来源：刑事法库
发布日期：2026年04月17日
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来源：作者来稿；本文删减版发表于《检察日报》2026年2月25日第3版。
作者：谢晶晶，广东省深圳市检察院普通犯罪检察部检察官、全国十佳公诉人；李芳芳，黑龙江省检察院普通犯罪检察部检察官、全国十佳公诉人。
近期，有观点提出“多次盗窃”应以“未经处理”为限，即已受刑事处罚或行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的认定范围，在司法实践中引发广泛关注与讨论。鉴于盗窃罪系常见多发犯罪，对其入罪标准的把握直接关系诸多案件的处理，进而影响人民群众的安全感，有必要从司法解释、实践效果以及刑法理论等层面进行深入辨析，准确理解刑法条文的真正含义。本文认为，已受行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”的认定次数。
一、“计入”符合司法解释本意与一贯立场
从立法及司法解释沿革看，1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定了“惯窃罪”，将多次盗窃作为一种习惯犯予以专门规制，并配置较重法定刑，体现了当时对反复实施盗窃行为者的从严惩治立场。1997年修订后的《中华人民共和国刑法》取消了“惯窃罪”的独立罪名设置，但在第二百六十四条中增设“多次盗窃”作为入罪条件之一，实质上延续了对惯犯、职业犯进行重点打击的刑事政策取向。2013年“两高”在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）中，将“多次盗窃”明确为“二年内盗窃三次以上”，并在制定过程中对是否将“已受行政处罚的盗窃行为”纳入“多次盗窃”范围进行了深入研究。最高人民检察院有关同志在解读“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》时明确指出“三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理的’”。该观点强调，只要行为人在两年内实施了三次以上盗窃行为，不论其中是否有一次或几次已被行政处罚，均不影响“多次盗窃”的成立。
与此同时，最高法有关人员在解读《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》时亦明确表示：“如已受到行政处罚的行为也不能计入，则从实践看，多次敲诈勒索将基本没有适用的可能。”并进一步阐明“行政处罚与刑事处罚性质不同，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留和罚款可以在刑期和罚金中作相应折抵，并不违反禁止重复评价原则”。2019年“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》亦明确，“多次”的认定“既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为”。
上述权威解读清晰表明，在“多次型”犯罪的司法解释设计之初，最高司法机关已充分考虑到行政处罚与刑事追责之间的衔接问题，并基于打击惯犯的实际需要，明确采纳“应当计入”的立场。这种立场并非权宜之计，而是建立在系统论证基础上的制度安排。
二、“计入”符合地方规范性文件与司法实践
2013年以来，全国多地司法机关结合本地实际，陆续出台规范性文件，进一步细化“多次盗窃”的认定标准，其中绝大多数地区均明确支持将已受行政处罚的盗窃行为计入“三次”之内。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院于2015年联合印发的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定：“已受行政处罚的盗窃行为可以计入‘多次盗窃’的次数之内；因多次盗窃被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留和罚款应予折抵”。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2021年联合发布的《关于本市适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》第一条第二款亦规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。其中若干次盗窃行为已被公安机关行政处罚的，行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。”这些规定在实践中运行良好，体现了“计入”规则的共识性与适应性。
此外，江苏、广东、北京等地法院、检察机关在类案裁判指引或座谈纪要中也多持相同态度。上述“计入”规则在全国范围内得到广泛适用，有效遏制了部分行为人利用行政处罚“封顶”十五日拘留的特点，频繁小额盗窃、规避刑事制裁的现象，实现了良好的法律效果与社会效果。在没有充足理由的情况下，贸然提出未经论证的“必须未经处理方可入罪”新主张，不仅缺乏实证基础，也易导致实践适用混乱，违反司法的连续性与审慎原则。
三、“计入”不违反禁止重复评价原则
首先， 禁止重复评价原则的核心在于禁止对同一行为在同一诉讼程序中进行重复处罚，而非禁止不同性质的法律程序对同一行为进行递进或互补评价。行政处罚与刑事处罚在性质、功能与程序上存在本质区别，行政处罚侧重于维护行政管理秩序，而刑事处罚则针对具有社会危害性的犯罪行为。两者功能定位不同，追责逻辑各异，不存在根本冲突。实践中，大量行政违法行为在情节严重时可能转化为刑事案件。如行政犯均以违反行政管理法规为前提，大量行政犯都会经过行政调查甚至处罚程序，不能因为已经行政处罚就不再刑事处罚。再如伤害案件中，公安机关常因伤情鉴定尚未明确而先行作出行政处罚，待伤情确定后再转为刑事案件处理。若因已作行政处罚即排除刑事追究，将导致“以罚代刑”，削弱刑法的保障功能。
其次， 对于刑事处罚前已被行政处罚的行为，立法和实践中一直都采取的是同类吸收、折抵方式。《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条明确规定，行政处罚的拘留、罚款可在刑事判决中折抵相应刑期、罚金，这从立法层面肯定了行政处罚后仍可进行刑事追责，且采取折抵方式而非相互否定。司法解释也明确规定，若行为人因同一行为先受行政处罚，后被追究刑事责任的，行政拘留期限可折抵刑期，罚款可折抵罚金。这一机制正是为了防止实际执行中的双重惩罚，体现了程序正义与实体公正的平衡。需要注意的是，吸收、折抵后对于行政处罚所包含的资格罚等处罚仍需执行。例如办理危险驾驶案件时，交警部门一般需在处理时同时作出吊销驾驶执照的行政处罚，并将刑事案件移送检察机关处理。既不能认为已受行政处罚而不应刑事处罚，也不能以刑事处罚取代行政机关作出的行政处罚。
最后， 有意见将已废止的劳动教养制度为例论证“不计入”观点，缺乏现实基础。劳动教养制度已于十余年前废止，相关折抵问题已无实践意义。更为重要的是，折抵后无需实际执行刑期，并不意味着无需刑事判决。若因折抵后无实刑即否定刑事评价，则定罪免刑、缓刑等制度亦将失去存在价值。一方面，刑事评价代表了法律最严厉的否定，在“质”上不同于行政处罚。另一方面，行政处罚与刑事处罚后果不同，前者仅为酌定量刑情节，而后者可能构成累犯，影响后续刑事责任认定，在“量”上具有较大差异。
四、“不计入”将导致法条虚置，削弱刑法预防功能与公平价值
倘若采纳“不计入”观点，将在实践中引发四重危害后果。
一是 形成制度漏洞，为逃避刑事责任提供了“合法路径”。按照“不计入”的观点，只要被行政处罚就不再计入“多次盗窃”次数，对于小额多次盗窃，每次均被及时处罚的行为人而言，即便累计非法所得远超数额较大的入罪标准，也无法启动刑事程序。甚至不排除有的惯犯、职业盗贼为逃避刑事责任追究，主动接受行政处罚。此种情形下，“多次盗窃”条款几近空转，刑法的威慑力荡然无存。正如最高法有关同志在敲诈勒索解释的理解与适用中所警示的：“如果不允许计入已行政处罚的行为，那么多类型犯罪中的‘多次’规定将形同虚设。”
二是 造成处理结果失衡，违背法律面前人人平等原则。若同一行为人在两年内实施三次盗窃行为，三次同时被发现，无疑构成“多次盗窃”，依法应追究刑事责任；但若三次分别被发现、先后受到行政处罚，则依“不计入”观点无法入刑。同样的客观事实，仅因查处时间的不同，便导致罪与非罪的本质差异，明显违背罪责刑相适应原则与公正理念。法律不能因执法技术或程序节奏的变化而改变其评价结论，否则不仅损害司法权威，也将动摇公众对法治的信任。
三是 弱化特殊预防功能，影响社会治安综合治理效能。对于屡次盗窃的行为人而言，单纯的行政处罚往往难以起到震慑作用。许多行为人出所即犯，呈现出明显的成瘾性、习惯性特征。此时，唯有通过刑事审判宣告其行为已达犯罪程度，并施以相应刑罚，才能实现对其人身危险性的有效控制。
刑法具有最后保障性，当行政处罚失效时，刑事介入便是必然选择。将已受行政处罚的行为排除在刑事评价之外，等于变相承认“行政处罚可买断刑事风险”，无疑是对违法行为的纵容。
四是 滋生查处惰性，降低盗窃案件打击力度。在侦查手段强化的今天，盗窃行为的破获率已大幅上升，如果每次抓获行为人只能进行行政处罚，侦查人员处置追查的惰性势必增加，甚至可能出现“攒齐三次再抓”的“养鱼”行为。同时，如果出现怠于查办或“养鱼”的行为，则容易因不及时取证而丧失取证条件，进而影响案件的办理。
综上，将已受行政处罚的行为计入“多次盗窃”次数，符合立法精神、司法解释本意、实践需要和刑法理论，应予坚持，并通过规范行刑衔接程序，完善处罚折抵机制，实现行政处罚与刑事处罚的有机衔接，提升法律实施的整体效能。