司与广丰劳务公司签订劳务分包合同。各方根据签订的合同各自向其合同相对方履行义务，后因桔洲建设公司高盛华成项目部的原因，导致工期延误。 2014年8月23日，广丰劳务公司与桔洲建设公司高盛华成项目部、高盛房地产公司签订三方补充协议，协议约定将劳务承包价增加30元，同时约定工程款支付等内容。该协议第二条约定：为保证各方利益和确保公平，所有工程款由甲方（桔洲建设公司）开出全权委托书，由丙方（高盛房地产公司）直接支付给乙方（广丰劳务公司）所有工程款。该协议虽然约定由高盛房地产公司付工程款，但前提是由桔洲建设公司出具委托书，高盛房地产公司仅为代付，该协议并没有改变各方之间的合同关系，高盛房地产公司也没有取代桔洲建设公司而成为广丰公司的合同相对方。根据合同相对性，广丰劳务公司只能根据其与桔洲建设公司签订的合同向桔洲建设公司主张权利，而高盛房地产公司仅需向其合同相对方即桔洲建设公司承担义务。根据查明的事实，桔洲建设公司与高盛房地产公司已就涉案工程进行了结算，高盛房地产公司已付清全部工程款。故广丰劳务公司要求高盛房地产公司支付涉案剩余工程款的理由不成立。对于广丰劳务公司提出的实际施工人问题，因本案广丰劳务公司、桔洲建设公司均系有建筑施工相关资质的公司，双方也仅是部分劳务分包，双方签订的劳务分包合同合法有效，并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人问题。同时该司法解释中对于实际施工人的相关规定主要是基于保护农民工利益而突破合同相对性，且仅是在发包方在欠付工程款范围内承担责任，而本案发包方与承包方已结清工程款，发包方并不存在欠付工程款。因此，本案不能适用该规定而突破合同相对性进行处理。
二、 基于合同相对性，承包人应向合同相对方主张工程款，无权直接要求发包人支付。仅实际施工人可依法突破合同相对性向发包人主张权利，合法专业分包人不属此列 。
案例二 ： 贵州中建南明投资有限公司、宜昌超越路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审 案 【贵州省贵阳市中级人民法院， (2020)黔01民终3479号】
贵阳中院认为 ： 关于宜昌超越公司能否突破合同相对性直接向发包人中建公司主张支付工程款的问题，首先，本案中和宜昌超越公司建立建设工程施工合同关系的是中铁二局公司，根据合同相对性，宜昌超越公司应向中铁二局公司主张支付工程款，无权直接要求上诉人支付工程款。本案中宜昌超越公司不向合同相对方中铁二局主张承担付款责任，而只要求作为发包人的上诉人单独承担付款责任，该主张明显违反合同相对性原则。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但本案中宜昌超越公司并非实际施工人身份，其与中铁二局公司之间属于合法的专业分包，原判适用上述司法解释中关于实际施工人的规定，认定上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任错误，本院予以纠正。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
作者简介
李舒律师
北京云亭律所创始合伙人
电话/微信:18501328341
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