国枫观察 | 合资成立公司的主要法律风险防控

来源：国枫律师事务所

发布日期：2025年12月16日

合资成立公司时，每一个合资方都带着对未来的美好愿景，非常迫切地希望早日成立合资公司，早日将合资公司做大做强。此时，合资方之间看对方难免带着滤镜。但随着合资公司的经营发展，很多问题包括利益的冲突可能会凸显或者爆发出来。本文结合《中华人民共和国公司法》（2023年修订，以下简称“《公司法》”）的规定，拟从事先防范的角度，为合资公司设立提供一些法律建议，以期进行一些主要法律风险防控。

作者：吴金凤

一、合资前的尽职调查

合资方的资信能力、履约能力关乎后续合资合作能否顺利进行。初步合资意向达成后、正式合资前，出资方可以委托中介机构对合资方进行尽职调查。对合资方进行正式的尽职调查在国有企业中越来越被重视。即便考虑委托中介机构进行尽职调查成本过高而无法委托的，也建议应通过信用中国、国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查、中国裁判文书网、中国执行信息公开网以及动产融资统一登记平台等公开平台对合资方的基本情况及履约能力进行网络尽职调查，对合资方是否存在诉讼情况、失信情况等进行摸底。

笔者曾接受一项咨询，甲乙合资成立公司，乙系通过丙进行代持，后乙未按约定进行实缴出资，存在出资违约情形，丙也没有出资能力。甲后续才了解到乙存在某类经济犯罪案底，且仍然系被执行人。若在成立公司时，甲对乙、丙进行了尽职调查，比如通过身份证号码、姓名、地区等关键信息在中国执行信息公开网、中国裁判文书网等公开平台进行检索，或将有利于掌握乙丙的资信情况从而判断是否与其合资成立公司。即便仍然决定进行合作，也可以进一步考虑如何进行实缴出资及出资违约条款约定从而预防并控制法律风险。

二、出资不足连带责任防范

（一）设立人（发起人）出资不足连带责任的法律规定

《公司法》第五十条规定，“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”，第九十九条规定“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任”。该等规定明确了作为设立人（发起人）的股东与公司成立后的“加入股东”的区别，前者要对设立（发起）时的其他设立（发起）人的出资不足承担连带责任，而后者则只对自己的出资不足承担责任。

（二）如何设立合资公司以防范出资不足连带责任

笔者曾接受多个客户关于出资不足连带责任防范的咨询。最为典型的是非货币出资不足连带责任的防范，比如，甲是一支国资基金，拟与另一家国资企业乙合资成立公司，乙拟以非专利技术出资，而根据甲需遵守的制度，其员工需对本项目进行跟投。此种情况下，甲及其跟投员工如何降低对乙非货币出资瑕疵（若有）的连带责任？结合该问题，针对如何设立合资公司以防范出资不足连带责任，笔者提出如下几种方案供参考：

方案一，合资协议明确约定由一方按照其全部认缴出资登记成立公司，其他方再进行增资，分步骤进行工商登记、变更，以实现不管股东是货币出资还是非货币出资，各股东均仅需在自身认缴出资范围内自行承担实缴出资责任。

方案二，协商由非专利技术出资方乙为合资公司提供技术服务并约定成果，合资公司向乙支付现金，实现乙由非专利技术出资变为货币出资的转化。

方案三，将设立时合资公司注册资本金额约定低一点，将其他部分放入资本公积，以降低出资连带责任的责任金额。该方案需综合考虑后续资本公积转增股本或涉及交税。

方案四，合资协议明确约定由非货币出资方乙先登记成立公司，再将认缴出资转让给以货币出资的合资方。该方案需综合考虑受让方能否按期实缴出资。

方案五，在公司章程中约定分期实缴，将首期出资约定低一些，以将出资不足连带责任的范围限定在首期出资范围内。实务中，就出资不足连带责任的范围是公司设立时于工商登记的注册资本总额，还是公司设立时于工商登记的公司章程中载明的首期出资额，或存在一定的争议。

此外，针对非货币出资需要履行评估作价、股东会确认评估作价金额、出资物交付、验资等程序。若系技术出资，还需要注意合资公司掌握技术、技术投产等环节的落地。合资协议中可对技术出资方的义务进行以下几个方面的约定：（1）约定技术出资方的技术移交义务；（2）约定技术出资方有义务配合、指导以使合资公司掌握技术并协助后续研发；（3）约定技术出资方承诺技术不侵权、不属于职务发明；（4）约定技术出资方承诺不与合资公司进行竞争；（5）结合可行性研究、技术可能投产的情况，由技术出资方承诺合资公司实现了某些技术开发、业务开展的节点后，其所持合资公司的股权方能解除转让限制。

三、公司治理风险防范

（一）出资比例设置

出资比例设置是非常棘手的问题，事关合资公司重大决策的权利以及分红权等股东核心权利。《公司法》第四条第二款规定，公司股东对公司依法享有参与重大决策的权利。广义而言，该项权利包括召集权、提案权、表决权、查阅权以及质询权等；狭义而言，该项权利是指对股东会决议事项的表决权。《公司法》规定的该等权利均与出资比例息息相关。根据《公司法》规定，实现对公司的绝对控股，需要持股三分之二以上；实现对公司的相对控股需要持股过半数；实现对公司重大事项的一票否决权需要持股三分之一以上；提议召开临时股东会需为有百分之十以上表决权的股东；向人民法院提请解散公司也需要股东有百分之十以上的表决权。

在出资设立合资公司时，需要特别注意《公司法》的前述规定，以实现自身权利的保障以及权利的相对制衡、公平。需要注意避免出资比例过于平均，比如两个股东各持股50%，三个股东各持股三分之一，四个股东各持股25%，五个股东各持股20%。股权结构过于平均之后，很容易形成公司僵局，导致无法形成有效的决议。

（二）三会一层权限设置

《公司法》第五十九条、第六十七条、第七十八条等条款对公司股东会、董事会、监事会的法定权利进行了规定。除了法定职权外，公司章程还可以对三会一层的权利进行约定。股东会、董事会（董事）、监事会（监事）或者审计委员会、总经理的设置及其权限，关乎合资公司的经营决策及未来发展，非常重要。

出资比例设置确定之后，三会一层的权限设置一般也相对确定。合资方需要结合是否设立董事会以及合资各方的出资比例，去分配董事委派权、经理委派权，约定由董事还是经理担任法定代表人，以及经理、董事（会）以及股东会的职权划分，以保障自身权利。针对不愿意参与合资公司经营的财务投资人以及持股比例小于三分之一的股东，可酌情争取设置董事（会）、股东会审议的部分重大事项的一票否决权。建议关注一定金额以上的对外借款、对外担保、关联交易、对外投资及子公司部分重大事项等的决策权限，以及合资公司基本制度的制定权限设置。考虑到关联交易存在利益输送的风险，建议考虑在公司章程中设置关联交易回避表决制度。

（三）关键人员委派及用章管理

关键岗位设置及人员委派非常重要，除了上文提及的法定代表人、董事、总经理的委派外，财务负责人、出纳的委派权也非常重要。公章、U盾等的掌握、用章审批以及合同台账建立也对权利保障以及后续合资公司规范运营非常重要。不管合资各方的持股比例如何，均建议设置一些监督机制，以避免权力被滥用。若是合资各方持股比例相差不大，一般会进行分权，比如一方委派财务，一方委派出纳；一方委派董事，一方委派总经理。

（四）知情权条款设置

知情权是保障股东权益的基础性权利，主要通过行使《公司法》第五十七条以及第一百一十条规定的查阅权来实现。部分股东作为财务投资人并不参与合资公司的经营，此时知情权条款的设置尤为重要。为保障股东的知情权，除了法定知情权外，还可以在合资协议中对定期提供财务报告、经营计划、重大协议等资料进行约定，并约定股东有权查阅复制会计凭证，以及特定情形下有权要求合资公司提供银行流水。

（五）保密条款、不竞争条款、竞业限制条款的设置

保密条款、不竞争条款、竞业限制条款在增资类的投资协议中约定得较多，在合资设立公司时并未引起足够的重视。事实上，如果不在合资协议中对该等条款进行约定，势必不利于保障合资公司及全体股东的利益，不利于合资公司的长远发展。保密条款及对应违约责任的设置，有利于降低合资公司及其他股东利益被损害的风险，也有利于股东知情权的实现；不竞争条款、竞业限制条款及对应违约责任的设置，有利于降低通过开展与合资公司竞争性业务的方式损害合资公司及其他股东利益行为发生的风险。

四、公司治理风险防范

（一）持股比例设置避免过于平均

前文已提及，需要注意避免出资比例过于平均，股权结构过于平均之后，很容易形成公司僵局，导致无法形成有效的决议。若必须设置平均的股权结构，则建议在合资协议中约定一致行动条款，约定董事、股东出现意见分歧时，以某一方的意见为准，以避免董事会、股东会层面无法形成决策。

（二）约定出现特定僵局事项时有权退出公司

《公司法》第八十九条第一款规定了当股东对公司决议存在异议时要求公司回购股权的若干情形。除了法定的异议股东回购请求权外，合资股东还可以约定出现特定僵局事项时有权要求其他股东以合理的价格受让股权；并约定其他股东违约不受让股权的属于公司解散事由。

《公司法》第八十九条第三款规定，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。因此，可以在合资公司、公司章程中列举控股股东滥用股东权利的情形，当控股股东出现约定情形时，其他股东即可主张公司回购其股权。

五、结语

合资成立公司时的合资方选择、出资方案约定、出资比例设置、出资方义务约定、三会一层权限设置、关键人员委派及用章管理、知情权条款设置以及保密条款、不竞争条款、竞业限制条款的设置等均关乎合资各方的法律风险、关乎合资公司的长远发展。条款的合理约定、制度的合理设置必将有利于形成合理的制约，有利于合资公司的健康发展。