来源：悄悄法律人
发布日期：2026年01月09日
作者： 孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2026年第1期“ 经济刑法 ”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
孙国祥
南京大学法学院教授、博士生导师
摘要： 职务侵占罪是从单位内部侵犯财产的犯罪。行为人何以能够从单位内部形成对单位财产的侵害，与行为人所具有的占有、管理和处分单位财产的职务便利密不可分，这种便利是基于单位内部的分工和对行为人的“信赖”而形成的，行为人对“信赖”的背叛塑造了职务侵占罪不同于盗窃罪、诈骗罪的特征。因此，职务侵占罪的保护法益不只是财产，还包括信赖利益；职务侵占罪不是单纯的财产犯罪，还是特殊的背信犯罪。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的不法程度孰轻孰重，不能以法益侵害数量简单类比。就不法有责的程度而言，职务侵占罪因为职务因素的介入而重于侵占罪；也正因为行为人占有、管理和处分单位财物的职务因素存在，职务侵占罪轻于盗窃罪和诈骗罪。基于信赖利益保护的视角，对职务侵占罪的构成要素，应进行限缩解释，以厘清企业内部职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。
关键词： 背信罪；特殊背信罪；职务侵占罪；信赖利益
目 次
一、问题的提出
二、“重罪论”相关观点的质疑
（一）侵害法益数量与犯罪轻重并不一定成正比
（二）限缩解释职务侵占罪的手段存在法律上的障碍
（三）通过竞合论解决职务侵占罪与盗窃、诈骗犯罪量刑的“不平衡”，也不具有合理性
三、职务侵占罪本质上是特殊的背信犯罪
（一）单位对单位成员的信赖需要刑法保护
（二）职务侵占罪的构成要素中可以推导出对信赖利益的保护
（三）职务侵占罪对信赖利益的保护逐渐成为理论界的一种有力观点
（四）信赖利益正成为司法认定的重要分析工具
四、特殊背信罪视野下职务侵占罪相关问题释疑
（一）职务侵占罪与相关犯罪不法有责程度的比较
（二）“利用职务上的便利”不应包括利用工作之便
（三）没有必要区分“经手”和“过手”
（四）窃取、骗取作为职务侵占罪的手段应限缩解释
一、问题的提出
职务侵占罪是现阶段我国涉企内部腐败犯罪的高频罪名，并呈逐年上升趋势。传统的刑法理论和刑法体系中，职务侵占罪系财产损失型的犯罪。同属于财产犯罪中的具体罪名，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比，不法程度孰轻孰重，历来是一个极具争议的问题。争议中形成了“轻罪论”（职务侵占罪轻）和“重罪论”（职务侵占罪重）两种截然相反的观点。
“轻罪论”源于立法的规定和司法实务的观察。就立法规定而言，全国人大常委会1995年通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和1997年《刑法》第271条规定的职务侵占罪，其法定最高刑为15年有期徒刑，而刑法中的盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。2021年《刑法修正案（十一）》调整了职务侵占罪的法定刑后，职务侵占罪的法定最高刑提升为无期徒刑，与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑相同。但在司法实务中，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比，立案的数额标准相差悬殊，法定刑升格的数额标准也有霄壤之别。可见，《刑法修正案（十一）》虽然提高了职务侵占罪的法定最高刑，但并没有改变职务侵占罪事实上比盗窃罪、诈骗罪轻的现实。例如，被告人张某利用担任某公司仓储部主管的职务之便，多次窃取公司的财物，销赃金额40余万元。一审法院认定张某构成盗窃罪，判处有期徒刑8年。二审法院认定张某应构成职务侵占罪，改判有期徒刑3年6个月。可见，同一案件，罪名认定的不同（盗窃罪或者职务侵占罪），量刑大相径庭。这也就不难理解，在单位员工涉嫌盗窃或者诈骗单位财物的情况下，行为人或者辩护人辩护策略的重要选项就是将案件的定性尽量往职务侵占罪靠，其追求的就是改变定性后完全不同的刑罚效果。
“重罪论”是许多学者长期以来坚持的主张。有代表性分析认为，“利用职务便利盗窃的不法行为显然要重于单纯的盗窃，该行为不仅侵害了单位的财产法益，同时还侵害了职务行为的廉洁性，而盗窃罪则是单纯侵犯财产法益的犯罪”。或者说，与普通盗窃、诈骗相比，利用职务便利的窃取、骗取行为的不法与责任（或有责的不法）程度更重，而不是更轻。既然利用职务便利进行的窃取、骗取行为与普通的盗窃、诈骗相比不法程度更大，则现行刑法中法定刑相同是不合理的。其后果将直接导致“公司、企业或者其他人员”的身份成为侵犯财产罪的“避风港”。“重罪论”的讨论并没有停留在立法应然层面。为了改变实务中职务侵占罪定罪量刑标准比盗窃罪、诈骗罪轻的“不合理”现象，除了在立法论上提出解决路径外，在司法论上也提出了两种具体的解决路径。
一是通过刑法解释，将职务侵占罪的手段限缩解释为侵占。这是目前国内不少学者的主张。如张明楷教授认为，应当将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间协调。有学者进一步强调：“利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为法定刑更轻的职务侵占罪。”易言之，职务侵占罪是侵占罪的特殊法条，只有“将基于职务（包括业务）占有的本单位财物非法据为己有”才属于职务侵占罪，而利用职务便利窃取、骗取单位财物的情形仍应以盗窃罪、诈骗罪论处。如此，就能有效防止“以低度不法包含高度不法的‘倒挂’司法尺度现象”。二是通过竞合论予以解决。这种观点认为，尽管职务侵占罪涵盖了利用职务上的便利盗窃和诈骗，但行为人的行为同时可以评价为盗窃罪或者诈骗罪，从而形成了竞合。例如，付立庆教授提出：“同属侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合两罪的定量标准时，应按照重法处理；如不符合特殊法条的定量标准但符合普通法条的要求时，完全可按照普通法条定罪。”竞合论的解决方法尽管没有明确职务侵占罪一定比盗窃罪或者诈骗罪重，但实现了对利用职务便利窃取、骗取本单位财物的行为，施加与普通盗窃罪、诈骗罪同等的处罚力度。从这个意义上说，限缩解释手段与竞合论看似两种不同的路径，实则殊途同归，都是为了防止职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪定罪量刑的失衡，避免职务侵占罪成为重罪轻判的避风港。
“轻罪论”与“重罪论”之争不但影响了职务侵占案件的定罪量刑，造成了实务中同案不同判的混乱，而且涉及职务侵占罪司法认定的诸多争议问题：一是职务侵占罪是单一财产犯罪还是特殊的背信犯罪？二是职务侵占罪定罪量刑的数额标准远高于盗窃罪、诈骗罪有无正当性？三是“利用职务上的便利”是否包括工作之便？四是职务侵占的手段是单一还是复合的？本文在特殊背信犯罪的视野下，对上述问题进行系统性的分析，以期厘清职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。
二、 “重罪论”相关观点的质疑
本文并不认同“重罪论”的观点，更反对“重罪论”提出的解决窃取、骗取型职务侵占量刑“失衡”的两种方案，认为“重罪论”的观点和解决方案存在显而易见的理论误区。
（一）侵害法益数量与犯罪轻重并不一定成正比
“重罪论”的重要理论支撑是法益侵害的轻重比较，“职务侵占罪不仅侵犯公私财物的所有权，同时兼有渎职性质，侵犯了公务、劳务的廉洁性，破坏了经济活动中的诚实守信原则。犯罪的整体危害程度不低于贪污罪、盗窃罪、诈骗罪”。换言之，既然职务侵占罪是利用职务上的便利进行的，在侵害单位财产权的同时，表面还背叛了单位对其职务行为的信任，那么符合逻辑的结论应该是，职务侵占罪的配刑应比普通的单一侵害财产利益的犯罪重。现实司法中，无论是立案标准还是实际的处刑，职务侵占罪都比普通的盗窃罪和诈骗罪轻，这与法益侵害的数量相比，在逻辑上岂不矛盾？
本文认为，这种质疑表面上似乎能够成立，但实际上是一种简单化、形式化的论证。责任的轻重并不必然与侵害法益的数量成正比。侵害法益数量的增加，有可能提升有责的不法程度，也有可能降低有责的不法程度。
首先，刑法中不法程度的判断从来不取决于单一因素，而是主客观要素的综合考量。法益的性质和数量是判断不法程度的重要因素，但不具有决定性。同样是侵害财产的犯罪，发生的场合以及手段的不同，不法程度也就可能不同。例如，转移财产占有的夺取型财产犯罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与不转移财产占有的侵占型犯罪（如侵占罪、职务侵占罪）的法益侵害程度就有较大的区别。早有论者指出，单位人员利用职务上的便利实施职务侵占罪比没有职务之便更难以成立犯罪，职务侵占罪的起刑点之所以比盗窃罪规定得高，不是立法者的疏忽，而是因为职务侵占罪本质上是一种侵占类犯罪，职务侵占罪与普通侵占罪暗合。
其次，就责任而言，与盗窃罪和诈骗罪相比，职务侵占罪并不具有更高的预防必要性。相对于普通盗窃和诈骗而言，利用职务上的便利不是刑事责任的加分项，反而是减分项。对此，我国有学者已经进行了初步分析，认为职务侵占罪比盗窃罪、诈骗罪轻，其法理依据可以从团结社会理论中获得。职务侵占罪是基于单位人员管理责任、社会责任均与特定社会组织具有一定连带关系和特别考量而设定，这种特别考量就使得职务侵占罪的责任区别于盗窃罪或者诈骗罪。这在《刑法》第270条规定的侵占罪中就能得到印证。侵占罪是财产犯罪，行为人将代为保管的他人财物非法占为己有。但因为行为人是利用代为保管的便利而实施的，行为人不只是侵犯财产，还破坏了委托信任关系。从刑法对侵占罪设置的法定刑来看，不难发现，这一便利条件并没有加重行为的不法程度，反而比一般的盗窃罪和诈骗罪轻得多。职务侵占罪与侵占罪也具有类似特点。与一般的盗窃罪、诈骗罪相比，利用职务上的便利这一要素是减轻不法或者减少责任的要素，由于职务之便的介入，有责的不法程度并没有提升，相反有所降低。对此下文将进行进一步分析论证。
（二）限缩解释职务侵占罪的手段存在法律上的障碍
理论上一般认为，职务侵占的“侵占”，“是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有本单位财物的行为”。也就是说，传统观点认为职务侵占的手段多种多样，包括利用职务之便窃取财物、骗取财物以及因执行职务经手的财物应该上交而不上交的侵吞等。职务侵占罪中的侵占与《刑法》第270条侵占罪的侵占具有不完全相同的含义。其重要区别之一在于，职务侵占所侵占的财物“并不以合法持有为前提”。“重罪论”将职务侵占罪的行为方式限缩解释为“侵占”一种形式，不失为颠覆性的釜底抽薪之举，但其明显存在法律上的障碍。
第一个障碍是《刑法》第271条第2款。该款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说，在公司企业中，国家工作人员实施的职务侵占构成贪污罪，而贪污罪的行为方式明显涵盖了“侵吞、窃取和骗取”，并不仅限于“侵吞”，如果国家工作人员利用职务之便的“窃取、骗取”构成贪污罪，非国家工作人员利用职务之便的“窃取、骗取”构成盗窃罪、诈骗罪，则非国家工作人员实际的处刑比国家工作人员还重，将造成定罪量刑上的不公平、不平衡。
第二个障碍是《刑法》第183条第1款。该款规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”可见，此种利用职务上的便利骗取单位财物的行为，刑法明确按照职务侵占罪而不是按照诈骗罪定罪处罚。
理论上有观点认为，《刑法》第183条第1款应视为特别规定或拟制规定，即该款将原本成立诈骗罪的行为拟制为职务侵占罪。这种观点不一定妥当，刑法中某个规定是注意规定还是特别（拟制）规定，不应根据自己的需要随意解释，而应追溯立法本意及拟制规定与注意规定的特征加以分析。所谓拟制规定，是立法将异质行为强行纳入某罪名，而注意规定，是立法重申刑法的既有规则。按照立法机关相关解读，《刑法》第183条之所以有这样的规定，因为该行为“实际上是利用职权侵占或者贪污保险资金的行为”，该款相关指引性规定明确该行为依照职务侵占罪或者贪污罪定罪处罚。
（三）通过竞合论解决职务侵占罪与盗窃、诈骗犯罪量刑的“不平衡”，也不具有合理性
不可否认，竞合论确实是解决具体案件定罪量刑不平衡的重要理论工具。实务中也有相关案例运用竞合论解决职务侵占罪与盗窃罪量刑“不平衡”的裁判。例如，被告人郭某某系某航空货运部装卸工，其在装卸航班货物的过程中，多次趁人不备，盗窃航班货物后藏匿于家中，价值93710元，检察机关以盗窃罪起诉。庭审中，辩护人提出被告人系利用职务便利，通过盗窃手段，将本单位财产非法占为己有，应以职务侵占罪追究其刑事责任。法院判决认为，本案中被告人行为既符合职务侵占罪的构成要件，但同时亦符合盗窃罪的特征，且与普通盗窃相比，本案被盗财物系快递运输的货物，被告人之行为在法益侵害性及主观可谴责性上都更严重。在此，《刑法》第264条规定的盗窃罪与第271条规定的职务侵占罪之间发生交叉式法条竞合，此种情况下的法条适用原则应为重法优先于轻法，故应以盗窃罪对被告人郭某某予以定罪处罚，判处有期徒刑3年10个月。
但是，这种处理方法并不合理。
首先，交叉竞合是否一律采用“重法优于轻法”原则本身就有争议。理论上一般认为，法条竞合应采取“特别法优于普通法”的原则适用。例如，在最高人民法院“人民法院案例库”收录的“张某职务侵占案”裁判要旨中，一方面肯定窃取型职务侵占罪与盗窃罪存在法条竞合关系，另一方面未采用“重法优于轻法”原则，而是适用“特别法优于普通法”原则。析言之，“利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，虽同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件，但因窃取型职务侵占罪与盗窃罪系交叉式法条竞合关系，且不法程度存在差异，应遵循‘特别法条优于一般法条’的处理原则，认定为职务侵占罪”。
其次，该观点可能直接违背刑法的规范适用指引，进而违反罪刑法定原则。对于行为人实施职务侵占罪的骗取行为同时触犯诈骗罪的情况，《刑法》第266条针对专门诈骗进行了特别规定，即“本法另有规定的，依照规定”。据此，在职务侵占罪与诈骗罪竞合的情况下，如果依据“重法优于轻法”原则认定为诈骗罪，则违反了《刑法》第266条的规范适用指引。可见，在已经就相关适用进行明确指引的情况下，绕开规范指引本身寻找“合理”“平衡”的解决之路实不可取。“在法条已经将‘利用职务便利非法占有本单位财物’的行为特别规定为职务侵占罪时，在司法定性上就应当排除适用盗窃罪、诈骗罪的可能，而不能为追求所谓的合理解释而僭越现行立法，甚至挑战罪刑法定原则的底线。”再进一步，用所谓“重法优于轻法”的竞合论解决职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系，可能存在为“防控犯罪而贬抑罪刑法定原则的人权保障机能，以避免（刑罚）处罚漏洞而忽略（犯罪）处断规则的价值误导”。实际上，法条竞合的适用是有严格条件限制的，其不能与罪刑法定原则相抵牾。
最后，如果将“重法优于轻法”的观点贯彻到底，可能得出不合理的、甚至违背罪责刑相适应原则的结论。如某公司员工甲监守自盗5.8万元，由于没有达到侵占数额而定盗窃罪。同一公司员工乙职务侵占6.1万元，构成职务侵占罪。通过竞合论运用，甲应构成盗窃罪，其刑期应该处3年以上有期徒刑；乙构成职务侵占罪，其刑期充其量为1年左右。结果导致非法获利数量少的甲比非法获利多的乙获刑要重，这明显和罪责刑相适应原则相抵触，所得出的结论也违背国民直觉。
三、 职务侵占罪本质上是特殊的背信犯罪
在本文看来，由“轻罪论”“重罪论”引发的对职务侵占罪的诸多争议，源于对职务侵占罪保护法益只关注该罪对财产利益的保护，忽视了该罪对信赖利益的保护，导致对该罪的侵害实质即犯罪性质缺乏共识。本文主张，职务侵占罪是复合法益的犯罪，职务侵占罪的保护法益除财产利益外，还包括信赖利益。就两者关系而言，“目的型法益是财产，手段型法益是信任，其中‘信任’法益居于从属地位”。职务侵占罪不只涉及单位财产法益的保护，而是还包括单位对其成员信赖利益的保护。对信赖利益的保护决定了职务侵占罪在性质上既是财产犯罪，也是特殊的背信犯罪。
（一）单位对单位成员的信赖需要刑法保护
刑法中的背信犯罪，有狭义与广义之分。狭义的背信犯罪，是刑法中的独立罪名，是指为他人处理事务的人，意图为自己或者第三人牟取利益或者以加害委托人为目的，而违背其任务，造成委托人财产上损害的行为。理论上常称之为普通背信罪。广义的背信犯罪，是指以侵害信赖利益为对象的类罪名。在国外刑事立法中，除规定普通背信罪外，还规定同时侵害信赖利益的一些具体犯罪，例如侵占罪或业务侵占罪。这些同时侵害信赖利益的犯罪可以称之为特殊的背信犯罪。特殊背信罪与普通背信罪形成了背信犯罪的特殊与一般关系。
我国刑法中，虽然没有独立的普通背信罪罪名，但学界一般认为，我国刑法中有特殊的背信类犯罪。最典型的如《刑法》第166条的为亲友非法牟利罪，第169条的徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等。除此之外，《刑法》还设有第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第185条之一的背信运用受托财产罪、第186条的违法发放贷款罪等具体的背信犯罪。无论是普通背信罪还是特殊背信罪，实质上都体现了刑法对信赖利益的保护。
信赖利益之所以能够成为刑法的保护法益，源于它本身是人类社会发展所必需的外部现实条件。人类社会的基础之一是分工与合作，这是现代社会存在的基础。社会之所以能够分工协作，离不开单位与成员作为不同角色的相互信赖。“信任是‘忠诚’一词的现实体现，它是个人之间、个人与组织之间或组织之间的一种关系。”也可以说，是主体间基于信任、可靠性和情感安全感建立的互动关系。没有了信赖，社会无法形成，而信赖崩溃，已经形成的社会和组织也会解体。
单位尤其是公司、企业是现代社会的重要主体，其本身的建立与发展都离不开信赖。就外部而言，信赖可以简化合同签订、货物交付、款项支付等流程，降低交易成本。对单位内部而言，单位的日常运行更离不开单位与员工之间的信赖。单位存在的基础是单位拥有独立的财产和财产的使用。但现代经济活动中，所有权与管理权（受托占有、处分权）常常是分离的，基于业务上的需要和单位对单位成员的信赖，将单位的财物交由单位成员占有、控制乃至处分。也就是说，“行为人基于自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产”。当单位与员工之间存在高度信赖时，彼此之间的行为更可预测，无需过多的监督和检查，从而降低了管理成本。如果单位成员滥用单位对其的信赖，利用管理和支配单位财物的便利条件，侵占单位的财产，既是对财产权的侵害，也破坏了单位对成员的信赖，增加了单位与成员的合作成本，单位的发展也就难以为继。为了保证和增进社会的信赖，相关制度和法律将单位成员对单位的忠实义务作为保护对象。正如有学者所强调，“在商品经济时代，基于信任委托关系，所有权与使用权相分离的现象越来越普遍。若不保护这种信任关系，则不利于商品经济的发展”。职务侵占罪的规范目的正源于此，不仅要保护单位的财产权，而且要保护单位对单位成员的信赖关系。
（二）职务侵占罪的构成要素中可以推导出对信赖利益的保护
传统观点认为，职务侵占罪侵害的法益是单一的，即公司、企业或其他单位的财产所有权。有学者进一步认为，职务侵占罪是从贪污罪中分立而来，贪污罪在传统上是财产犯罪，而从侵占罪立法来看，职务侵占罪与侵占罪也有一定的亲缘性，而侵占罪的法益是财产。这些观点是片面的。
具体犯罪保护的法益往往与该罪的构成要素相联系，应从构成要素中发现立法所需要保护的法益。作为财产犯罪，职务侵占罪无疑侵害了财产法益。但职务侵占罪是特殊主体（公司、企业或者其他单位成员）的犯罪，犯罪对象是“本单位的财物”，非法占有财物的行为需要“利用职务上的便利”，这些要素说明其不是单纯的财产犯罪。行为人的特殊身份、特殊的侵害对象以及“利用职务上的便利”等要素，使其不同于单纯的侵占、盗窃等侵害财产的犯罪。或者说，职务侵占罪有别于其他财产类犯罪的一个重要标志就是其不仅具有侵占财物的性质，而且这里的侵占行为与“职务”是共同作用的。利用职务上的便利，说明行为人同时侵害了单位赋予其职务所体现的利益。单一法益论无法全面评价职务侵占罪的法益侵害，因此，职务侵占罪与贪污罪一样，是一种复合法益的犯罪。
实际上，从另一角度看，如果将职务侵占仅视为一种单纯的财产犯罪，那么不但难以将其与同样侵害财产所有权的盗窃、诈骗等犯罪加以区分，而且立法没有必要单设该罪名，因为通过其他财产犯罪（侵占、盗窃或诈骗罪等）就足以保护财产利益了，不需要立法上叠床架屋而浪费立法资源。
（三）职务侵占罪对信赖利益的保护逐渐成为理论界的一种有力观点
主张信赖利益应为职务侵占罪的保护法益，并非本文的创新。有学者在二十多年前就提出，我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪在价值取向上应将保护信赖关系与保护财产权放在同等重要位置上，因为信赖关系与财产权的保护有内在必然联系。现在的刑法教科书，大多认为职务侵占罪仅仅保护公司、企业的财产权，而没有提到信赖关系，这不能不说是个缺憾。其后，有论者进一步论证认为：“职务侵占罪意在保护一种先在的信赖关系，这种信赖关系体现为单位基于对内部员工的信任而赋予其一定的职务和权限，该员工因而可以自由调度、支配、动用和持有单位里一定数量的财物。”甚至有学者分析认为，“在财产犯罪整体扩张的趋势下，职务侵占罪在事实上逐渐发挥着普通背信罪的功能”。但遗憾的是，这些观点并未引起学界的重视和共鸣。
近年来，不少学者对职务侵占罪的保护法益进行了反思，越来越多的学者开始接受并进一步论证职务侵占罪对信赖利益的保护。例如，有学者从刑法应对风险社会的视角，认为职务侵占罪的保护法益应解读为“财产+信赖”的复合型法益。刘艳红教授更是强调：“职务侵占罪属于一种特定类型化的财产犯罪，法益侵害的核心要素是利用职务上的便利、违背单位给予的高度信任。”还有学者指出，职务侵占罪是典型的“内部”犯罪，“民营企业内部犯罪本质上是一种背信行为”。
尽管上述观点的论证还谈不上充分，相关的论证尚需要进一步补强，但职务侵占罪保护信赖法益的观点正得到越来越多学者的肯定，这已是不争的事实。值得一提的是，民商法学者刘俊海教授直接指出：“虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产，但从民商法角度看，该罪保护的法益不止于此，公司内部人员实施职务侵占的背信行为，实际上是对公司的忠实义务的一种违反。”
（四）信赖利益正成为司法认定的重要分析工具
正因为职务侵占罪是复合法益的犯罪，所以司法机关在认定职务侵占罪时，既要符合财产犯罪的特征，又必须明确其对信赖利益的侵害，方能有效地区分职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪的界限。在这一意义上，“认定职务侵占罪需要信赖法益的指引”。
从一些职务侵占案件的裁决中，司法机关已经开始将信赖利益作为分析工具以确定案件的性质。例如，在“詹某钰职务侵占案”中，检察机关指控，詹某钰于2013年4月至2014年6月担任中联加油站沙县片区助理职务，协助沙县片区经理管理沙县中联加油站，同时还担任加油站的值班经理。2014年6月20日至24日，詹某钰利用其在沙县中联加油站工作之机，先后5次盗得沙县中联加油站沙县片区经理黄某保管的保险柜钥匙，并用该钥匙打开保险柜，窃取沙县中联加油站放置在保险柜内的营业款共计人民币212492.65元。检察机关以盗窃罪对詹某钰提起公诉。一审法院经审理查明，詹某钰未被授权保管沙县中联加油站内保险柜锁匙及保险柜内的营业款，其行为构成盗窃罪，认定被告人詹某钰犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币3万元。宣判后，詹某钰提起上诉，称其担任加油站的值班经理，在实际工作中可以使用存放营业款保险柜的钥匙，且有时可根据职责向现金押运公司移交营业款，因此其有接触、管理公司营业款的职责，应构成职务侵占罪。二审法院审理查明，职务侵占罪同时侵犯了本单位财物所有权与诚实信用委托关系这一双重客体，“职务”的范围不仅包括管理性事务、经常性持续性业务，而且可以包括非管理性普通业务和临时授权业务。詹某钰在实际工作中履行值班经理职责，有实际负责管理、经手营业款的职权。二审法院遂改判詹某钰犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年，并处没收个人财产人民币3万元。
事实上，我国刑法中的职务侵占罪，在内容上更接近于其他国家刑法中的业务侵占罪和背信罪。由于德日刑法对财物与财产性利益的区分，侵占业务上自己占有的他人财物被定性为业务侵占罪；利用职务（业务）而实施的侵占财产性利益的行为，通常被认定为背信犯罪。例如，“X 有限公司计划购置办公家具重新规划办公空间。负责采购的 A 担负找寻适合供应商的任务，尽管103000欧元的报价比家具市场的价值高出百分之三，A 还是向 Z 有限公司订购，因为 Z 有限公司的经理人 Y 为了这笔采购向他提供了采购总价百分之三的‘中介费’，契约履行了，A 自己保留中介费”。该案在德国刑法中属于背信罪，但类似的案件在我国可以认定为职务侵占罪。
实际上，无论是业务侵占罪还是背信罪，都建立在行为人与被害人之间具有法律所认可的信任关系的基础之上，在违背和损害信任关系这一点上，两罪是相似的犯罪。只不过背信罪中的事务，是基于信任关系的管理财产上的事务，而侵占罪中的事务，是基于信任关系而占有财物这种特定的事务。在刑罚设置中，背信罪的刑罚比单纯的侵占脱离物的行为重。究其原因，是基于信赖而产生的对物的占有侵犯了人与人之间的信赖关系。日本刑法规定的业务侵占罪的刑罚高于委托物侵占罪的刑罚，两罪同样都是侵占了基于信赖利益而支配的财物，为何刑罚不同？这源于业务侵占罪所侵犯的法益是行为人和更加多数人之间的信赖利益，即所破坏的信赖利益的程度更重。我国刑法中的财物涵盖了财产性利益，因此，可以说我国刑法中的职务侵占罪类似域外刑法中的业务侵占罪和背信罪，因为我国刑法中没有背信罪，所以均属于特殊背信犯罪范围。
四、 特殊背信罪视野下职务侵占罪相关问题释疑
将职务侵占罪的性质定位为特殊的背信犯罪，能够妥当地解释职务侵占罪定罪量刑标准的合理性，准确地把握职务侵占罪的构成要件，从而对职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪进行有效区分。
（一）职务侵占罪与相关犯罪不法有责程度的比较
就刑法评价而言，信赖利益的存在以及信赖利益具体内容上的差异，导致职务侵占罪的不法程度比普通侵占罪高，但又明显低于盗窃罪、诈骗罪。
1.职务侵占罪的不法程度比侵占罪高
虽然侵占罪在侵占委托物的情况下，与职务侵占罪一样，都是对信赖关系的背叛。但普通侵占罪中的信赖关系是基于租赁、担保、寄存而产生，是个人之间的信赖关系，信赖的基础是个人的人格；职务侵占罪的信赖和忠实义务产生于单位与单位成员之间，信赖的基础是单位成员的能力和制度。同样是对信赖关系的破坏，与对个人间信赖关系的破坏相比，对单位与个人间信赖关系的破坏，直接危害到单位的财产安全和正常运行，二者的危害程度并不一样。或者说，虽然职务侵占罪与侵占罪都涉及对信赖利益的侵犯，但是这些信赖利益的具体内容不同，因而这两种犯罪的不法程度也不同。日本学者指出，就业务者而言，侵占行为有损多数人的信赖，因而法益侵害的范围更广。所以，在日本刑法中，委托物侵占罪的刑罚是5年以下有期徒刑，而业务侵占罪的刑罚是10年以下有期徒刑。换言之，同样针对的是信赖关系，侵占罪侵害的是日常生活中的个人间信赖，其影响范围相对较小，而职务侵占罪所破坏的是现代社会赖以维系的企业与员工之间的信赖关系。企业和员工本身是命运共同体，企业的活动离不开员工的活动，员工一旦背叛企业，对企业而言，常常是致命的，这就是业务侵占罪不法程度远超普通侵占罪的原因。此外，侵占罪中行为人占有财物是偶然的，而职务侵占罪中行为人是基于具有一定反复性、持续性的业务而占有单位的财产，与侵占罪相比，行为人有可能侵占更多的财产，从而具备法益侵害结果扩大的可能性。
我国刑法中的侵占罪与职务侵占罪的法定刑设置同样反映了上述立场。《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，最高刑是5年有期徒刑；而《刑法》第271条规定的职务侵占罪的法定最高刑是无期徒刑。由此可见，对“利用职务上的便利”的背信行为，其违法性程度的加重导致该罪的刑罚升高。
2.职务侵占罪的不法和有责程度比盗窃罪、诈骗罪轻
张明楷教授质疑，司法解释将职务侵占罪的定罪数额规定得比盗窃罪、诈骗罪高得多，“如果职务侵占罪中包括了利用职务上的便利的窃取与骗取，就表明利用职务便利反而成为减轻处罚的事由，世界上哪有这样的道理”。如果站在职务侵占罪系单纯财产犯罪的立场上，这种质疑是成立的。但如果将职务侵占罪定位于特殊的背信犯罪，相关质疑就无法成立。近年来理论界已有观点分析，盗窃罪的违法与责任本就应该比职务侵占罪重。因为，“盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而职务侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故职务侵占罪的违法性轻于盗窃罪；其次，在具有职务便利的场合，财物往往处于行为人可以自由支配的状态下，对行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪；最后，盗窃罪发案率往往较高，为了实现一般预防，盗窃罪法定刑重于职务侵占罪”。还有观点进一步分析认为：“决定刑罚轻重的应当是对不法与责任的总和衡量的结果。即使在不法层面，职务侵占罪在不法程度上高于盗窃罪和诈骗罪，但在责任层面，由于触犯职务侵占罪的行为是基于信赖占有财物的，财物对其有较大诱惑，相比之前并未占有财物的盗窃和诈骗行为，职务侵占罪的可谴责性较弱。”
本文也认为，无论是违法程度，还是责任轻重，职务侵占罪都比盗窃罪、诈骗罪轻。
第一，职务侵占罪的不法程度比盗窃罪、诈骗罪轻。任何犯罪行为都是在特定的空间和场景下实施的，不同的空间和场景也能表征社会危害程度的差异。职务侵占罪发生在单位内部，反映的是单位与单位成员之间的内部关系，侵害的主要是单位的财产利益和信赖利益，外部社会感知弱，因而犯罪的外溢效应小。盗窃罪、诈骗罪通常发生在日常生活中，不只侵害财产利益，还同时危害社会治安。以盗窃罪为例，无论是在公共场所扒窃还是入室盗窃，作案对象均不确定而导致社会涉及面广，直接动摇了社会秩序的稳定。盗窃、诈骗犯罪所衍生的危害更为广泛，要比职务侵占罪重一些。正如有学者指出的，职务侵占罪中行为人本来有主管、负责、承办某项业务的职务，行为人利用了单位的委托信任关系，将本单位财物非法占为己有，属于特殊的“背信”行为。因此，职务侵占行为不同于没有利用职务便利的窃取、诈骗行为，这也是设立本罪法益保护目的的考量。
此外，构成职务侵占罪时，行为人通常已经占有了单位的财物或者本身对其有一定程度的处分权。在刑法中，对财产的占有，“是对财产的控制、支配、管理的一种特定表现形式”。“‘占有’意味着行为人因职务或工作职责在一定时空内能够控制、支配单位财物。这种实际控制，是基于单位对行为人的信任，进而委托行为人相对独立地占有单位财物。”也就是说，职务侵占罪通常是将自己已经占有的财物转为己有，从而侵犯了单位财物所有权。普通盗窃罪、诈骗罪的对象是他人占有的财物。因此，两罪对财产法益的侵害程度也表现出一定的差异，即使是在通过窃取或骗取的方式实施职务侵占的情况下，行为人对相关财物也仍有一定的占有和支配力，这与典型的盗窃和诈骗犯罪存在显著差异。
第二，职务侵占罪的期待可能性相对低一些。期待可能性的高低是影响责任程度的因素之一。可能性越高，说明行为人过错越大；反之，则其责任可被一定程度地宽宥。盗窃、诈骗等传统的自然犯罪，行为人属于“没有条件而创造条件”的主动侵害，社会可以期待任何人不实施盗窃行为。由于职务侵占罪的前提是行为人已经占有或者支配了单位财物，财物在一定程度上处于行为人自由支配的状态，在这种特定的情境下，基于人性的弱点，行为人属于“利用已有条件”的产生犯意，期待可能性有所降低，导致非难可能性的程度低于盗窃罪和诈骗罪。实际上，从一般预防的角度分析，盗窃罪、诈骗罪隐蔽性、欺骗性强，往往是流窜作案，侦破难度大，需要加大处罚力度、强化震慑力；而职务侵占罪主要是发生在民营企业内部的犯罪，发现和侦破相对容易，主要是民营企业内部的治理问题，从企业发展的角度，企业内部治理往往比刑罚更有效果。职务侵占罪的期待可能性低于盗窃罪和诈骗罪，“我国职务侵占罪的罪刑设置是十分合理的”。
总之，对侵占罪而言，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是违法性的加分项，因为介入了职务因素，职务侵占罪要重于侵占罪；对盗窃罪、诈骗罪而言，职务侵占罪中“利用职务上的便利”是违法性和有责性的减分项，职务侵占罪要轻于盗窃罪和诈骗罪。
（二）“利用职务上的便利”不应包括利用工作之便
1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1997年修改后的《刑法》第271条规定的职务侵占罪，仅表述为“利用职务上的便利”，删除了“工作上的便利”。
不过，是否需要区分利用职务上的便利与利用工作之便，理论上存在着“同一说”和“区别说”两种观点。“同一说”认为，没有可行的标准区分职务之便和工作之便。因为不存在没有工作内容的职务，若对利用职务便利进行宽泛一点的解释，利用工作之便就属于利用职务之便；反之，若进行缩小一点的解释，利用工作之便就不属于利用职务之便，于是，相同的案件在不同的司法机关就会得到不同的处理。“区别说”认为，利用工作便利不属于利用职务上的便利。工作便利，是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员职务行为的操作规程等便利条件，利用工作便利，侵吞、骗取、窃取本单位甚至本人管理的公共财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而只能构成诈骗、盗窃等普通犯罪。还有论者分析认为：“工作便利一词可视为职务便利的上位概念，‘工作’比‘职务’的内涵更为丰富，但是‘职务’更加能够体现出行为人所具有的职责和权限，进而其具有的便利性更加明显和突出。”
本文主张“区别说”。“同一说”是对“利用职务上的便利”的扩大解释。这种扩大解释的实践效果不佳。“现实中存在将企业‘内盗’类案件中‘利用职务上的便利’扩大解释的倾向，导致将盗窃行为认定为职务侵占行为从而导致处罚畸轻，或3万元以下无法认定为犯罪，也无法进行治安处罚（现行《治安管理处罚法》未规定对职务侵占行为的处罚）的尴尬结果。”为了防止对“利用职务上的便利”的过度泛化，在特殊背信犯罪的视野下，应坚持“区别说”，对“利用职务上的便利”严格解释。
结合职务侵占罪同时侵害信赖利益特征，工作之便与职务之便可以得到有效区分。职务之便，是指行为人具有代表单位占有、管理和处分本单位财物的便利，如果没有这样的便利，行为人并不具有控制或者占有单位财物的便利，仅仅是利用因为工作而熟悉环境等方便条件，通过窃取、骗取等手段占有本单位财物的，应认定为盗窃罪或者诈骗罪，不构成职务侵占罪。
例如，赵某原系某大厦总服务台收银员。该大厦总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。赵某在总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。某日，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金19905元。检察机关以赵某构成盗窃罪向法院起诉，被告人及其辩护人认为，赵某的行为应构成职务侵占罪。法院审理后认为，职务之便，应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。赵某具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物，其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。法院之所以否定赵某构成职务侵占罪，就是因为赵某的窃取行为，利用的不是直接的职务之便，仅仅利用了工作上的方便条件。
又如，2019年5月至7月间，被告人张某利用某公司仓储部主管的职务便利，多次窃取公司库房内的白虾800余箱出售谋利，销售金额40余万元。一审法院认定被告人张某构成盗窃罪，判处有期徒刑8年。上诉后，二审法院改判被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年6个月。判决认为，张某虽然对仓库内的货物不具有对外销售和处置的权力，但其对货物有管理职责，其利用管理上的便利窃取仓库内的财物，符合职务侵占罪的构成要件。从该案的案情看，张某作为公司的仓储部主管，平时管理货物的入库台账，有安排出库的职责，与营运部门、财务部门定期对账、盘点，正是这些管理上的职务，使其多次、长时间实施的窃取行为一直未被公司发现。因此，可以认定张某对仓库内的财物有一定的控制和支配权，可以认定为利用职务上便利的窃取。也就是说，是单位基于对行为人的信赖，让行为人钻了空子。所以，应认定行为人利用了职务上的便利。
可见，对行为人是利用职务上的便利还是利用工作之便，需要注重实质审查而非形式审查，不仅需要判断日常岗位所确定的职务，而且需要判断有无临时授权的情形，只要行为人因执行职务而产生主管、经手、管理单位财物的便利，并利用这种便利占有财物的，即可认定为利用职务上的便利。
（三）没有必要区分“经手”和“过手”
理论界有观点认为：“职务侵占罪客观要件中‘利用职务便利’的实质是行为人基于工作职责能够占有、控制本单位财物。仅仅短时间内‘握有’单位财物，或者是财物仅仅是从手中‘过一下’，而对该财物并无占有、处分的权利，不属于本罪的‘利用职务便利’，这种被告人可能构成盗窃罪。”有学者针对车间流水线作业的工人乘机窃取财物的性质分析指出：“虽然流水线工人事实上握有本单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且门卫对于走出单位大门的职工还会进行盘查，故流水线上的个人对其‘过手’的财物，不过是占有辅助者，没有基于业务而占有本单位财物，故不属于职务侵占罪，应成立盗窃罪。”区分“经手”和“过手”的观点也得到了一些实务部门专家的认同。有论者举例分析，胡某某利用工作便利，单独或者与他人通谋，采用以薄膜包裹并缠在腰部的方式获取工作单位的铜丝，后销赃获利14万元。该案中，胡某某只是按照单位分工，在短时间内“过手”单位财物后传递给他人，不能认定为职务侵占罪中的“职务上的便利”。
本文认为，上述区分“经手”和“过手”的观点并不妥当。因为“过手”本身就是一个多义词，通常的含义就是指“经手”和“处理”之意。可见，“经手”和“过手”并没有严格的界限，例如，对于快递员在投送快递过程中对快递包裹到底是“经手”还是“过手”，恐怕很难分清，也说不清，硬要区分“过手”和“经手”并不现实。只有从行为人是否占有、支配的角度分析，才能有一个相对明确的标准。
占有、支配是一种事实状态，表明行为人对物具有事实上的管理和控制力。占有，通常是指行为人对财物的直接控制。支配，通常是指行为人虽然没有直接控制某物，但可以通过对直接占有人的控制来实现对物的处置，通常是指主管、管理权。例如，“被告人武某在担任财务部银行出纳期间，在不具备偿还能力的情况下，利用负责公司银行账户资金支付的职务便利，使用所持有的公司账户转款、复核的 U 盾和密码，将公司资金转入其个人账户并支配使用”。此案中，武某应构成职务侵占罪，因为武某作为单位出纳，具有对公司在银行的账户资金进行支付的职务之便，利用这种职务之便转入个人账户的行为，是对信赖的背叛。
如果行为人对单位财物既没有直接的控制，也不具有间接控制权，利用工作中“经手”财物的便利取得财物的，构成盗窃罪。例如，被告人杨某是某精密制造股份有限公司生产线的操作工，在2018年5月至9月多次窃取手机屏幕并予以销赃，其中从本人工位上窃得价值57912元的手机屏，趁午间休息之际从他人工位窃得价值12800余元的手机屏。该案的事实并不复杂，但围绕着行为的性质产生了巨大的争议。检察机关以盗窃罪对杨某提起公诉。一审法院审理后判决认为，杨某从自己工位上窃得的价值57912元的手机屏，系利用了“经手”单位财物的职务便利，应认定为职务侵占罪，因未达到司法解释6万元的入罪数额标准，故不予定罪，而趁午间休息期间从他人工位上窃得财物的行为，应认定为盗窃，以盗窃罪判处被告人杨某有期徒刑1年2个月。一审判决后，检察机关认为杨某窃得自己工位上手机屏的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪，因为杨某作为操作工，负责对流水线上的产品进行电测，该职责内容仅限于检测产品，被告人对货物的接触时间和空间均非常有限，只是在短时间内“握有”或“过一下”该财物，该短暂性的接触不能认定被告人是代表单位管理、经手财物，被告人对流水线上的财物没有任何实际的控制权，杨某的行为不能认为是利用了职务之便，一审法院适用法律错误，遂提出抗诉。二审法院审理后认为，杨某系公司的电测员工，工作职责是检测手机屏幕的合格与否，对被测手机屏幕具有临时控制权，系“经手”公司财物，其窃取行为利用了“经手”财物的职务便利，杨某的职务身份与窃取手机屏幕之间存在因果关系，其基于公司对其职务、身份的信赖，利用了职务身份产生的便利，将公司财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故撤销一审法院盗窃罪的定性，全案认定为职务侵占罪，仍判处杨某有期徒刑1年2个月。
本文认为，上例中，杨某不应构成职务侵占罪，而应构成盗窃罪。之所以不构成职务侵占罪，并不是因为杨某仅仅短暂“过手”手机屏，而是因为杨某工作的整个车间都处于单位监视之下，员工出门还要接受检测，可以说，涉案的手机屏一直处于被害单位的占有之下。理论上一般认为：“现实地监视着财物时，也很容易控制财物，并且排斥他人支配财物的可能性很大，这也是占有的一种基本表现形式。”现实生活中，行为人接触、经手他人财物的情况并不鲜见。例如，在超市，行为人自主选购商品，拿在手上甚至放在了购物车中，也可以说对选购的商品已经有一定的占有，但他对财物并没有独立占有，因为超市有监控，出门结账区还可能有检测，所以，在超市将财物藏匿出门的行为应作为盗窃而不是侵占罪论处。同理，正因为在监控之下，杨某接触手机屏既没有直接占有该财物，也不具有管理该财物的便利，不具备利用职务便利的实质。
（四）窃取、骗取作为职务侵占罪的手段应限缩解释
本文虽然不赞同职务侵占罪手段的“单一说”主张，而认为窃取、骗取仍应作为职务侵占罪的手段，但基于信赖利益保护的指引，窃取、骗取作为职务侵占罪的手段需要有一定的限缩解释。
1.窃取型职务侵占应限缩解释为监守、支配单位财物的场合
在行为人自己占有财物的情况下，不可能采取“自己盗自己”的窃取手段。因此，窃取只存在于以下场合：行为人既没有直接占有单位财物，对单位财物也没有处置权，但行为人有职务上的直接管理单位财物之职，行为人利用了管理单位财物之职，窃取了单位财物。
“管理”是一个现实中容易泛化的概念，应有一定的限定。职务之便中的管理之职，应该是指对单位财物具有监守、支配的职权。如果行为人利用的不是监守和支配之职，而是工作上的方便条件，则不构成职务侵占罪。例如，被告人张某、金某系某公司的员工，张某系该车间区域小组长，主要负责车间内部分员工的工作分配和安排区域内人员或者由其本人将产生的贵金属废料放到指定的车间门口的道路旁；金某系车间操作工。张某经与金某预谋，由张某单独或伙同金某在上班期间先后9次将产生的贵金属偷偷扔出公司围墙，下班后运走再分别销赃。上述贵金属废料共计169公斤，价值人民币45万余元。案发后，检察机关指控张某、金某构成盗窃罪。一审法院认定张某、金某的行为构成职务侵占罪，并分别判处被告人张某有期徒刑4年、金某有期徒刑3年6个月。检察机关不服一审判决，认为两名被告人对涉案财物的非法占有并未利用职务便利，而是采用秘密窃取的手段，张某虽能接触到涉案财物，但不能对之实现完全控制。一审判决认定罪名有误，导致量刑畸轻。二审法院审理后认为，根据查明的案件事实，张某系区域小组长，其工作职责包括将生产药品后产生的贵金属废料安排他人或由自己运至指定的地点，具有管理经手单位财物的职务便利，两人窃取单位贵金属的行为均发生在上班期间，因此，两人的行为符合利用职务便利的特征，遂驳回抗诉，维持原判。
对上例，有分析认为，张某作为区域小组长，短途运输贵金属废料是其主要职责，当然在运输贵金属废料过程中，同时附随产生妥善保管贵金属废料的义务，但不能视为具有管理、经手单位财物的职务便利。两人窃取单位贵金属的行为均发生在上班期间，其行为符合利用工作便利而非职务便利的特征。因此，两人的行为客观上属于利用工作便利，采取秘密窃取的方式非法占有单位财物的行为，应认定为盗窃罪。本文也认为，张某虽然对生产中产生的贵金属废料有放到指定车间门口道路旁的职责，但该职责只是简单的搬运而不具有直接管理的内容，且搬到门口的废料也没有脱离公司的控制，脱离公司的控制是行为人扔出公司围墙的行为，该行为与张某的职务无关，其他人也完全可以趁人不注意将废料扔出围墙。故该行为充其量是利用了工作之便，而非职务之便，二被告人应构成盗窃罪。
2.共同占有者窃取财物应构成盗窃罪
行为人在与他人共同占有单位财物的情况下，行为人背着其他共同占有人窃取财物，是认定为窃取型的职务侵占罪还是认定为盗窃罪，存在着较大的争议。主张盗窃罪的观点认为，既然是共同占有，“打破这层共同占有关系应当征得所有占有人同意，否则便属于未经许可侵犯他人占有之下财物的行为”。因此，“数人对财物共同保管的场合，其中一人未经他人同意变共同占有为单独占有的，构成盗窃罪，因为这种行为侵害了他人占有”。但也有观点分析认为，共同占有的财物属于他人（单位），共同占有者只是受他人委托占有财物，一方私下拿走共同占有的财物，其实质是侵犯了委托者的委托信赖关系，应成立侵占类犯罪而非盗窃罪。例如，被告人詹某贵伪造身份及学历入职一家公司，三个月后成为财务总监，2020年春节期间潜回财务室，盗用出纳、会计的一级、二级 U 盾以及自己掌握的三级 U 盾划走单位在银行账户中的款项1900万元。检察机关认为詹某贵的行为构成盗窃罪。詹某贵及其辩护人认为应构成职务侵占罪。法院以盗窃罪判处詹某贵有期徒刑15年，并处罚金80万元。
本文赞同法院对詹某贵行为的定性。第一，詹某贵虽伪造了身份，但取得的财务总监身份是真实的，也实际履行了该职责，具有职务上的便利。第二，詹某贵作为财务总监，通过掌握的三级 U 盾对单位在银行的款项有一定的控制权。第三，詹某贵对公司在银行账户内的款项并没有单独的控制权限，而是由出纳、会计和詹某贵共同控制的。第四，共同控制说明公司对单个控制人的信赖有限。当詹某贵违背职责，通过盗用出纳、会计一级、二级 U 盾的方式独自取得财物时，其利用的已经不是其职务所赋予的合法控制力，而是采取了积极的秘密窃取手段，其取得财物的行为，破坏了出纳、会计代表单位对财物的控制。这种对占有的破坏与单位对詹某贵的信赖无关。因此，“二人以上共同保管的单位财物应当认为是全体保管人共同占有的财物，保管人违背其他保管人意志窃取的，也属于窃取他人占有财物，成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪”。对詹某贵的行为应认定为盗窃罪，而非职务侵占罪。
3.骗取型职务侵占的关键是骗取行为与职务密切相关
骗取，实际上就是诈骗，应符合诈骗犯罪的基本逻辑特征。骗取型职务侵占是指行为人以虚构事实、隐瞒真相为手段，通过滥用自己职务（职权）对单位财物处分权人具有的影响力或程序控制权，导致单位陷入错误认识，将单位财物处分给行为人。与窃取型职务侵占相比，骗取型职务侵占更常见。
认定骗取型职务侵占，关键是行为人实施的骗取行为是否利用了职务上的便利，即骗取行为与职务行为密切相关。通常表现为行为人利用自己的职权或履职事由对单位财物处分权人所具有的基于行政关系的领导力或者基于工作流程的控制力，或者利用主管工程而虚增工程款、利用采购业务而虚构交易价格等而使单位陷入了错误认识，进行了错误的财物处分，行为人占有了该财物。换句话说，单位之所以被行为人虚构的职务行为所欺骗，就是基于对行为人职务行为的信任，行为人的欺骗行为，就是背信行为。例如，2019年2月起，高某任某控股公司的副总裁，2021年升任执行总裁兼西南区域联席董事长，受董事长车某委托全权负责某地 TOD 项目外资引入。被告人高某经被告人谢某介绍认识袁某。高某利用其全权负责外资引入任务的职务便利，在知晓袁某要求的业务费用（10%）远远低于其他资方报价后，与谢某等人商量后，私下与袁某一方约定：由袁某一方帮控股公司完成3000万美元引入任务，并按照引入外资金额的13％收取服务费，即390万美元。袁某将其中的3％（90万美元，约501万元人民币）返还给高某等人。高某分得70%（349.3万元人民币），谢某分得30%（151.7万元人民币）。谢某的辩护人提出本案系正常民事法律行为，高某、谢某不构成犯罪的意见。法院裁判认为，高某身为控股公司工作人员，在商业活动中违背对本单位忠实义务，与谢某等人串通，通过虚报开支的方式，套取本单位资金，据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。本案中，高某的行为就是一种骗取型的职务侵占。
行为人虽然通过骗取行为取得了单位的财物，但其行为的实施与其职务没有关联的，不能认定为职务侵占罪。例如，被告人关某某系公司员工，该公司实际控制人黄某某让关某某以个人名义办理银行卡交由公司使用。关某某以个人名义办理了两张银行卡，并将银行卡及相应网银、绑定手机卡交给黄某某。黄某某将银行卡等放入公司的保险柜。后关某某找到公司财务赵某，提出其欲取走上述两张卡内钱款，赵某告知关某某涉案两张银行卡每月出入账时间的特点。2019年2月28日，关某某到银行谎称银行卡丢失，挂失后补办了新卡，并将两张卡内的资金取出，共计人民币630万余元。检察机关以诈骗罪起诉，法院以职务侵占罪对关某某判处有期徒刑8年。裁判要旨认为，单位将钱款存入行为人名下的银行卡，实际赋予了行为人为单位利益管理该银行卡、保管卡内钱款的职权。行为人以非法占有为目的，利用其保管银行卡内钱款的便利，通过挂失、补卡等行为将单位钱款取出自用，系利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，符合《刑法》第271条，以职务侵占罪论处。
本文认为，法院对上例关某某职务侵占罪的定性值得商榷。关某某将以个人名义办理的两张银行卡交给单位使用，造成了银行账户的开户人与实际使用人的分离。从公司实际控制人黄某某将两张银行卡以及相应网银、手机卡均存放于单位保险柜中可以看出，公司并没有赋予关某某管理该银行卡的职权，纯粹是单位与关某某间的银行卡借用关系，不存在将卡内财物交给关某某管理的信任关系。从占有关系分析，在单位借用关某某银行卡后，卡内的资金就为单位所控制和占有。关某某尽管可以通过挂失来控制并占有卡内的资金，但资金本不属于关某某所代管，通过挂失方式支配和占有卡内资金的行为也与关某某的职务无关。该行为可以直接评价为财产犯罪行为，至于该行为定性为诈骗罪抑或盗窃罪，可能存疑，本文更认同类似的案件应该认定为盗窃罪，因为通过挂失，排除单位对卡内资金的控制，并通过重新办理新卡，实现了卡内资金的转移，体现的正是盗窃罪转移占有的特征。