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丁忧——中国传统的宪法性制度|苏亦工:中国传统丁忧制度的形成

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专业人士
发表于 2025 年 12 月 29 日修改于 2025 年 12 月 29 日

来源:法学学术前沿

发布日期:2025年12月28日    


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中国传统丁忧制度的形成及其南北异趣

作者:苏亦工(清华大学法学院长聘教授,法学博士)。

来源:《比较法研究》2025年第6期。

为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格,微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加,不代表作者立场。

目 录

一、序说

二、从丧俗礼教到官制

三、南北异趣,出礼入刑

四、结语

摘要:丁忧制度滥觞于先秦时代为亡故父母守丧三年的习俗和儒家礼教文化。汉代实行“以孝治天下”,丁忧守丧之制开始对官制运转产生影响。两晋南北朝以后,丁忧制度的发展呈现出南北异趣的态势。南方儒学氛围浓郁,礼学影响深远,辞官守丧,夺服不起蔚然成风,丁忧制度的适用具备了良好而广泛的群众基础,故丁忧守丧仍保持在习俗礼教的范畴内。北方情形则相反,边疆游牧诸族俗尚贵壮贱老,以力服人。故在北族政权治下,官权至大,个人情感和家庭责任服从于国家利益,加之礼学毫无积淀,丁忧制度的适用缺乏必要的道德伦理基础,必须借助国家律令的强制力方得推行。辽金元清各朝则实行因人而异的分治措施,丁忧制度仅适用于汉人,统治部族则不受约束或约束较少。

关键词:腹边文化;三年之丧;北魏孝文帝改革;礼教;北族政权

序说

读中国古书,无论是官方典籍还是私人文集、笔记,抑或小说、戏曲等文学作品,都可能会遇到“丁忧”这个字眼。但凡对中国传统文化稍有了解者,大抵都知道这个术语的基本含义。若要深究起来,可能就不甚了了了。

《尚书·说命上》:“王宅忧,亮阴三祀。”孔颖达疏谓:“言王居父忧。”此处“忧”为居丧之意。顾炎武《日知录》“期功丧去官”条谓:“古人凡丧皆谓之忧,其父母丧则谓之丁大忧。”

“丁”,《尔雅·释诂》解作“当也”。《后汉书·岑彭传》:“我喜我生,独丁斯时。”注谓:“丁犹当也。”亦即遭遇、恰逢之意。

释明了“丁”“忧”二字的本意和繁衍,再将二字合并解释:“丁忧”的大意即遇到丧事之时,亦即所谓居丧、守孝之意。

《晋书·袁悦之传》:“袁悦之,字元礼……始为谢玄参军,为玄所遇,丁忧去职。服阕还都。”又,《晋书·刘毅传》:“初,毅丁忧在家,及义旗初兴,遂墨绖从事。至是,军役渐宁,上表乞还京口,以终丧礼。”

丁忧的对象本来也并不限于父母,兄弟姊妹亡故都可以称为“忧”。但是就法制上而言,丁忧则特指遭父母丧、祖父母丧。

丁忧作为一个泛泛的术语,原本不论何人,只要是遇到父母亡故,都可适用。清人文康的小说《儿女英雄传》第十二回写道:“到了长新店怎的刘住儿丁忧回去。”这个刘住儿的身份是仆人或“奴才”,跟着主人安公子外出时,得知母亲去世的消息后赶回家奔丧。

大概在中国人看来,父母去世对每个人来说都是最大的忧伤。中国人甚至将这个原本属于中国文化所独有的逻辑或心理,想当然地适用于身处不同文化的外国人。譬如民国年间的一则新闻报道:“巴西总统丁忧。”查其内容不过是说:“巴西总统伐尔加斯之父,于星期四在关纳巴拉宫逝世,享年九十有九。”

至于守丧的主体,原本也并不局限于官员,但在法律上则专门针对官员。当然这里所说的官员是广义上的,也包括各类已考取了功名的人员和吏。《民立报》宣统三年正月二十一日(1911年2月19日)刊载的一则告示写道:

丁忧人员注意,本县田大令昨日出示云:“为出示晓谕事。照得捐纳贡监衔职及在籍听选人员,遇有丁忧事故,例应具结赴县呈报,历经各前县饬查示谕在案,诚恐日久隐匿,致无稽考。除饬查外,合行查案示谕。为此示仰前项贡监及在籍听选人员一体知悉,如遇丁忧事故,均由该家属遵例备具供结,随时赴县禀明,听侯核转详咨,一经服满,亦应报明,详咨起复。毋得隐匿迟延,致干吏议。切切!特示。”

推测丁忧制度的起源,最初似应是出于子女思念亡故的父母而自发形成的一种民间习俗,久而久之就成为了一种社会制度。清季礼部曾有解释:“父母之丧,创巨痛深,必积久而后能释。圣人顺乎其情,由殡而葬而虞而卒哭而小祥而大祥而禫,推而即远冀孝子之哀思以渐而减,所谓立文也。”沈文倬先生也说:

丧中对死者的处理分为用殓和葬来藏其形魄(尸体)及用奠和祭来安其魂气。两者交叉进行,构成包涵一系列仪注节目的丧礼过程或无一定规程的民间丧葬风俗,从而使人民的哀痛和系念随之减退,以至复于故常。哀礼进行的全过程为丧期,上古似无期限。相传商和西周实行过三年之丧,但缺乏实证。春秋时期周与列国实施的三年之丧则确凿有据,有些国君坚持短丧也是事实。

《论语·阳货》篇载孔子与其弟子宰予的一段对话,似可为春秋时期三年之丧的流行提供佐证。

宰我问:“三年之丧,期已久矣。君子三年不为礼,礼必坏;三年不为乐,乐必崩。旧谷既没,新谷既升,钻燧改火,期可已矣。”子曰:“食夫稻,衣夫锦,于女安乎?”曰:“安。”“女安,则为之。夫君子之居丧,食旨不甘,闻乐不乐,居处不安,故不为也。今女安,则为之!”宰我出。子曰:“予之不仁也!子生三年,然后免于父母之怀。夫三年之丧,天下之通丧也,予也有三年之爱于其父母乎?”

又,《左传·昭公十五年》亦载:“王一岁而有三年之丧二焉。”按照《论语》和《左传》的这两段记述,到了孔子生活的时代,三年之丧已经是“天下之通丧”,即社会上普遍流行的丧制了。一些儒家学者极力推崇三年丧制,经过他们的加工提炼并形诸文字,后世成为经典。《礼记·王制》称:“父母之丧,三年不从政;齐衰、大功之丧,三月不从政。”《礼记·丧服四制》曰:“父母之丧,衰冠、绳缨、菅屦,三日而食粥,三月而沐,期十三月而练冠,三年而祥。比终兹三节者,仁者可以观其爱焉,知者可以观其理焉,强者可以观其志焉。礼以治之,义以正之,孝子、弟弟、贞妇,皆可得而察焉。”《中庸》亦云:“三年之丧,达乎天子。父母之丧,无贵贱一也。”

不过,也有学者指出:“大体上春秋战国时期的守丧期限都至安葬时止,所谓‘既葬除服’。”譬如《左传·襄公十四年传》载:“吴子诸樊既除丧,将立季札。”杜预注:“诸樊,吴子乘之长子也。乘卒,至此春十七月,既葬而除丧。”墨家学派尤其反对儒家主张的厚葬久丧。

后世之君子,或以厚葬久丧以为仁也、义也、孝子之事也。或以厚葬久丧以为非仁义、非孝子之事也……今惟无以厚葬久丧者为政,国家必贫,人民必寡,刑政必乱。若法若言,行若道,使为上者行此,则不能听治;使为下者行此,则不能从事。上不听治,刑政必乱;下不从事,衣食之财必不足。若苟不足,为人弟者求其兄而不得,不弟弟必将怨其兄矣;为人子者求其亲而不得,不孝子必是怨其亲矣;为人臣者求之君而不得,不忠臣必且乱其上矣。是以僻淫邪行之民,出则无衣也,入则无食也,内续奚吾,并为淫暴,而不可胜禁也。

看来沈文倬先生说得不错,春秋战国时期,有守三年丧的,也有实行短丧的,丧制并不统一。有研究认为:“在春秋战国时期,三年丧更多地表现为儒家宣扬的一个口号,并没有形成习俗,更没有上升到制度层面。”笔者以为,说三年丧在春秋战国时期没有上升为硬性的制度是可信的,但认为“没有形成习俗”就未必了。前引《论语》中孔子与宰予的那段对话可为反证。不过,这一研究也认可,丁忧制度在后世“两千多年的历史长河中,几经变迁,完成了由习俗到礼教,由礼教到道德规范,由道德规范上升为国家法律的历史过程”。

自从“丁忧”进入中国古代官场的人事管理制度以后,它似乎便成为了官员居丧的专用名词。凡逢父母亡故,官员必须暂离职守,回籍守丧三年;其间停止官职升转,停给俸禄;待守制期满,再重新起复任职。守丧期间,在服饰、饮食、起居及婚嫁、赴考、社交等方面都有严格的限定。从国家或社会公众的立场看,允许官员因父母亡故而长期离职守丧,“势必会造成朝廷用人与官员缺位的矛盾”,以致于公务废弛,国事紊乱。任私情则败公益,重国事则悖亲恩,忠孝自古难两全。可以想见,这种制度的形成和运作,离不开儒家礼教的内在约束力和中原特有的孝文化氛围。然而,自秦汉以来,尤其是西晋末年的“五胡乱华”之后,中原文化和边疆文化交替登场,丁忧制度的发展也殊途异趣。在南朝,丁忧仍属于风俗礼教的范畴;在北朝则须借助律令的强制力方得推行。隋朝一统天下后,与律令沿袭“北系”的路径相一致,丁忧也成为了律令的一部分,在唐宋明三朝得到了充分的发展。但在辽金元清四个北族政权建立的王朝统治下,丁忧制度则经受了废兴分合的曲折演变历程。直至清末,在外来文化大潮的冲击下方才实现了最终的合一。

从丧俗礼教到官制

丁忧滥觞于“三年之丧”的民间习俗和儒家礼教文化,源远流长,为时甚久。《礼记·杂记》云:“孔子曰:‘少连、大连,善居丧,三日不怠,三月不解,期悲哀,三年忧’。”《礼记·丧服四制》载:“始死,三日不怠,三月不解,期悲哀,三年忧,恩之杀也。圣人因杀以制节,此丧之所以三年,贤者不得过,不肖者不得不及。此丧之中庸也,王者之所常行也。”

如前所言,三年之丧在先秦时期虽尚未成为普遍通行的丧制,但其所植根的儒家孝道观在当时社会上已经产生了极大的影响,即便是奉行法家“法治”思想的秦王朝也不曾否认孝道,甚至会以严刑峻法惩治“不孝”行为。到了汉代,朝廷正式将“孝道”奉为基本的治国理念。随着孝悌观念在社会上的广泛流行,儒家思想的影响力也逐渐得以恢复。然而,终两汉之世,国家并无丧服定制。丁忧守丧,仍属于民间习俗和儒家礼教的范畴。

汉文帝后元七年(前157)六月己亥日发布遗诏说:

朕闻之,盖天下万物之萌生,靡不有死。死者天地之理,物之自然,奚可甚哀!当今之世,咸嘉生而恶死,厚葬以破业,重服以伤生,吾甚不取。且朕既不德,无以佐百姓;今崩,又使重服久临,以罹寒暑之数,哀人父子,伤长老之志,损其饮食,绝鬼神之祭祀,以重吾不德,谓天下何!……其令天下吏民,令到出临三日,皆释服。无禁取妇嫁女祠祀饮酒食肉。自当给丧事服临者,皆无践。〔絰〕带无过三寸。无布车及兵器。无发民哭临宫殿中。殿中当临者,皆以旦夕各十五举音,礼毕罢。非旦夕临时,禁无得擅哭。以下,服大红十五日,小红十四日,纤七日,释服。它不在令中者,皆以此令比类从事。布告天下,使明知朕意。

按照汉文帝这道遗诏的规定,地方官吏与民众为皇帝守丧三日即释服,朝廷大臣与宫内之人(包括皇家亲眷和宫中工作人员)既葬后三十六日,东汉应劭说:“此以日易月也”,即改先秦守丧期限的三十六月(三年)为三十六日。晋灼说:“《汉书》例以红为功也。”是大红即大功,小红即小功。清人赵翼指出:

是文帝虽有短丧之诏,其实臣子尚有未葬以前之服,即既葬后,大功、小功、纤亦有三十六日,初非二十七日也。且此专指国丧而言,非令天下臣民,凡父母之丧皆以日易月也。乃自有此制,大臣不行三年丧遂为成例……统计两汉臣僚,罕有为父母服三年者,盖因习俗相沿,已成故事也。然虽成故事,而朝廷本未有不许行丧之令,故行不行仍听人自便。

“行不行听人自便”,即是否为父母守丧,守丧期限长短,皆听由个人自主决定,自觉自愿,国家不作硬性干预。

《汉书·翟方进传》载:“方进内行修饰,供养甚笃。及后母终,既葬三十六日,除服起视事,以为身备汉相,不敢逾国家之制。”唐颜师古注谓:“汉制自文帝遗诏之后,国家遵以为常。大功十五日,小功十四日,缌麻七日。方进自以大臣,故云不敢逾制。”

看来,汉文帝遗诏虽“专指国丧而言,非令天下臣民,凡父母之丧皆以日易月也”,但是对“大臣”等国家公职人员还是具有垂范效应。由汉文帝遗诏创设的这套“以日易月”的丧制,后来便成为了历代的国恤守丧制度。颜师古认为:“此丧制者,文帝自率己意创而为之,非有取于周礼也,何为以日易月乎!三年之丧,其实二十七月,岂有三十六月之文!禫又无七月也。”有学者则认为,文帝的这个错误是由于秦始皇焚书坑儒造成守丧制度资料缺失,乃至将三年丧期误认为是三十六个月,以日易月便是三十六日,“而且三十六日从既葬后算起也与先秦礼制中丧期从人死算起不同”。迨至唐玄宗死后,唐肃宗时期,遂将三十六日国丧改为二十七日,以合乎三年丧二十七月之说。此后二十七日国丧之制一直延续到清朝灭亡。

《汉书·宣帝纪》载:地节四年,“诏曰:‘导民以孝,则天下顺。今百姓或遭衰绖凶灾,而吏繇事,使不得葬,伤孝子之心,朕甚怜之。自今,诸有大父母、父母丧者勿繇事,使得收敛送终,尽其子道。’”颜师古注曰:“繇读曰徭。事谓役使之。”又,《后汉书·陈忠传》:“忠因此上言:‘孝宣皇帝旧令,人从军屯及给事县官者,大父母死,未满三月,皆勿徭,令得葬送。请依此制。’”据颜师古注及东汉陈忠之言可知,汉宣帝的这道诏令,是针对服徭役的普通民众而言的。由于百姓要承担国家的徭役,影响了他们对父母尽养生送死的“子道”。因而汉宣帝时定制允许百姓遇到父母、祖父母亡故时,可以在三个月内暂免服役,料理丧事。

丁忧守丧对汉代国家体制的另一个重要影响是官方的人才选拔制度。两汉实行察举取仕制度,孝行就是官方察考选拔人才的一项重要指标。汉武帝元光元年(前134)冬十一月:“初令郡国举孝廉各一人。”颜师古注曰:“孝谓善事父母者。廉谓清洁有廉隅者。”

《汉书·扬雄传》:“结以倚庐。”注云:“孟康曰:‘在倚庐行服三年也。’应劭曰:‘汉律以不为亲行三年服不得选举。’”清人惠栋亦云:“汉律不为亲行三年服,不得察举。”这就是说,没有为父母服丧三年的人,不能成为察举的对象,因而也就失去了任官的资格。

按照西汉时期的通行办法,“公卿及属吏遇父母丧葬之事,天子给假三十六日。”但是到了汉哀帝时,朝廷出台了新的规定:“博士弟子父母死,予宁三年。”有学者指出:“博士弟子之丧假较长……盖以博士弟子乃属学员性质,非现任文官,其假期虽长,不致影响国家公务也。”

东汉前期,仍沿袭西汉的“公卿、二千石、刺史,不得行三年之丧”的旧制。可是到了汉安帝元初年间,公卿可否行三年丧问题便引发了争议。

旧制,公卿、二千石、刺史不得行三年丧,由是内外众职并废丧礼。元初中,邓太后诏长吏以下不为亲行服者,不得典城选举。时有上言牧守宜同此制,诏下公卿,议者以为不便。恺独议曰:“诏书所以为制服之科者,盖崇化厉俗,以弘孝道也。今刺史一州之表,二千石千里之师,职在辩章百姓,宣美风俗,尤宜尊重典礼,以身先之。而议者不寻其端,至于牧守则云不宜,是犹浊其源而望流清,曲其形而欲景直,不可得也。”太后从之。

《后汉书·安帝纪》亦载:元初三年(116)冬十一月“丙戌,初听大臣二千石刺史行三年丧”。唐李贤注曰:“文帝遗诏以日易月,于后大臣遂以为常,至此复遵古制也。”《后汉书·陈忠传》亦载:安帝“元初三年有诏,大臣得行三年丧,服阕还职”。到了建光元年(121)“复断大臣二千石以上服三年丧”。其后桓帝永兴二年(154)“二月辛丑,初听刺史、二千石行三年丧服”。王先谦《集解》引:“苏舆曰:安帝元初三年曾听大臣、二千石、刺史行三年丧,此‘初’当云‘复’。”《后汉书·赵岐传》亦载:“永兴二年,辟司空掾,议二千石得去官为亲行服,朝廷从之。”延熹二年(159)“三月,复断刺史、二千石行三年丧”。

以上《后汉书》安、桓两纪,分别记录了安帝元初三年、建光元年,桓帝永兴二年、延熹二年共四次诏听大臣或刺史、二千石行三年丧。范书行文,每帝皆用“初听”“复断”二字。王先谦引苏舆语以为桓帝永兴二年的“初听”,应改作“复”,其意殆欲与安帝的前两次相接续,惟不知范晔刻意用“初”“复”二字是否别有意指。

笔者以为,恰如前引《后汉书·刘恺传》所述,按照汉代的制度,公卿、二千石及刺史等高官,遇父母亡故,国家只给36天的公假,本来是不许离职回籍守丧三年的。元初三年虽然通过了三年丧制,但讨论时即有“议者以为不便”。这“以为不便”的意见在当时很可能是主流意见,或许是慑于邓太后的压力,不得不暂行妥协。迨建光元年三月,“称制终身”的邓太后崩殒,归政安帝,同年冬十一月方才作出“复断”。推测三年丧制的推行可能仍然存在争议,因而才会由最高层再度作出决断。但是此后该制度仍未能得到正常的执行。33年后的永兴二年和38年后的延熹二年,汉廷又再度就三年丧制作出“初听”和“复断”。合理的推断似应是,建光元年的“复断”仍未能延续下去,否则又何必一而再,再而三的“初听”“复断”呢。因此可以说,两汉时代,尽管由于官方褒奖孝道的价值导向作用很大,为父母离职服丧三年在官僚士大夫中已渐成时尚,但毕竟会对国家的政事产生不小的影响,因此迟迟未能形成稳定的制度。

三国之时,官员为父母离职守丧三年仍未成为官方定制。嘉禾六年(237)正月,吴主孙权发布诏令说:

“夫三年之丧,天下之达制,人情之极痛也;贤者割哀以从礼,不肖者勉而致之。世治道泰,上下无事,君子不夺人情,故三年不逮孝子之门。至于有事,则杀礼以从宜,要絰而处事。故圣人制法,有礼无时则不行。遭丧不奔非古也,盖随时之宜,以义断恩也。前故设科,长吏在官,当须交代,而故犯之,虽随纠坐,犹已废旷。方事之殷,国家多难,凡在官司,宜各尽节,先公后私,而不恭承,甚非谓也。中外群僚,其更平议,务令得中,详为节度。”顾谭议,以为“奔丧立科,轻则不足以禁孝子之情,重则本非应死之罪,虽严刑益设,违夺必少。若偶有犯者,加其刑则恩所不忍,有减则法废不行。愚以为长吏在远,苟不吿语,势不得知。比选代之间,若有传者,必加大辟,则长吏无废职之负,孝子无犯重之刑。”将军胡综议,以为“丧纪之礼,虽有典制,苟无其时,所不得行。方今戎事军国异容,而长吏遭丧,知有科禁,公敢干突,苟念闻忧不奔之耻,不计为臣犯禁之罪,此由科防本轻所致。忠节在国,孝道立家,出身为臣,焉得兼之?故为忠臣不得为孝子。宜定科文,示以大辟,若故违犯,有罪无赦。以杀止杀,行之一人,其后必绝。”丞相雍奏从大辟。其后吴令孟宗丧母奔赴,已而自拘于武昌以听刑。陆逊陈其素行,因为之请,权乃减宗一等,后不得以为比,因此遂绝。

孙权的这道诏令说得明白,守丧三年在当时虽已成为“天下之达制”,但“忠臣不得为孝子”。所谓“三年不逮孝子之门”只能是在“世治道泰,上下无事”之时方才可能。一则“以法为教”的秦政并未全销;儒家经典中的“金革夺丧”之说也为国事重于家丧提供了正当的理由。西晋时,正如陈寅恪先生所言:“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统。”陈先生在此着重讨论的是刑律。两晋时代,“尤为儒家化”的并不限于刑律,国家体制儒家化的进程也在同步展开。

曹魏元帝咸熙二年(265)八月,晋王司马昭崩,司马炎率先为其父守丧三年,后来为太后亦然。据《晋书·礼志中》载:“文帝之崩,国内服三日。武帝亦遵汉魏之典,既葬除丧,然犹深衣素冠,降席撤膳。”群臣几度上奏请其释服从吉,皆被司马炎婉言谢绝。晋武帝的示范效应很快得到了臣下的响应,为父母丁忧守丧三年遂在两晋时成为官僚士大夫们获得的一项法定权利。

晋武帝泰始元年(265)发布诏令:“诸将吏二千石已下遭三年丧者,听归终宁。庶人复除徭役。”同年冬十二月,定制:“诸将吏遭三年丧者,遣宁终丧。百姓复其徭役。”泰始三年(267)冬十月,又定制:“听士卒遭父母丧者,非在疆场,皆得奔赴。”《晋书·郑默传》载:“后以父丧去官,寻起为廷尉……寻拜大鸿胪。遭母丧,旧制,既葬还职,默自陈恳至,久而见许。遂改法定令,听大臣终丧,自默始也。服阕,为大司农,转光禄勋。”可推测,郑默父卒于泰始九年,其本人“太康元年卒,时年六十八”,则西晋改定允许大臣终丧的法令当在晋武帝泰始十年(274)至太康元年(280)之间。

南北异趣,出礼入刑

两晋南北朝时期,正是中原地区和新进入中原的北朝胡族政权政治法律制度迅速走向儒家化的时期。单从官员守丧来看,在制度和实践两个领域,南北朝的发展呈现出明显的不同。诚如有学者所指出的那样:“北魏时期守丧制度的一个显著变化就是三年丧入于刑律。”同时其又认为:“南北朝之时沿袭两晋,禁止守丧违制,尤以北魏为最严。这与北魏国祚久长,深受汉文化影响有关。魏晋南北朝跨时共三百六十多年,以北魏立国时间最长,近一百五十年。”该学者还注意到南朝与北朝在守丧制度及实践方面存在着不小的差异:“就朝廷对守丧的态度与政策而言,北朝倾向于积极扶持而南朝倾向于多方限制,北朝鼓励守丧而南朝赞成夺服。”既然以鲜卑人为主体建立的北魏政权鼓励守丧且严禁守丧违制的政策与其长期“深受汉文化影响有关”,那么,以汉人为主体的南朝各政权何以会对守丧加以多方限制,甚至会赞成夺服呢?该学者的观点岂非自相矛盾?笔者以为,真实的情况可能与其说法恰恰相反。南朝儒学传统深厚,礼学精湛且影响广泛,辞官守丧,夺服不起已然蔚为风尚。该学者在其书中也列举了许多实例。由于士大夫大多能够自觉自愿地践履遵守,故三年丧制主要仍在道德礼制的范畴内发挥作用。清季礼部奏折即特别提及:“六朝之兵祸相寻,风俗颓靡,而士大夫敦笃内行,犹能自行其志如此。”近人张鹏一先生也说:“东晋学风不竞,兵事频兴,先汉五经经说,大半亡于其时。惟诸儒敦守礼经丧服,故风俗浇于上,而丧服礼制严守于下。此则可称已。”

北朝情形则相反。边疆游牧诸族入据中原,俗尚贵壮贱老,以力服人,将吏竞于骑射,官权至大,个人情感和家庭责任必须服从国家利益,加之毫无礼学积淀,完全不具备推行丁忧制度的道德伦理基础。

鲜卑是一个生活在中国北方的古老游牧部族,早在大抵成书于战国年间的《国语》中已有记载:“昔成王盟诸侯于岐阳,楚为荆蛮,置茅蕝,设望表,与鲜牟守燎,故不与盟。”三国吴韦昭注云:“鲜牟,东夷国。”这是最早提及“鲜卑”的传世文献。

从现有史料来看,与匈奴等北方游牧渔猎部族一样,早期鲜卑人并无守丧尽孝的观念和传统。按照鲜卑等北族习俗,人死送葬,载歌载舞,杀马烧衣,有如庆典。

贵兵死,敛尸有棺,始死则哭,葬则歌舞相送。肥养犬,以采绳婴牵,并取亡者所乘马、衣物、生时服饰,皆烧以送之。特属累犬,使护死者神灵归乎赤山。赤山在辽东西北数千里,如中国人以死之魂神归泰山也。至葬日,夜聚亲旧员坐,牵犬马历位,或歌哭者,掷肉与之,使二人口颂呪文,使死者魂神径至,历险阻,勿令横鬼遮护,达其赤山,然后杀犬马衣物烧之。

不过,正如常言所说:“近朱者赤,近墨者黑。”由于腹边文化与中原文化的长期接触交融,彼此之间相互影响、渗透,随着这种影响的不断扩大和深化,许多长期入居中原地区的周边文化群体也渐渐地接受了中原地区的文化和制度。鲜卑继匈奴而起,接受中原文化程度远较前者为深。鲜卑拓跋部终结了五胡十六国的战乱,建立了北魏政权,统一了中国北方,实现了中原文化和边疆文化的一次大融合。诚如有学者所言,拓跋魏政权“由最初胡汉杂糅的文化形态,转变到最后完全放弃自己的文化传统,融于汉文化之中”。北魏孝文帝元宏的改革是促成这次腹边文化大融合的关键之举。在孝文帝的众多改革举措中,嫡长子观念的确立和终丧制度的改革至关重要。程树德先生也指出:

拓跋氏乘五胡之扰,跨据中原,太祖、世祖、高宗、高祖、世宗凡五次改定律令。孝文用夏变俗,其于律令,至躬自下笔,凡有疑义,亲临决之,后世称焉。是故自晋氏而后,律分南北二支,南朝之律,至陈并于隋,而其祀遽斩,北朝则自魏及唐,统系相承,迄于明清,犹守旧制……然则唐宋以来相沿之律,皆属北系,而寻流溯源,又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。

魏廷欲用夏变夷,移风易俗,一方面要依靠南朝北奔的硕学宿儒,编纂礼制法典;另一方面,则不得不诉诸律令,借重国家强制力移除旧俗,革新制度。陈寅恪先生对此有过精辟的概括:

刘芳、崔光皆南朝俘虏,其所以见知于魏孝文帝及其嗣主者,乃以北朝正欲摹倣南朝之典章文物,而二人适值其会,故能拔其俘囚,致身通显也。

魏孝文帝之欲用夏变夷久矣,在王肃未北奔之前亦已有所兴革。然当日北朝除其所保存魏晋残余之文物外,尚有文成帝略取青齐时所俘南朝人士如崔光、刘芳、蒋少游等及宋氏逋臣如刘昶之伦,可以略窥自典午南迁以后江左文物制度。然究属依稀恍忽,皆从间接得来,仍无居直接中心及知南朝最近发展之人物与资料可以依据,此《北史·王肃传》所谓“孝文虽厘革制度,变更风俗,其间朴略,未能淳”者是也。魏孝文帝所以优礼王肃固别有政治上之策略,但肃之能供给孝文帝当日所渴盼之需求,要为其最大原因。夫肃在当日南朝虽为膏腴士族,论其才学,不独与江左同时伦辈相较,断非江左第一流,且亦出北朝当日青齐俘虏之下,而卒能将南朝前期发展之文物制度转输于北朝以开太和时代之新文化,为后来隋唐制度不祧之远祖者,盖别有其故也。

王肃、刘芳都是参与制定北魏礼制和立法改革的关键人物。而三年丧制被写入刑律,也正是在北魏时期完成的。《魏书·礼志四》记载:

延昌二年春,偏将军乙龙虎丧父,给假二十七月,而虎并数闰月,诣府求上。领军元珍上言:“案《违制律》,居三年之丧而冒哀求仕,五岁刑。龙虎未尽二十七月而请宿卫,依律结刑五岁。”

这里提到的“《违制律》,居三年之丧而冒哀求仕,五岁刑”,应该是太和十六年(492)新定律,或正始律中的规定。其后,神龟元年(518)八月,北魏孝明帝发布诏书禁止“夺哀”:

顷年以来,戎车频动,服制未终,夺哀从役。罔极之痛弗申,鞠育之恩靡报,非所谓敦崇至道者也。自今虽金革之事,皆不得请起居丧。

隋唐两代是中国传统法律儒家化走向成熟和完善的时代,丧制入律正是法律儒家化的一大表征。官员丁忧服丧在礼制和法令上都有明确的规范。《大唐开元礼》规定“居官遭丧”的官吏,有些允许解官服丧,有些不许解官,但可“给假”服丧:

凡斩衰三年、齐衰三年者,并解官。齐衰杖周及为人后者为其父母、若庶子为其母者,解官,申其心丧。皆为生己。若嫡继慈养改嫁或归宗三年以上断绝者,及父为长子、夫为妻,并不解官,假同齐衰周也。

“给假”服丧的官吏,不必解官,假满回任,给假期限少于实际守丧之期。详情如下:

凡齐衰周,给假三十日,葬五日,除服三日。齐衰三月、五月,大功九月,并给假二十日,葬三日,除服二日。小功五月,给假十五日,葬二日,除服一日。缌麻三月,给假七日,出降者三日,葬及除服各一日。无服之殇,本品周以上,给假五日,大功三日,小功二日,缌麻一日。若闻丧举哀,其假三分减一。师经受业者,丧给三日。

上述礼典中有关“居官遭丧”“给假”等规定在唐令中也有相应的条文,例如,开元七年(719)“假宁令”规定:

诸丧,斩衰三年、齐衰三年、齐衰杖朞、为人后者为其父母,并解官(勋官不解),申其心丧。诸军校尉以下,卫士防人以上,及亲勋翊卫备身,假给一百日。父卒母嫁及出妻之子、为父后者,虽不服,亦申心丧。其继母改嫁,及父为长子、夫为妻,并不解官,假同齐衰。

唐律则规定了违反守丧制度的10种行为为犯罪,要受到刑事处罚,这就是“出礼则入刑”。这10种行为分别是:(1)匿丧;(2)居丧释服从吉;(3)居丧作乐、杂戏;(4)居丧参预吉席;(5)居丧嫁娶;(6)居父母丧生子;(7)居父母丧别籍异财;(8)居父母丧求仕;(9)父母丧诈言余丧不解官及诈称亲死;(10)居父母丧主婚。

《唐律·职制律·匿父母及夫等丧》条规定:“诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里;丧制未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏,徒一年;即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百。闻期亲尊长丧,匿不举哀者,徒一年;丧制未终,释服从吉,杖一百。大功以下尊长,各递减二等。卑幼,各减一等。”

《唐律·职制律·府号、官称犯父祖名》条规定:“诸府号、官称犯父祖名,而冒荣居之;祖父母、父母老疾无侍,委亲之官;即妄增年状,以求入侍及冒哀求仕者:徒一年。谓父母丧,禫制未除及在心丧内者。”《疏议》解释说:

“及冒哀求仕者”,谓父母之丧,二十五月大祥后,未满二十七月,而预选求仕:从“府号、官称”以下,各合处徒一年。注云“谓父母丧,禫制未除”,但父母之丧,法合二十七月,二十五月内是正丧,若释服求仕,即当“不孝”,合徒三年;其二十五月外,二十七月内,是“禫制未除”,此中求仕,名为“冒哀”,合徒一年;若释去禫服而求仕,自从“释服从吉”之法。“及在心丧内者”,谓妾子及出妻之子,合降其服,皆二十五月内为心丧。

《唐律·户婚律·居父母丧生子》条规定:“诸居父母丧,生子及兄弟别籍、异财者,徒一年。”

《唐律·户婚律·居父母丧嫁娶》条规定:“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年;妾减三等。”

《唐律·户婚律·居父母丧主婚》条规定:“诸居父母丧,与应嫁娶人主婚者,杖一百。”

《唐律·诈伪律·父母死诈言余丧》:“诸父母死应解官,诈言余丧不解者,徒二年半。若诈称祖父母、父母及夫死以求假及有所避者,徒三年;伯叔父母、姑、兄姊,徒一年;余亲,减一等。若先死,诈称始死及患者,各减三等。”

在上述10种犯罪行为中,第(1)(2)(3)(5)(9)中的部分行为属于十恶中的“不孝”罪。可见唐律确实如程树德所说,以北魏律为嚆矢,走北系援礼入律,以刑法为后盾,强制推行礼制的路线。

唐代以后,官员丁忧守丧的礼法实际上分道扬镳,走上了因文化或族群身份不同而适用不同制度的两歧之路。清人徐乾学曾经对中国古代“丧禁”制度做过简要的概括:

丧制者何也?今日通行之制也。其冠以古制者何?本所自也。士子贡举之制汉所独严,至今无变,抑亦礼教之始也,故次之职官。忧服略定于唐,淆于五代。宋赖诸儒之力行,金元益轻矣。眀洪武间稽古定制,而本朝益为精详,传之万世可也。武臣之制,轻丧之制,则昔所有而今无。我皇上许武臣报艰,煌煌明旨,锡类之深,仁无不徧矣。

徐氏前面的几句总结得不错。唐律“一准乎礼”,成为后世法典的楷模。但自唐中后期迄至五代,“沙陀势力统治了中原。在此胡化弥漫时期中,先秦以来的儒家文化大受冲击,道德标准改变,价值观念颠倒,所谓重忠义、讲气节之风尚荡然无存,而寡廉鲜耻,视为固然。”这大概就是徐氏所说的“忧服略定于唐,淆于五代”的内涵。“宋朝建立,解决了自中晚唐至五代的二百年中最麻烦的两个大问题:一个是藩镇称雄,兵将跋扈,政局扰乱,民不聊生;另一个是胡化冲击汉化,社会风气败坏,价值标准颠倒。”这应该是徐氏“宋赖诸儒之力行”的所指。辽金元三朝,“守丧之制仅适用于汉族”,对蒙古、色目人不作强制性要求,一度曾加以禁止,“更多的体现为一种自愿原则”。此即“金元益轻矣”的话外音。

“眀洪武间稽古定制”,也非虚言。据《明太祖实录》载,洪武元年(1368)十二月五日辛未:

监察御史高原侃言:“京师人民循习元氏旧俗,凡有丧葬,设宴会亲友,作乐娱尸,惟较酒殽厚薄,无哀戚之情,流俗之坏至此,甚非所以为治。且京师者,天下之本,为民之所取则,一事非理,则海内之人转相视傚,弊可胜言!况送终,礼之大者,不可不谨,乞禁止以厚风化。”上是其言,乃诏中书省令礼官定官民丧服之制。

明初修定《大明律》,在传承唐宋法律的基础上,对守丧规则作出了一定的调整,首先是删除了“居丧生子”条。朱元璋在《孝慈录序》中指出:“禁令服内勿生子焉。朕览书度意,实非万古不易之法。若果依前式,其孝子之家,为已死者伤,见生者十亡八九,则孝礼颓焉;民人则生理罢焉;王家则国事紊焉……每闻汉唐有忌议丧事者,在朕则不然。礼乐制度,出自天子,于是立为定制。”其次是减轻了对守丧违制行为治罪的量刑幅度。唐宋法律匿父母夫丧流二千里,释服从吉徒三年;明律前者改为杖六十徒一年,后者杖八十。其他各类行为的刑罚也都有所减轻。再次是缩小了“有关的亲属范围,除个别涉及期亲尊长外,均限制在父母、夫的范围。”例如,唐宋法律规定匿期亲尊长丧不举哀的徒一年,匿大功以下尊长丧的各递减二等,匿卑幼丧的,减一等;明律则除匿父母丧以外,余亲俱无刑罚。

明律所做的这些调整后来被《大清律》全盘接收,但清廷在实践中则实行旗汉文武多轨制。所以,徐氏所谓“本朝益为精详”云云等涉及到清朝的字句便大都属于歌功颂德的虚妄之词了。直至清季推行“预备立宪”,方拟满汉合流、文武并轨。但其时,距离清王朝的覆灭已经指日可待了。关于清代丁忧制度确立发展的详情,拟另文专论。

结语

丁忧制度渊源于先秦民俗和儒家礼教思想,表现了儒家尊重个人的自然情感和家庭责任的理念,具有激发人类的同情心,唤醒人性中的善念等意义。待丁忧之制影响到传统官僚体制,并成为其中的一项刚性规则以后,则要求官员在履职期间,如遇父母亡故,必须离职返乡守丧。因而该制度又发挥了抑制官僚贪欲,遏阻国家权力滥用等多重功用。

丁忧制度在中国至少已持续运行了一千五百年以上,发挥了巨大而深远的影响。借用现代西方法学的术语和分类方法,丁忧制度在中国传统社会堪称是一项宪法性制度。丁忧制度隐含的逻辑是强调个人和家庭是先于政权和国家的存在;任何人不应以国家政治为藉口随意抛弃对家庭和亲眷的道义责任,更不能背离自己的真实情感。政权不应以维护自身的存在为唯一价值,更不能将自身的存在作为整个国家和社会的核心价值,强制要求臣民绝对效忠统治者并为政权作出无限奉献而毫不顾及个人的福祉和亲情。

对于中国这样一个有着数千年悠久官僚制传统的国家来说,丁忧制度的存在不啻为一剂官场清新灵药,可以随时阻断官员们贪位恋权谋私的欲念,因而在一定程度上发挥了扭转官风世俗、端正社会伦理、陶冶全民道德情操的积极效能。

但是,在辽、金、元、清等边疆族建立的政权治下,丁忧制度呈现出属人主义的族群分治特征,只适用于汉人,而对统治部族不具约束力或较少约束力。自辛亥革命以来,尤其是南京国民政府成立以后,因受西方文化的影响,丁忧制度遭到彻底摒斥,甚至一度被目为封建糟粕。民国初年的媒体上虽仍时有关于丁忧的报道,但大多只是沿袭旧名而已。作为一项正式的制度,丁忧已经走入了历史。自丁忧制度废止以后,国家权力空前膨胀,官僚贪腐愈发猖獗,官场风气日渐肮脏堕落,乃至于造成了整个社会陷入道德崩溃、伦理虚化状态。冷酷的现实,促使我们不得不正视毁弃固有文化及制度的负面效果;同时也情不自禁地触发了我们对传统制度之必要性和可行性的深刻反思。

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