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来源：中国法律评论

发布日期：2026年04月13日

编者按

刑事法治前沿：价值、理念与制度回应

刑事法学中异见与论辩的产生，以及实践中对同类案件的不同处理，根源往往在于其背后价值取向与理念分歧。持续发展学理化、系统化的辩论与思考，是弥合分歧、提升共识、推进实践的重要渠道。

基于此，本刊多年来持续刊发刑事法价值与理念文章，在法学界与实务界产生广泛影响。新时代背景下，我国刑事法治建设迈入高质量发展阶段。本期专栏邀请四位刑事法学者聚焦刑事法治前沿议题，聚焦刑事理论创新与司法实践，围绕刑法原则精准实现、轻微罪出罪机制、新型司法思维边界、个罪的前置法限缩路径四大议题展开研讨，力求为破解法治实践难题提供理论指引。

清华大学法学院周光权教授撰写的《刑法中主客观相统一原则的准确实现》一文，在梳理主客观相统一原则以往理论分歧的基础上，结合刑法基本立场和刑法方法论，对主观、客观如何保持统一的各种情形进行探讨，对准确地实现这一原则并切实贯彻罪刑法定原则、罪责刑相适应原则很有启发。

清华大学法学院黎宏教授和清华大学访问学者李程林讲师合作的《刑事一体化视角下我国轻微犯出罪模式研究》一文，以刑事一体化为视角，立足于对西方国家程序出罪模式缘由和弊端的探究，进而对西方国家程序出罪模式中国化进行省思，从而论证我国轻微犯罪行为的出罪应坚持实体出罪模式。

北京外国语大学法学院张燕龙副教授在《“穿透式”刑事司法的应用风险、权力边界与适用规则》一文中，针对“穿透式”刑事司法思维在刑事实践中呈现的穿透难度加大、争议及被误用风险逐级攀升、明显入罪倾向等问题，界定了“穿透式”刑事司法思维在“犯罪事实穿透”与“法律关系穿透”中的不同应用场景及存在风险。文章主张“穿透式”刑事司法应遵循公民权利限制与国家立法权制约的权力边界，在刑民交叉案件中坚持“缓和的违法一元论”立场、确立“无违法不穿透”的规则底线。作者强调，处理刑民交叉案件的前提是从理念上落实私法自治，正确认识民法与刑法的基本关系。

中南财经政法大学法学院刘浩讲师在《新〈治安管理处罚法〉对寻衅滋事罪的限缩功能》一文中提出，寻衅滋事罪一直面临口袋化的适用困境，应以2025年6月修订通过的新《治安管理处罚法》为规范契机，通过前置法解释，全面限缩寻衅滋事罪的“口袋化”倾向。文章分析了寻衅滋事罪适用的困境成因，从综合治理理念及刑行衔接视角，设计了具体的限缩路径与对策建议。

周光权

清华大学法学院教授

对于主客观相统一原则，必须区别情形进行类型化研究，以确保其准确实现：对大量案件的处理，应当适用“客观优先意义上的主客观相统一”；对于结果归属存在争议的案件，除对客观要件做事实判断之外，还要考虑规范判断的方法论，进而实现“规范论意义上的主客观相统一”；对于物理的客观要素和心理的主观要素明显不统一的案件，则应适用“错误论视角的主客观相统一”；对未遂犯的认定，以及需要更多倚重主观要件定性的案件中，则要顾及“向主观倾斜的主客观相统一”。对主客观相统一原则的实现途径进行类型化的具体研讨，既符合刑法客观主义立场，也是对体系思考等刑法方法的妥当运用。

本文首发于《中国法律评论》2026年第2期“专论”栏目（第21-35页），为阅读方便，脚注从略。如需引用，请参阅原文。购刊请戳这里。

一、问题的提出

二、对以往理论的检视

（一）主客观相统一原则的少数说

（二）主客观相统一原则的多数说

三、思考主客观相统一原则的方法论

四、主客观相统一原则的具体实现：类型化分析

（一）“客观优先意义上的主客观相统一”

（二）“规范论意义上的主客观相统一”

（三）“错误论视角的主客观相统一”

（四）“向主观倾斜的主客观相统一”

五、结语

问题的提出

犯罪的成立不仅要求行为人实施了客观危害行为，还要求其主观上具有故意或过失；刑事责任的轻重应当综合考量行为的客观危害与行为人的主观恶性。上述理解构成主客观相统一原则的基本内容。对此，理论上谁也不会否认。

我国司法实务也高度认可这一原则，在法院判决以及最高人民法院的司法解释中，大量出现“主客观相统一原则”的表述。但是，在如何全面、准确理解这一原则的内容，妥当地适用这一原则方面，理论上远未达成一致；刑事司法实务中，检察人员、法官也都经常引用这一原则，但有时候针对同一案件会得出截然相反的结论，从而形成罪与非罪、此罪与彼罪的分歧。这充分说明，研究主客观相统一原则的实现途径问题具有现实意义。

就此而言，主要问题集中在：主客观相统一原则中，客观要件与主观要件在犯罪评价中各自具有何种分量？这里的主观和客观是现实意义上的，还是规范评价意义上的？在结果犯和未遂犯中，主客观相统一原则的实现途径是否存在差异？此外，在被告人存在认识错误的场合，如何理解和贯彻这一原则？诸如此类的问题，都很值得关注。

本文在梳理主客观相统一原则以往理论分歧的基础上，结合刑法基本立场和刑法方法论，对主、客观如何保持统一的各种情形进行探讨，以期具体而妥当地实现这一原则并切实贯彻罪刑法定原则、罪责刑相适应原则。

对以往理论的检视

（一）主客观相统一原则的少数说

有少数学者对主客观相统一的理解是：虽然要同时考虑主客观要素，但主观要素是刑事责任的唯一根据。任何一个行为事实离开犯罪主观方面都不具有刑法意义。

例如，“打人一拳”，只有基于犯罪主观方面等犯罪构成要件的评价，才能具有刑法意义并给出相应的定性评价。对此，有学者认为，前述关于“主观罪过是刑事责任的唯一根据”的论断虽然貌似极端，但实质上只有如此，方能真正体现坚持主客观相统一的责任主义。

这种主张并不明确反对主客观相统一，但实际上是主观优先论，使主客观相统一原则丧失对司法的制约性，且与刑法主观主义联系密切。这种主张的基本出发点是要把犯罪意思作为犯罪成立的基本条件，把人身危险性、反社会性格、犯罪动机等主观要素作为认定犯罪和适用刑罚的标准。

此时，犯罪客观要件仅仅是检验犯罪主观要件的一个标准或“征表”，犯罪主观要件对行为性质的认定具有决定性作用。对此，有学者指出，我国刑法学在犯罪论方面虽然以主客观相统一作为基本原则，但是事实上却较为重视刑法主观主义，与新派的刑法主观主义并无本质差异。而那些赞成或倾向于刑法主观主义的学者也明确承认，我国刑法中主客观相统一原则与主观主义存在密切联系。

按照前述逻辑，主客观相统一的实现途径是：在评价的重心上，主观要件绝对重要。但这种观点也试图避免主观归罪。按照刑法主观主义的本意，根据犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，就能够确定刑事责任。但是，人的危险性总是深藏不露的，极难判定，因此，当犯罪人内部的危险性格通过外部行为表现出来时，才能去处罚他。

刑法主观主义发展到后期，一般认同这样的观念：刑事可罚性的条件是由行为刑法确定的；相反，法律后果更多的是由行为人刑法所确定的。例如，特萨（Tesar）和科尔曼（Kollmann）所建立的“症状性犯罪观”就坚持具体的行为是惩罚条件，即行为不是根据其对外部世界的影响来加以判断的，而是根据行为所显示的行为人的内心情况加以判断。

因此，行为仅仅是行为人人格的“症状”。拉德布鲁赫等人所主张的“性格罪责观”，则将行为作为性格的表现和行为人人格的表露来理解，同时，行为人的罪责存在于（从决定论的立场出发）人对自己性格的责任之上，因此，以人格为限制条件的犯罪人的危险性就直接表现为罪责的要素。

但是，性格方面的情况，从法治国的理由出发，也是作为刑法性惩罚的条件与单个行为相联系的。也就是说，不是顺着激进的行为人刑法的逻辑发展的，而是要将其影响限制在犯罪行为的法律后果之上。

所以，刑法主观主义也不是完全无视行为，但将其重要性大为降低，认为其只有征表犯罪人危险性格的意义，是用来说明行为人危险性格的指标（征表主义）。由于刑法主观主义的处罚范围通常广于客观主义，根据这种意义上的主客观相统一原则相对容易得出定罪结论。

主观优先的主张极有可能与刑事法治的要求相悖，也难以厘清犯罪界限，难免导致司法偏差。例如，在被害人死亡的场合，行为人声称自己“杀人了”，但要认定行为人究竟是构成故意杀人罪、故意伤害致死还是过失致人死亡罪，确保定罪准确，是一个复杂的司法过程，不应当优先考虑主观要件。

离开客观行为和具体犯罪场景，无法得出被告人有杀人故意、伤害故意还是致人死亡过失的结论，而应当首先结合客观证据、综合考虑攻击部位、伤痕数量、行为人下手凶狠程度、凶器的性质及使用、事件起因、行为动机和发展经过、被告人与被害人的相互关系、被告人的供述和被害人陈述的情况等多重因素进行综合判断。在这三种犯罪定性争议很大的案件中，优先从主观要件出发，很难得出令人信服的结论，相关分析的意义也就很有限。

再如，在实务中，行为人向国家工作人员提供财物的感情投资行为与行贿罪之间的界限极其模糊。如果优先考虑行贿的犯罪故意，这种情形下的贿赂犯罪可能都会得到肯定。但是，厘清行贿的罪与非罪界限，首先要在客观上把握两个重点：行为人必须谋取不正当利益；财物给付与职务行为之间必须存在对价关系。

对于与职务行为之间不存在具体关联的财物馈赠行为，因具备人情往来的合理预期，应被排除在行贿罪的客观构成要件之外。当财物馈赠行为与职务行为之间不存在具体关联，主要是建立在人身平等性而非职务层级性之上，且具备人情往来的合理预期时，应被排除在行贿罪的构成要件之外。

在感情投资型案件中，存在一种投资的终极目标即为增进感情，从而与国家工作人员职权行使无关的情况。与以增进感情为中间跳板，最终仍然指向国家工作人员职权行使的情形不同，这种纯粹的感情投资往往建立在人身的平等性而非职务的层级性之上，与职务行为之间不存在具体关联，不符合权钱交易这一贿赂犯罪的基本特征，因而不宜以行贿罪论处。

换言之，纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理，对于不属于正常人情往来的情形，才能认定为贿赂犯罪，此时，人情往来被视为贿赂犯罪的出罪事由。

2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）第10条为区分人情往来之下的馈赠与非人情往来的贿赂提供了规范指引：应结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、财物往来的缘由和方式、接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益等因素进行综合判断。

这里的关键问题是，只要双方在财物上互有往来或有往来的合理预期，即可将双方之间的财物流动评价为人情往来，而非行贿受贿，优先考虑行为人是否有行贿的主观要件对于案件定性并无实益。上述分析都充分说明，离开客观要件优先考虑主观要件，理论上不合理，实务中也不太可能行得通。

（二）主客观相统一原则的多数说

有的学者认为，我国刑法条文对犯罪的主客观要件作了明确且有机统一的规定。有些条文虽然没有直接写明故意或过失，而只是描述了行为的特征，但这些行为本身就表明行为人具有犯罪故意。

因此，我国刑法分则条文的文字结构，体现了犯罪的主观方面和客观方面的辩证统一。在我国刑法学中所讲的主客观相统一通常是从“辩证统一”的意义上理解的，认为该原则的基本含义是确定行为人刑事责任的有无及其轻重，应同时从主观和客观两方面综合评定。如果缺少其中任何一个条件，犯罪就不成立。这就是“要件同在的主客观相统一”。

对此，更为详尽的解读是：主客观相统一不是形式上的统一，而是在犯罪主体实施犯罪行为的过程中实现的。主观方面和客观方面互为表里、互相推动。罪过赋予犯罪活动以自觉性，犯罪行为是主观因素向客观现实的延伸。

没有犯罪行为，罪过就只能完全停留在主观活动的状态，不会产生任何犯罪现象；没有罪过，主体对犯罪结果将失去一切心理上的联系。罪过要能够影响或实现犯罪事实，并体现在客观方面，就必须通过犯罪行为等客观情节表现出来。犯罪行为是主观要件转化为客观现实的过渡过程，是从主观转向客观的必经桥梁，是主观要件与客观要件相结合的中介，也是犯罪主体的犯罪实践活动。

“要件同在的主客观相统一”原则有一定价值：

（1）该原则关注到了刑法的静态规定。虽然立法上未明确将其作为刑法基本原则，但《刑法》总则第14条至第16条关于犯罪故意、犯罪过失、意外事件、不可抗力的规定，以及刑法分则对所有犯罪的故意或过失要求，意味着无论定罪还是量刑都须坚持主客观相统一；刑法分则正是基于直接故意与间接故意、犯罪过失在主观恶性上的层级差异，来设置轻重不同的法定刑。

在定罪上，分则罪状并非完整的犯罪构成，只是服务于犯罪构成评价并构成犯罪构成评价体系的要素，其对客观行为的描述必须与总则关于故意、过失等规定相结合，才能形成完整的犯罪构成评价体系。

（2）该原则提示司法人员要梳理被告人的行为是否符合主观要件和客观要件同时存在的要求。对于不具有故意、过失的情形，不能要求行为人承担刑事责任，否则有违主客观相统一原则。

例如，被告人蒋某持马扎打击被害人韩某左侧头部，导致其颅内出血。手术后对症治疗，韩某处于昏迷状态，4个月后死亡。经鉴定，韩某系因颅脑损伤后长期昏迷卧床、营养不良继发重度小叶性肺炎死亡。辩护人认为，被害人重伤后4个月才死亡，其受伤住院救治，出院后患有18种其他疾病，家属每天只给其喂食100毫升流食，造成营养不良导致双肺重度小叶性肺炎死亡，死亡结果与蒋某伤害行为之间不存在因果关系。

法院认为，刑法对于故意伤害致人死亡的主观方面，不要求行为人实施行为时对该后果有故意，只要主观上对伤害行为成立存在故意，客观上造成了死亡结果，就构成故意伤害罪的结果加重犯。因此，认定其犯故意伤害致人死亡罪，判处有期徒刑14年。

但是，如果辩方意见成立，死亡结果的归属即结果加重犯的直接性问题值得讨论；行为人是否对加重结果存在过失是存在争议的，可能难以认定被告人的行为构成故意伤害致死。

（3）就没有争议的案件而言，同时考虑主观和客观要件，基本就能够处理案件。例如，行为人一刀捅到仇人心脏致死的，肯定故意杀人罪成立并无疑问，主客观要件同时存在即可得出司法结论。再如，认定非法占有目的应避免客观归罪。

在恶意透支构成信用卡诈骗罪的场合，仅凭透支数额较大不能返还的结果，不能直接认定行为人具有非法占有目的，应综合考虑行为人申领信用卡时有无弄虚作假、透支款项的方式和用途、开卡使用后资产收入变化、曾经偿还的款项数额及次数等因素。

行为人在申请办理及使用信用卡过程中，并无弄虚作假行为，透支消费后，前期均能按照法律及银行规定偿还欠款，后确因客观原因无力偿还欠款，且无挥霍、逃匿、抽逃资金、从事违法活动等情形的，虽然透支本金数额达到数额巨大的标准，也不能仅凭这一客观事实就客观归罪。在无法根据客观行为明确认定行为人主观目的的前提下，应当综合考虑案件对于社会、市场、家庭的重大影响等因素，得出无罪结论。

但是，“要件同在的主客观相统一”是相对形式化的主张，其认为犯罪客观要件和主观要件同等重要，都是有机统一体中的决定性因素，这样才能实现所谓的“辩证统一”。该主张未能对主客观相统一原则作出全面解读，只不过是提出了主客观要件“应当”统一起来这一问题，但对于如何真正实现主客观要件之间的统一，则并未进行深入探讨。

更何况，实务中的案件类型很多，不少案件具有疑难复杂性，主客观要件同等重要这个层面上的主客观相统一难免有思维简单化的嫌疑。基于此，需要结合具体场景对这一原则的适用情形、实现途径做出类型化思考。

思考主客观相统一原则的方法论

刑法客观主义的基本立场对主客观相统一原则的实现有根本制约。虽然无论哪一种刑法主张对于犯罪的成立，都要求有符合犯罪构成的违法事实，要求行为人具有故意、过失等，但是在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同的结论。刑法客观主义和主观主义的真正对立，不在于其理论体系中是否要求有客观要素、主观要素，而在于是否绝对突出犯罪成立与否的客观要素的核心地位、决定性意义。

对此，木村龟二教授指出，刑法上的客观主义虽然重视行为与实害，但由于行为与实害表现出行为人的人格、性格，因此，其对主观部分不是完全无视的；主观主义固然重视人的人格、性格，但主观部分是通过客观行为表现出来的，因此，并非完全忽略外部的、客观的部分。

这里的差异在于：客观主义只考虑由行为及其实害所表现出来的主观部分；而主观主义除考虑与行为及其实害对应的主观部分之外，还考虑了范围更广的主观因素。这就决定了在刑法评价对象、评价重心等方面，刑法客观主义和主观主义之间存在实质差别。

前述主观优先的理论认为坚持刑法客观主义并不能贯彻主客观相统一原则；还有学者认为主观主义与客观主义对要件的重要性各执一词，因此它们与“主客观相统一”是势不两立、水火不容的对立关系；另有学者明确指出：由资产阶级的阶级利益和唯心主义世界观所决定，无论是客观主义还是主观主义，在认定犯罪等刑法理论上，都是主客观相分裂的。

但是，上述理解都“只是由于我们对主观主义、客观主义以及‘主客观相统一’的误解而造成的一种虚假冲突”。只要完整准确地理解刑法客观主义，就能够很好地贯彻主客观相统一原则。

刑法客观主义不是仅重视客观要件，更不是客观归罪。虽然客观主义将表现于外的犯罪人的行为及其实害作为刑事责任的基础，但这并不意味着仅有外部行为及其实害就可以构成犯罪。成立犯罪，要求具备不法和责任这两个条件。换言之，行为符合客观构成要件并具有违法性，行为人主观上具有故意、过失的，司法人员才可能得出有罪结论。

因此，在刑法客观主义的知识视野中，对犯罪主观要素的讨论仍然很重要，主观要素不仅是责任要素还是构成要件要素（违法要素），从而对犯罪客观要件的判断有影响。只不过在刑法客观主义那里，客观行为及其危害才是判断犯罪的基础性、决定性、关键性因素，具有根本性意义。主观违法要素（行为无价值论）、责任要素（结果无价值论）虽然是犯罪成立的条件之一，却不是决定刑事责任的基础条件。

刑法客观主义不可能是优先考虑主观要素的，也不可能是将主、客观要素的重要性等量齐观的。从实质上看，主客观相统一至少必须包含以下内容：一方面，从观念论上看，客观要件绝对重要，绝对优先于主观要件。在这一点上，刑法客观主义与主观主义之间没有进行折中、统一或综合的可能。另一方面，从判断逻辑次序上看，必须先确定犯罪客观要件再确定主观要件。即检验犯罪构成要件时，只有在确认符合客观构成要件之后，才进一步检验是否符合主观构成要件。

如此思考，有利于坚持刑法学的客观主义立场，也有利于克服我国刑法学主观主义色彩过于浓厚的倾向。

基于此，那种认为在解决行为人的刑事责任时，同时考虑犯罪的客观要素与主观要素就足够了；要避免的只不过是在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下，只根据其中一个方面追究刑事责任的错误的主张，是存在局限性的。这种观点对刑法客观主义“只根据其中一个方面追究刑事责任”的批评也是不符合实际的。其实，欧陆犯罪论体系中构成要件该当性、违法性、有责性的理论体系是刑法客观主义者提出来的，后来的刑法主观主义者也大多接受这一理论。

在阶层的犯罪论体系中，并不存在“只根据其中一个方面追究刑事责任”的问题，也不存在解决刑事责任时“同时”考虑犯罪的客观要素与主观要素即为已足的问题。在欧陆刑法学方法论中，存在的仅仅是先判断客观构成要件，再判断主观构成要件；先判断违法性，再判断相对主观的责任这样的逻辑顺序。在评价行为性质过程中，不会只考虑犯罪客观方面而不重视犯罪主观方面，当然，也不可能仅仅“同时”考虑犯罪的客观要素与主观要素。

由于主客观相统一以对客观要件的准确理解为前提，因此需要结合体系思考、客观性思考、阶层性思考等具体方法来贯彻这一原则。例如，在行为人被指控犯有袭警罪的场合，由于其主观要素是否存在很容易判断，客观要件是否存在就成为定罪的关键和优先考虑因素。

基于体系解释的考虑，由于本罪是妨害公务罪的特别法条，其客观上必须符合《刑法》第277条第1款的规定，即以暴力、威胁方法“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，其实质在于对公务产生了妨害，而不是单纯对人民警察实施了暴力、威胁行为。“阻碍”依法执行职务，意味着给人民警察执行职务制造障碍和困难，使公务难以或不能正常执行。

换言之，仅有对执行公务人员的轻微暴力行为、推搡行为，但是对依法执行的职务未能形成“阻碍”的，并没有对职务履行产生影响，或者说没有对警察依法执行职务形成任何“阻碍”，事态和局面仍处于警察轻易掌控的范围之内，客观上不具有妨害公务性质的，也就无法构成袭警罪。

因此，只有当暴力行为阻碍了警察执行职务时，才可能成立本罪，而不是说，只要对在执行职务的警察实施了暴力，就构成袭警罪。这样说来，袭警罪中的暴力袭击，显然比妨害公务罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，强度也应当较大，且具有一定攻击性和对执法民警的人身指向性，例如，使用拳击、打耳光或者使用棍棒敲击等暴力方式攻击民警，对抗民警执法。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2025〕1号）（2025年1月15日）第1条规定，袭击正在依法执行职务的人民警察，具有下列情形之一的，应当认定为“暴力袭击”：实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤以上后果的；实施打砸、毁坏、抢夺人民警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身安全的。

那么，与人民警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于本罪的“暴力袭击”。

特别值得注意的是，行为人在被警察制服过程中所产生的本能性、反射性动作（例如，被摁倒后因为手臂被压制产生剧烈痛感，而转头咬人一口，以及基于本能反应冲撞、推搡警察的，未必属于主动攻击行为），不是这里的暴力袭击。在客观要件难以被肯定的前提下，行为人是否认识到对方是人民警察，是否主观上想妨害对方执行公务，就是无须考虑的问题。

由此看来，从客观的视角讨论犯罪，建立起一套与罪刑法定主义相关联的构成要件概念，实行行为成为概念的核心，认为通过罪刑法定主义与犯罪构成要件的体系化研究，可以实现对刑罚权的限定，这种立足于客观性思考的方法论有助于主客观相统一原则的妥当实现。例如，现有证据证明被告人虚开了增值税专用发票，其故意也是存在的，对其定虚开增值税专用发票罪似乎主客观是统一的。

但是，在有的案件中，虽然虚开行为存在，但行为人构成逃税罪的可能性也是存在的，即负有纳税义务的行为人在应履行纳税义务的范围内，通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款构成犯罪的，即便采取了虚开抵扣的手段，主观上还是为不缴、少缴税款，也应以逃税罪论处。逃税，是行为人逃避应纳税义务的行为，危害结果是造成国家应征税款损失；虚开发票的实质是骗税，是行为人以非法占有为目的，骗取国家税款。

因此，对这种此罪与彼罪界限需要厘清的场合，只有在行为的客观危害性确定之后，再认定主观要件，基于主客观相统一原则，才能准确区分逃税和骗税，以准确认定行为的本质属性。

基于在现代刑法理论中处于通说地位的刑法客观主义，主客观相统一是客观优先的，阶层犯罪论区分不法和责任的意义也就在于此。如果犯罪构成理论是平面化的要素理论，不能确定客观构成要件和主观构成要件的判断顺序，也就不能区分客观违法和主观责任，不能确保先判断客观要素并得出肯定结论，之后再判断主观要素这一刑法方法论的实现。由于要素理论认为对主观要件和客观要件先判断哪一个后判断哪一个无所谓，因此，会主张只要犯罪判断时同时考虑了主客观要件就是主客观“有机统一”起来了。

但前述主张存在疑问，在犯罪论体系中严格区分不法和责任，充分考虑法益保护原则、责任主义和主客观相统一原则之间的密切关系，是刑法学需要认真加以考虑的问题。

最近，有学者认为，我国四要件犯罪构成理论被认为缺乏层次性，是平面耦合、齐合填充式的犯罪认定模式，为此需要进行一定程度的改进，即要考虑到行为的客观面与行为人的主观面的内在有机联系和统一关系，从犯罪客体和犯罪客观方面两个要件完成行为之实质和形式上不法的判断，从犯罪主体和犯罪主观方面两个要件完成能力、意志、罪过及内在联系的评价，从而内在地具备阶层性。对我国犯罪构成理论的反思，不应抛弃和否定四要件构成理论，而应坚持主客观相统一原则，予以改进和发展。

上述认为对主客观要件进行阶层化改良就是坚持了四要件理论，就是在建构本土化的自主知识体系的主张，本文是不赞同的。因为一旦把平面的四要件朝着客观优先的阶层论方向加以改进，其理论体系就滑向了构成要件符合性、违法性和有责性的思考过程，这样的“改进”是对平面的四要件说的彻底解构，不再属于四要件体系的范畴。但是，犯罪论体系必须朝着阶层性思考这一方向发展的主张，应当给予高度肯定，因为在这个意义上的主客观相统一更能够满足司法的需求。

结合上述分析，从逻辑上看，所谓的主客观相统一就应当是在主观要件服从于客观要件意义上的“统一”。即只有先确定犯罪客观要件，通过对行为及其危害事实的认定来判定或推测主观罪过、目的等心理态度，才能使主观与客观统一起来。

需要进一步思考的是，由于实务中的刑事案件类型复杂，将客观要件作为评价重点的主客观相统一原则的实现还有很多具体问题需要细化，例如，对客观仅做纯事实的把握即可，还是需要做规范判断？客观优先是否有例外情形？在事实上的客观与心理上的主观明显不一致时，如何处理案件？只有准确回答这些问题，才能真正推动主客观相统一原则的实现。

主客观相统一原则的具体实现：类型化分析

如果对主客观相统一原则进行类型分析，就不难发现：除针对简单案件可以适用“要件同在的主客观相统一”之外，对大量案件的处理，应当适用的是“客观优先意义上的主客观相统一”；对于结果归属存在争议的案件，对客观要件除事实判断之外，还要考虑规范判断的方法论，这是“规范论意义上的主客观相统一”；对于事实的客观要素和心理的主观要素明显不统一的案件的处理，则应适用“错误论视角的主客观相统一”；对未遂犯的认定以及未遂犯与不能犯的区分，则需要顾及“向主观倾斜的主客观相统一”。

（一）“客观优先意义上的主客观相统一”

必须承认，我国刑法学有一种强烈的客观主义倾向，构成要件行为、结果、法益侵害性等概念具有支配性地位，处于理论体系的核心位置。因此，主客观相统一是在首先考虑行为客观面的前提下的“客观优先意义上的主客观相统一”。

刑法的任务是维护规范有效性进而全面保护法益。行为没有法益侵害性的，不是刑法处罚的对象。此时，行为人主观上是否有故意或过失就不在考虑之列。例如，对实践中成为难题的行政违法和刑事犯罪的区分，在很大程度上依靠对法益侵害性的判断来解决，因为在这些“难办案件”中，行为人实施违法行为的认识和意志因素往往是难以否定的，其至少对行为的行政违法性存在认识，仅考虑主观方面或优先考虑主观方面都难以得出正确结论。

以我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪为例，在行为人销售的产品自身质量合格，但外包装上标明的产品主要指标错误的，这些产品都是行政法上的不合格产品，行为人违法销售产品的故意无法被否认。

但处理此类案件时，需要优先考虑的是：行为违反了行政法即产品质量法的要求，但违反行政法未必就具有刑事违法性。行为违反行政法的相关规定，对于犯罪认定至多有提供判断客观构成要件线索的意义，实务中不能将行政违法性与刑事违法性划等号，不能过于形式地、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据。即便行为违反行政法，行为人主观上有故意，但基于刑法上限定处罚的考虑得出无罪结论的情形大量存在。

真正成为刑事违法性核心内容的是违反行政管理规定，进而实施构成要件行为、造成法益侵害，且不存在违法阻却事由的情形。对于刑事违法性的判断，当然要考虑行政违法性之有无，但更应在此基础上结合行为的法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释，以确定刑事违法性。

这是实质违法性论的基本立场，其主要考虑是：行政法的规制目的主要在于追求政府对特定事项的有效管理，以体现政府权威，实现管制效率。其中，规定产品规格的行政标准，是以统一的标准实现对产品生产、销售等环节的监督管理。为实现统一化管理，相关行政标准必然相对形式化。而在构成刑法上的行政犯的场合，刑法的目的并非保护单纯的行政法规的效力，而是要保护特定的法益。

由于刑法以保护法益为己任，只有当具体罪刑规范的保护法益受到实行行为的实质侵害时，才能以犯罪处理。如此说来，在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而是意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。

刑事违法是在行政违法的基础上进一步限缩，对于违反行政法的行为，只是部分地入罪，而没有将所有违反行政法的行为都作为犯罪处罚。即便某一行为应受行政处罚，但要认定其成立刑事犯罪，还需要进行刑法所固有的违法性判断。

我国刑法将生产、销售伪劣产品罪规定在分则第三章侵犯社会主义市场经济秩序罪中。但是，将该章犯罪的保护法益均界定为社会主义市场经济秩序过于笼统，对具体犯罪构成要件的解释也并无指导意义。刑法分则第三章之下有八节不同类型的犯罪，每一类犯罪所侵害的社会主义市场经济秩序的具体表现形式均存在差异。所以，应当具体分析每一节甚至每一个犯罪的具体保护法益，将社会主义市场经济秩序的不同表现形式予以明确化。

就刑法分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪而言，应当认为国家对消费者合法权益的保护是社会主义市场经济秩序在该节犯罪的具体表现形式。换言之，该节犯罪的保护法益为消费者的合法权益（包括人身法益、财产法益），生产、销售伪劣产品罪的保护法益也在于此。

特定产品的使用性能、产品质量在与不特定多数消费者的合法权益有关联的意义上为刑法所关注。某种产品即便违反了市场管理规定，但不具有危及人身安全、财产安全的不合理危险，产品质量符合质量要求，没有降低产品使用性能的，就不属于本罪中的伪劣产品。因此，在犯罪判断中重视保护法益，就是对“客观优先意义上的主客观相统一”的肯定。

对于这个意义上的主客观相统一，实务中处理某些个案时能够准确适用。例如，检察机关指控被告单位天津某橙汁有限公司及被告人蒋某某、张某、傅某在标注“果汁”的产品中，非法添加山梨酸钾的行为构成生产、销售伪劣产品罪，向本溪市明山区人民法院提起公诉。天津某橙汁有限公司经营范围为生产、销售饮料（橙汁、果蔬汁类及其饮料、蛋白饮料、固体饮料、茶类饮料及其他饮料）。

2015年5月24日、6月1日，国家分别开始实施《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760—2014）和《果蔬汁类及其饮料》（GB/T31121—2014），规定果蔬汁（浆）中不允许添加山梨酸钾，而果蔬汁饮料中可以限量添加。至案发前，经市场监督管理部门抽检及日常检查等确认该公司产品均为合格产品。案发后，天津某橙汁有限公司变更外包装上的产品名称为“果汁饮料”，继续生产销售。

对于本案，法院经审理认为，被告单位及被告人在产品标签名称为“果汁”的产品中添加山梨酸钾的行为违反了产品质量法，但不能认定该产品为刑法意义上的不合格产品。理由在于：

一方面，生产、销售伪劣产品罪属于行政犯，《产品质量法》第50条规定了“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”行为的处罚，在行政处罚之后规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而对于不当标识行为，《产品质量法》第54条规定：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”

可见，无论是法条的表述还是行为的定性、责任的承担，不当标识行为同生产、销售伪劣产品罪中的掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品这些行为类型都有着本质区别。生产、销售伪劣产品的行为存在着行政违法与行政犯罪的界分，而单纯违规标识行为，则只涉及行政违法，不具有刑事违法性。

另一方面，虽然产品中检出添加山梨酸钾，但检测机构出具的检测结论均认定产品为符合标准的合格产品。山梨酸钾本身无害，仅起到延长保质期的作用，产品名称应为“果汁饮料”，而不是“果汁”，被告人仅是标识有误，产品并不会对人身健康产生危害，因此认定被告人无罪。

应当认为，本案处理结论是妥当的，法院没有优先考虑行为人是否具有销售不合格产品的故意，而是首先审查其行为是否具有法益侵害性（对人身健康的危险性之有无），无法满足“客观优先意义上的主客观相统一”的要求的，就无法得出被告人有罪的结论，此时，显然就无须再去审查行为人的主观要素。

除了保护法益之外，构成要件行为是否存在，也是需要在主观要件之前进行分析的。如果行为人的行为不符合客观构成要件，即使其有犯罪意思，也不构成犯罪。例如，单位行贿罪是单位犯罪的一种，与作为自然人犯罪的行贿罪相对应。由于犯罪数额相同时单位行贿罪和行贿罪的量刑存在差异，实务中对于某一行为究竟应该认定为单位行贿罪还是行贿罪经常存在争议。

行为人是否有行贿故意，其属于单位行贿的故意还是自然人行贿的故意，都是无法进行优先判断的，而需要先考察其行为性质。只有在对是否存在单位的实质决策者，企业法定代表人、实际控制人的行为能否被认为体现了单位意志，单位意志的外在表现形式是否必须召开会议进行集体决策，行贿行为所获取的利益归属于谁等客观层面的问题进行判断之后，再结合其犯罪意思，才能对犯罪性质进行准确认定。

客观构成要件的判断优先，还意味着要考虑行为对象是否存在，而不是优先考虑行为的故意。例如，对传播淫秽物品牟利罪的认定，首先要面对的问题是对淫秽物品的认定，而不是行为人的主观恶意。例如，女主播通过中介的介绍开展表演活动，中介先与客户谈好表演时间、道具等基本要求，并收取客户费用。女主播接单以后，利用中介提供的联络方式联系客户，通过即时通讯工具进行一对一网络直播淫秽表演。中介再分成给女主播（后者往往获利巨大）。

女主播与客户联系后，向客户发送服装道具、备选图片，与客户商定服装道具以及具体表演方式，明确提出不许录屏、截图等要求，并与客户互动以完成淫秽表演（女主播并不从事卖淫或传播淫秽视频、图像牟利等行为，事后未查到客户有录屏、截图行为）。

对女主播的行为能否认定为传播淫秽物品牟利罪？换言之，随着网络直播行业的发展，一对一视频直播时所形成、一晃而过的“视频流”是否属于淫秽物品？在这些案件中，行为人牟利的意思难以否定，其也知道表演活动的淫秽性，但能否就此认定其构成传播淫秽物品牟利罪？

显然能否定罪并不取决于其主观故意，而是受制于对淫秽物品的判断。在本文看来，对于女主播和客户之间一对一网络直播淫秽表演所形成的“视频流”，不能认定为淫秽物品。“物品”，如果严格按其文义，应当有一个物理性质的外观，或至少被一定的载体所承载。这个载体，是以可观察的方式存在，而且可以再现。谁也不会否认淫秽物品这个概念是随着时代的发展有所变化的。

但无论如何，需要承认这些淫秽的东西至少要以影像的方式存在，而且一定要依附于一个载体，有一个可以观察的或实质上存在的储存空间。只有依附于这个载体，具有一定的外在表现形式，而且在需要时可以再现，“物品”这个概念才能成立。

在现代社会，除实体的录音录像制品外，留存和依附于云存储、百度网盘的具有淫秽性的声音和图像信息可以认为是淫秽物品。无论如何，淫秽物品是“淫秽性”+“物品”的组合。把淫秽性直接等同于淫秽物品，是不正确的。对一般公众而言，淫秽信息如果是一晃而过的，不固定或者没有办法留存的，不会被认为是物品。因此，淫秽性和物品同时存在，而且最终要落脚到有一个载体或在某个空间留存过，其才是淫秽物品。

如此说来，淫秽物品，原本是指具有淫秽性质的物品本身，淫秽图书，以及保存淫秽图像、视频数据的电影胶片、录像磁带、硬盘等实体性的东西是淫秽物品。因此，按照传统的理解，淫秽物品应当具有“有体性”。但是，随着时代的发展，存储于网络空间的淫秽信息，似乎缺乏传统的有体性，但淫秽信息也至少要和一定空间、载体结合，使之具有再现可能性，才能被理解为现代信息社会的淫秽物品。

因此，对于淫秽物品的认定，传统上的有体性不能成为解释的障碍，而应当承认通过邮件传输或存储在网络空间、可反复翻看、作为一种形态留存下来的信息，也属于淫秽物品。淫秽物品是“淫秽性”+“物品（载体或留存空间）”的结合这一点，无论科学技术怎么发展都不应该变化，否则就超越了一般人的认知。一对一直播淫秽表演形成的视频流，只不过是过程性的信息，而不是物品。因为女主播要求客户不录屏、不截图，所以，视频流没有办法固定下来，没有办法存储在载体、空间里，没有办法成为物品。

如果把这种过程性的视频流认为是淫秽物品，那么，现实社会中一对男女在公园里公然赤身裸体抚摸、接吻，也是在传播淫秽物品。但是，事实上对这种公然猥亵的行为，不会被认为是在传播淫秽物品。因为它只是让一般的人视觉受刺激或者感到不适，但一般人不会说其“接收了淫秽物品”，也不会认为该对男女在传播淫秽物品。

因此，对淫秽物品概念的解释仍然应当受到一定限制。在行为对象不存在的场合，讨论行为人对行为非法性的认识、牟利动机等，都无所依托。在优先考虑客观要件的意义上，如果行为对象不存在的，客观要件不齐备，主客观也就无法统一。

（二）“规范论意义上的主客观相统一”

这个意义上的主客观相统一，主要是指在需要判断客观结果归属的情形下，此时的“客观”要件不是事实层面的，而是规范判断上的客观。亦即在判断方法上，需要在事实判断之外采用规范判断的方法，确定客观层面的内容之后，再审查行为人的主观方面能否与之统一。按照规范论视角确定的事实有意义时，行为人的主观认知也才有意义。

换言之，在可能适用客观归责论时，行为的不法是由规范论意义上的客观面所决定的。在结果不能归属于行为时，即便行为人主观上认识到不法而为之，也不能认为有行为不法存在。例如，在雷雨夜怂恿被害人夜游，后被害人被雷电击中死亡的，就会因为行为人的行为并不具有规范论意义上的“危险”意义，因此，其认知也就不具有刑法归责上的意义，无法得出有罪结论。据此可以认为，对一般人而言，行为不是开始于行为人的认知，而是始于其规范论视角的客观性。

客观归责论是以过失犯为原型提出的，因此，对过失犯的认定，就不是从主观上切入的。例如，邓某、陈某饮酒后搭乘李某驾驶的出租车，汽车到达目的地附近后，二人质疑车费过高拒绝支付且下车，李某下车阻拦并报警。后邓某、陈某二人要求到指定地点，李某则称将二人送回始发地。邓某、陈某二人再次坐上李某汽车后排，车辆行驶一段后，邓某要求下车，李某未停车，邓某拉开右后方车门强行下车，被陈某阻止。李某继续驾车前行，邓某再次要求下车，李某没有理睬，后邓某从车右后方窗户处跳车，其损伤程度属重伤二级。

对于本案，检察机关以故意伤害罪起诉，法院一审认定被告人李某无罪。宣判后，检察院提出抗诉，二审驳回抗诉，维持原判。判决发生法律效力后，检察机关再次提出抗诉，人民法院再审裁定维持之前的无罪判决。对于本案，抗诉机关的理由是，邓某和陈某下车意愿强烈，对此，李某是知晓的，其主观上至少存在过于自信的过失。

但是，这种先考虑主观要件的思考逻辑是存在问题的。李某不停车虽有不当，但主要原因是邓某拒不支付车资，李某的行为事出有因，是在报警未能有效维护自己合法权益的情况下采取的私力救济行为。邓某的重伤结果是其自己的跳车行为导致的，其作出如此极端的行为，李某未及时停车的行为与被害人重伤后果之间介入了被害人自行跳车这一异常因素；被害人在人身安全未受到威胁的情况下，仅因出租车司机没有停车即选择从车窗跳车，为常人所难以预料，属于极为异常情况，应当由其对自己的行为负责，这就是客观归责论中被害人自我负责的法理，由此李某不需要对被害人的重伤结果负责。

在客观要件被排除的前提下，无须讨论行为人的过失这一主观构成要件。因此，对于客运交通领域因乘客中途跳车发生的致人死伤案件以及其他可以认定为被害人自我负责的情形，只有在基于规范评价所确定的结果归属、因果关系能够被肯定时，再考虑行为人的主观要素，从而实现主客观相统一。

（三）“错误论视角的主客观相统一”

在存在认识错误的情形下，仅从事实层面看，主客观方面一定是不统一的。此时，如何准确贯彻主客观相统一原则妥当处理案件？在打击错误的场合，主客观相统一原则的实现需要考虑修正的具体符合说的合理性，即从有效平衡惩罚犯罪与落实责任主义的关系、回应实践需要、避免刑法学说极端化的功能主义立场出发，应当避免对故意作过于抽象的理解，从修正的具体符合说出发思考问题，从而形成打击错误的判断逻辑：先审查行为人针对意欲侵害的对象是否有认识，进一步判断偏差结果是否仍然是行为向前发展所引发，行为人对因果流程偏离及最终结果是否具有预见可能性。

这种对传统具体符合说进行一定程度缓和、修正的学说，并不是行为时故意和主观归属的结合，其重在强调如果要认定行为人对偏差对象的故意，仅要求认识到期望侵害对象之外还存在其他对象这一点是不够的，还要求行为人对偏差结果的发生有所认识。这种主张立足于犯罪侵害的现实，对故意的认识作了一定程度的抽象，符合刑法理论的可视化要求。

而在因果关系错误的场合，主客观相统一又有一定的特殊性。例如，甲基于杀人的目的，试图让乙在河中淹死而将乙从很高的地方推下，乙最终因为撞上桥墩头破血流而死亡，此案如何处理？如果仅仅从事实层面讲，主客观显然是不统一的：客观的事实是甲将乙从高处推下，乙撞桥墩死亡，这种事实符合故意杀人罪的客观构成要素。但是，甲主观上只是希望乙被淹死而非撞死。

此时，客观上的构成要件事实（乙被撞死），能否归责于行为人的故意（想让乙被淹死），这就涉及对甲的客观行为、主观故意的评价问题，再由此考察主客观是否统一。此时，对犯罪客观要件的审查，难免会在事实判断的基础上考虑法官的评价，重要的就不是行为人导致被害人死亡的具体过程（这原本是客观要件的内容）以及行为人心理上想做什么（主观构成要件），行为与行为人一开始的犯罪计划是否有实质上重大的偏离，才是关键。

从评价的视角看，行为人甲的主观面和客观面如果都具有规范重要性，在其有重合、交汇的部分主客观的统一就应当被肯定，将其行为认定为故意杀人罪既遂就是合理的。

再如，走私普通货物、物品罪与走私淫秽物品罪是不同的罪名，行为人试图走私普通货物、物品，但实际走私的对象是淫秽物品的，如何定罪？对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第6条规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

应当说，这一规定是合理的。虽然我国刑法针对不同走私对象设置了独立罪名，但走私不同对象的犯罪构成要件高度重合，尤其是在行为方式和侵害法益方面，具有实质重合性。行为人即便对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，形成了不同构成要件之间的认识错误（抽象的事实认识错误），但基于不同犯罪构成要件之间的实质重合，也可以认为这种错误不重要，不影响对行为人主观故意的认定。

换言之，就一般情形而言，要成立故意犯罪，至少必须对构成要件该当事实存在认识或者预见。而在发生抽象的事实错误的场合，由于对实际实现的构成要件该当事实不存在认识，因而原则上应否定故意犯罪的成立。

但是，由于刑法规定构成要件的目的在于保护特定的法益，所以，作为构成要件之符合的标准，应以保护法益的共通性作为绝对要件。如果不同犯罪之间主要的法益侵害内容是共通的，那么即便行为样态不同意味着次要的法益侵害的不同，这在构成要件上也并不是重要的，也可以认定为构成要件重合。行为人具有走私甲种货物的故意，即便客观上走私了与其一开始的计划不同的乙种物品的，也可以根据其所实际走私的具体对象即乙种物品认定相应的走私犯罪，这也是贯彻了主客观相统一原则。

（四）“向主观倾斜的主客观相统一”

首先，必须承认对个别犯罪的主观要件是需要严格地、特别地把握的，这是倾斜性、有所侧重地考虑主观要件的情形。例如，故意杀人罪在主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。由于故意杀人罪的法定最高刑是死刑，对其故意的认定就需要审慎进行。行为人首先要对被害对象是处于生命存活状态的人有所认识，对自己的行为一定或者可能断绝他人的生命有预见，并追求或者放任这种死亡结果的发生。

对于本罪故意的认定，尤其是在涉及间接故意和有认识过失的区分比较疑难的“临界案件”时，对于杀人的间接故意应该有更高的要求，因为杀人是极为严重的刑事犯罪，相比于故意伤害来说，行为人通过作为的形式实施故意杀人“夺人一命”时，需要克服极高的心理障碍。所以，不能仅仅依据行为本身具有显著的客观危险性就直接认定具备杀人的故意。法官应该在个案中充分衡量全部的相关证据，通过对行为本身的危险性以及行为人的动机等进行综合评判，以得出行为人是否具有杀害故意的正确结论。

也就是说，行为的客观危险性虽然是推断行为人具有杀人故意的重要依据，但是并不是唯一的依据，对于杀人故意的认定在有的案件中未必具有决定性意义。例如，行为人与被害人在酒桌上发生纠纷后相互打斗、抓扯，行为人情急之下将被害人推到乡村公路中间，被害人被急驶而来的汽车撞死的，如果要认定行为人构成故意杀人罪，在故意的认定方面就需要认真研判。

德国司法判例认为，当行为人在酒精或毒品的影响下或者出于愤怒或其他原因在短时间内冲动地实施行为时，就必须审慎地考虑行为人是不是因为没有认识到行为的客观危险性，或是因为结合具体案情无法推断其放任危害结果发生而无法认定具有杀人故意。如果行为人仅仅只是认识到了抽象的生命危险，而事前采取了预防死亡结果发生的措施，或者是事后曾尝试积极挽救被害人的生命，或者与被害人关系较好以及对被害人存有好感，抑或缺乏显著的杀人动机时，便很有可能无法认定杀害故意的成立。

其次，在确定犯罪之间的界限时，有时候需要特别考虑主观要件的重要性。例如，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在实务中的区分时常成为难题。行为人向他人提供银行卡并实施转账、取现、套现或提供刷脸等验证服务的，究竟应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪，一直存在争议。

实务中长期存在一种定罪的简单化思维，即对单纯提供银行卡的行为，一律认定为帮助信息网络犯罪活动罪；行为人明知他人实施犯罪并取得收益的前提下，向他人出租、出售信用卡，之后又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

然而，这种认定方法并不妥当。尤其是随着银行安全防护措施的升级，出售、出租银行卡后如不再实施刷脸验证等行为，单纯提供U盾、密码难以确保银行卡的正常使用，加之诈骗犯罪分子担心被“黑吃黑”，因此，越来越多的犯罪参与人被要求在提供银行卡后还再需附加提供转账、套现、取现等帮助。若按前述实务思维，向他人提供信用卡的行为几乎最终都会被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

帮助信息网络犯罪活动罪在主观方面要求故意，即要求行为人认识到他人可能实施电信网络犯罪而故意提供帮助。但帮助信息网络犯罪活动罪的成立不需要行为人认识到被帮助的人（本犯）具体构成何罪，只要求行为人对他人利用信息网络实施犯罪有明知。换言之，行为人客观上实施了上游犯罪的帮助行为，但若其对上游犯罪缺乏认识，则难以认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

更进一步讲，若要认定行为人为诈骗犯罪的共犯，则需其认识到上家（正犯）肯定或可能实施诈骗犯罪行为；若嫌疑人不知道本犯的具体情况，仅知道本犯可能“不做好事”，则认定为帮助信息网络犯罪活动罪较为妥当。因此，要准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮助信息网络犯罪活动罪以及诈骗罪，需要侧重地考虑主观要素，尤其是明知的程度和内容，再综合考察行为人提供帮助的类型和方式，根据主客观相一致原则在具体案件中准确界定犯罪界限，实现罪刑相适应。

在处理类似案件时，为侧重性地考虑主观要件，必须严格认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”，将“明知”作为区分两罪的基础要件。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的内容比帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的内容更具体，程度更明确，要细化到知道是他人实施犯罪后获得的赃款、赃物，对此进行的转账、取现、套现是在对赃款、赃物进行转移、转化、洗白。

帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”总体上是相对概括性的，行为人对于银行卡可能用于处理违法犯罪资金，尤其是资金与上游犯罪关联性的认知是笼统的、不甚明确的。因此，不能简单地以行为人接受过反诈宣传或办卡时收到过银行关于不得出借银行卡给他人使用的提醒通知，之后用银行卡提供转账、取现等帮助，就认定行为人“明知是犯罪所得”；对于“卡农”（犯罪链条底层的供卡人员）持本人卡帮助转账、取现、套现、刷脸验证的行为，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要格外谨慎。

“卡农”提供本人银行卡后，因银行相关安全措施导致银行卡无法正常使用，在“卡商”（专门收购银行卡再转卖给上游犯罪团伙或“卡头”赚取差价，进而组织他人转账）、“卡头”（犯罪链条的上层组织者，协调“卡商”收购银行卡，并与上游犯罪分子对接，指挥资金转移或洗钱活动）的指使下偶发的帮助操作转款行为，不宜认定行为人“明知是犯罪所得”。此类转款等帮助行为应理解为先前行为的自然延伸，系行为人为信息网络犯罪提供边缘帮助行为不可或缺的组成部分，不具有单独的洗钱行为的性质。

行为人以为对方要开设网络赌场，但把银行卡给对方之后，对方实施了非法吸收公众存款行为的，对行为人只能定帮助信息网络犯罪活动罪。实务中，行为人听从指挥前往上家（本犯）指定的地方取款，到案后声称只是帮助社交平台认识的“上家”取款，不知道钱款性质的，该取款人通常不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

行为人具有下列情形之一的，存在更重犯罪的明知，因而成立共同犯罪：（1）明知正犯确定无疑地是在实施电信诈骗犯罪，而提供银行卡等帮助的，成立诈骗罪的共犯。

（2）行为人认识到对方可能在实施电信诈骗，而提供银行卡的，也构成诈骗罪的共犯。即如果认识到对方可能在实施诈骗罪，而提供银行卡的，成立诈骗罪共犯。

（3）行为人猜测对方使用自己提供的银行卡实施犯罪，且本犯不是去实施诈骗就是开设赌场，只要对方正犯实施这两种行为之一的，行为人就是相应犯罪的共犯。

（4）行为人按照本犯的指令去取款，在财物显然尚未转移到本犯手中的情形下，行为人的行为是否可能构成诈骗罪承继的共犯？即在正犯已经欺骗被害人，且被害人“同意”把财物交出来以后，行为人如果知道正犯先前欺骗他人的真相，依然去取款的，可以构成承继的共犯（诈骗罪的共犯）。

因此，问题的关键在于，根据在案证据能否认定行为人明知本犯在实施诈骗犯罪行为：如果其对此已有认识，就是诈骗罪的共犯；如果只认识到本犯在利用信息网络实施犯罪活动，则构成帮助信息网络犯罪活动罪。

再次，未遂犯中的主客观相统一，更必须倾斜性地考虑主观要素。客观不法论认为，必须通过外在行为了解主观要素，因为只有这样才能探究行为人的内在意思，防止司法上出错；而主观不法论恰恰不能防止司法上的恣意。基于这一考虑，未遂犯的处罚根据就在于发生构成要件结果的客观危险性，未遂仅仅由于缺乏结果而与既遂加以区别。即使认定行为人存在犯罪意思，但如果不存在发生结果的客观危险性的，也不能作为未遂犯予以处罚。

但是，即便站在客观不法论的立场，对行为危险性的判断未必是纯客观的，行为人的意图、计划、危险性格都是危险判断的考虑因素；如果不考虑行为人的主观方面，根本也就不可能判断行为的危险性。基于此，对于着手的判断就应当坚持混合说，即根据行为人的认知、事前的计划，行为对法益有直接危险时才是着手。“从行为人的整体计划观察，再依已发生客观的事实判断，行为人所从事的行为是否已经形成对系争构成要件保护客体的直接侵害，若是，则已着手。”

按照混合说，对于某些常见犯罪的“着手”，需要结合刑法分则所规定的主、客观要素，从主观要素出发，基于主客观相统一原则，考虑行为的具体危险性进行判断。例如，在基于故意使用枪支杀人的场合，掏枪是预备，瞄准是着手。在抢劫罪中，基于犯罪意思开始针对被害人实施暴力、胁迫，或者开始针对财物实施强取行为，是着手；取得财物是既遂。犯罪分子为到某偏僻场所抢劫出租车而带着凶器上车，司机驾车前行途中偶然遇到警察的检查时，犯罪分子因为形迹可疑而罪行败露的，只能成立抢劫罪预备。

对于不能犯和未遂犯关系的处理，也有倾斜地考虑主观要件的问题。例如，甲认为白糖可以杀人，着手实施杀人计划。但是，不识字的甲事实上从注明“有毒物质”的瓷罐中误取了毒性很大的白色物质放入乙喝的咖啡中，乙最终死亡的，行为人的所想和所为并不一致：主观上想让被害人喝下掺有白糖的饮料死亡，但被害人客观上因为喝毒药而死，如果仅坚持“要件同在的主客观相统一”，按甲的主观想法，乙不可能致死，甲无法成立故意杀人罪既遂。此时，如果立足于区分未遂犯和不能犯的具体危险说，从甲的行为意思出发，就可以将甲的行为认定为故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合犯，从一重罪处断。

最后，对于行为人基于侵害他人权利的意思而非出于防卫意思实施攻击，但客观上针对不法侵害进行反击的“偶然防卫”行为的处理，也需要侧重考虑行为人的犯罪意思。这一问题与前述未遂犯的认定有一定关联，但有其特殊性，因此有单独分析的必要。在违法性判断上，仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准并非全面、准确的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观违法要素）和结果（及其背后的法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效防止刑法评价遗漏关键要素。因此，必须将故意、过失作为主观的违法要素，不法同时具有行为无价值和结果无价值。

与之相对应，阻却违法事由也非纯客观判断，需要主观的阻却违法要素。行为人主观上是否认识到阻却违法的情形，对于相关结论的形成至关重要。“这种产生某种合法事情的意识，就消除了行为无价值及与之有关的不法。”在偶然防卫的场合，行为人没有防卫意思，其毕竟是基于犯意而实施一定行为，故应成立故意犯罪。如果将此种情况认定为正当防卫并判定其无罪，学理上有可疑之处，且可能违背国民的一般法感情。

至于此种偶然防卫行为是否需要对结果负责，则是值得探讨的问题。从主客观相统一的角度讲，偶然防卫没有造成实害后果，不具有犯罪既遂的结果无价值，但其具有侵害法益的紧迫危险，因此应当成立犯罪。

理由在于：偶然防卫者与不法侵害者的行为在时间上先后略有错开是完全可能的，其行为客观上具有该当构成要件的危险性。例如，以偶然防卫者阻止他人杀人的情形为例，如果偶然防卫者比真正的杀人犯早一秒开枪且致人死亡，则其构成故意杀人既遂；如果开枪晚一秒，则无法阻止他人的伤害行为，该行为即成为故意杀人行为。只要行为具有危险性，仅因偶然原因致结果碰巧不发生的，未遂犯即应成立。

与此类似，甲开枪杀乙，被害人往右侧躲闪而幸免于难，因开枪射杀行为极具危险性，被害人死亡的可能性是存在的，故未遂犯不能被否定。对偶然防卫者的犯罪形态也应当作相同理解。更重要的是，从具体危险说的角度看，若侧重考虑主观要素，则可认为偶然防卫者主观上有完整的犯罪意思，虽然其所造成的结果碰巧是规范所容许的，但仍产生了一般人所能认同和感知的危险，故也应成立犯罪未遂。此外，如果认为偶然防卫者无罪，第三人对其就无法进行正当防卫，从而得出不合理的结论。

结语

刑法同时承担着打击犯罪、保障人权的使命，主客观相统一原则恰恰有助于实现不枉不纵的刑法适用目标。据此，主客观要件在犯罪评价中都是不可或缺的。对于这一原则的理解，不能停留在口号上、表面上，而应当注重其运用的具体妥当性。

“要件同在的主客观相统一”虽然是理论上解释这一原则时约定俗成的说法，但其对于疑难案件的处理意义有限。基于刑法客观主义的基本立场以及体系思考等方法论，“客观优先意义上的主客观相统一”是很重要的。

当然，根据案件事实的特殊性，对主客观相统一原则的实现途径也需要做具体分析：由于在结果归属存在争议的情形下，对客观要件的评价不是纯事实的，“规范论意义上的主客观相统一”对处理很多案件也很重要。另外，在适用这一原则时，需要针对某些特殊案件考虑“错误论视角的主客观相统一”以及“向主观倾斜的主客观相统一”，从而准确贯彻我国刑法所确立的罪刑法定、罪刑相适应原则。中