来源：中国上海司法智库
发布日期：2026年04月20日
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编者按
本案涉案物品系受众群体主要为青少年的二次元动漫手办，争议焦点在于该类艺术创作产品与淫秽物品如何界定。在现在文化艺术背景下，艺术作品中掺杂色情因素并不鲜见，如何界分艺术作品和淫秽物品，众说纷纭。本案从涉案物品的特征出发，结合相关法理，系统总结提炼了新兴艺术品诲淫性的司法认定标准，全面回应了社会关切的争议问题，对确立类似案件的裁判规则具有一定的参考价值。
许某等人制作、贩卖淫秽物品牟利案
——手办艺术品与淫秽物品边界的司法认定
裁判要旨
1.判断涉案物品是艺术作品还是淫秽物品，需实质审查相关鉴定意见，并全面考量手办具体造型姿态、色情刻画及其与艺术性的关联，遵循社会一般人标准判断其诲淫性。对于特意使用挑逗性姿势、刻意强化与艺术表达无关的性暗示，能够无端挑起人们的性欲和损害普通人正常的性行为观念的手办等新型艺术品，应当认定为淫秽物品。
2.判断制作、贩卖淫秽物品牟利行为是否具有刑罚当罚性，要充分考虑销售模式、受众群体等要素，全面评价其社会危害性。对于通过网络平台公开销售，以青少年为主要受众（尤其要关注未成年人占比）制作、销售手办等新型淫秽物品牟利的，应当予以刑事处罚。
基本案情
一、被告人许某为牟利，经营某塑胶制品厂，雇佣被告人何某业、彭某、朱某、李某能、舒某华、何某福、雷某、黄某东、周某燕等人，制作手办类淫秽物品。同时，许某还经营网络店铺，雇佣被告人吴某等人具体运营，对外销售其制作的手办类淫秽物品。
2023年12月7日，公安机关查获许某租用的两处仓库，查扣到3万余件手办类物品；经鉴定，上述被查扣的物品均为淫秽物品。另查明，至案发，许某经营的网店共销售上述经鉴定的手办类淫秽物品2万余件，销售金额人民币200余万元。
二、被告人孟某为牟利，结伙祝某琴、秦某、高某宾（均另案处理）等人，自2022年起，制作妖兰、狂三手办类淫秽物品并通过其经营的网店对外销售。同时，孟某、祝某琴等人与被告人许某等联络，对外销售许某等人制作的手办类淫秽物品。
2023年12月7日，公安机关查获孟某租用的仓库，查扣到手办类物品3000余件，其中妖兰1,176件，狂三2,600件；经鉴定，上述物品均为淫秽物品。另查明，至案发，孟某等人制作妖兰手办8,000件，累计对外销售5,000余件，另销售许某等人制作的手办类淫秽物品300余件。
裁判结果
上海市宝山区人民法院于2025年4月9日作出（2024）沪0113刑初1034号刑事判决：被告人许某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；对其余11名被告人以制作、贩卖淫秽物品牟利罪判处相应刑罚。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点有二：一是涉案手办是否属于淫秽物品，二是各被告人制作、贩卖涉案手办牟利是否应予刑事处罚。
第一、涉案手办经公安机关依法认定为淫秽物品，且特意使用挑逗性姿势、刻意强化与艺术表达无关的性暗示，遵循社会一般人标准判断，其有实质的诲淫性，应当认定为淫秽物品。 根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。淫秽物品的实质属性一是无端挑起人们的性欲，二是有害于普通人正常的性行为观念。在当代艺术场域下，基于现代动漫所衍生出来的色情露骨的手办产品，是否可以被认定为淫秽物品，需实质审查鉴定意见，全面考量具体手办造型姿态、色情刻画及其与艺术性的关联，遵循社会一般人标准判断其诲淫性。
本案中，公安机关根据线索查扣了涉案手办，并依照法定职责、遵守法定程序组织对涉案手办的鉴定，认定包括妖兰、狂三在内的部分手办为淫秽物品；法院经实质审查，认为该鉴定意见符合证据三性要求，具有参考价值，这是本案事实认定的基础。同时，法院遵循社会一般人标准，对涉案物品的诲淫性进行了实质判断。其中，报案人黄某购买涉案手办后发现有明显的色情因素而报案，未成年人蔡某、陈某购买妖兰手办后亦认为有色情内容而羞于展示。合议庭对争议手办进行了实物观察、研判，一致认为该手办选取特定挑逗姿势，在衣服脱卸之后裸露乳房、阴部等性器官，并且用粉红色进行渲染使其更加逼真，这种对性器官的刻画与艺术性的表达既无关联，亦无必要。故从一般人的视角分析，涉案手办可无端挑起人们的性欲，带有明显淫秽特征，其艺术价值已被淡化几近消弭，整体应评价为淫秽物品。
第二、涉案手办选取青少年感兴趣的形象制作，通过线上平台向社会公众销售，且有相当比例手办流向青少年群体，对青少年的迷惑性更强、危害性更大，制作、贩卖此类淫秽物品牟利应受刑事规制。 全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第三条规定，向不满十八岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。我国相关司法解释中也明确了公然传播重于隐蔽传播、向未成年传播从重处罚的原则。手办作为新型艺术品，制作、贩卖具有诲淫性的手办牟利是否应当予以刑事处罚，则应考虑淫秽物品的传播方式、受众群体等要素，全面评价其社会危害性。
本案中，被告人通过寻找动漫、游戏中青少年感兴趣的形象，选取特定挑逗姿势露骨刻画性器官、展现性行为，制作成为淫秽手办后又通过线上平台向社会公开销售，且在案销售记录证实有相当比例的涉案手办流向了青少年群体。然而，此类手办会潜移默化地侵蚀青少年性道德观念，长期接触极易误导其形成不正确的性观念，也容易诱发相关的性违法犯罪。故本案手办对青少年的迷惑性更强、危害性更大，充分考虑其销售模式、受众群体等因素，对各被告人的行为应当予以刑事处罚。
案例注解
一、刑法中“淫秽物品”的内涵特征及外延边界
（一）淫秽物品相关法律规范演进
淫秽物品历来是国家重点打击的对象，淫秽物品的法律定义和标准经历了从模糊到明确的演变过程。早期的法律条文对淫秽物品的界定较为宽泛，例如1988年《国务院关于严禁淫秽物品的规定》，对淫秽物品的特征概括表述为具体描写性行为或露骨宣扬色情淫秽形象。同年，新闻出版署在发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中指出，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为……挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。随着社会的发展和信息技术的进步，淫秽物品的形式和传播方式发生了巨大变化，这促使法律标准不断更新以适应新的挑战。1997年现行刑法颁布施行，第367条规定了淫秽物品的特性和范围：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》结合互联网环境对淫秽物品作了进一步界定，解释第9条规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品”。法律规范的演进不仅体现了我国对淫秽物品打击的坚定立场，也反映了法律适应社会变迁、技术进步的动态调整。
（二）淫秽物品的内涵特征与外延边界
根据刑法及相关司法解释，淫秽物品可概括为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性载体。“具体描绘性行为”，是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受，淫亵性地描述或者传授性技巧，具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节，描写未成年人的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为等的淫亵描写。“露骨宣扬色情”，是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象，着力表现人体生殖器官等。“诲淫性”是指挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面等。由此，淫秽物品的内涵特征集中体现为三方面：一是内容具有直接、具体的性行为描述或性器官暴露；二是整体格调违背社会主义核心价值观，具备挑动普通人羞耻感和厌恶感的诲淫效果；三是欠缺文学艺术、医学教学等正当价值。淫秽物品完全违背了人类对性的羞耻感情，所导致的后果，一是无端挑起人们的性欲，二是有害于普通人正常的性行为观念。这也是淫秽物品的实质属性所在。
在外延边界上，刑法意义上的淫秽物品不仅包括传统的书籍、图片、影片等，也涵盖了现代网络环境下的视频、音频、电子出版物等数字化载体，亦应包括随着时代发展不断涌现出的其他具有诲淫性的事物。但包括生理生育知识、性知识、性道德等在内的性科学方面的作品，以及具有艺术价值的文艺作品、体现人体美的美术作品等艺术作品，不在淫秽物品之列。当下特别需警惕二次元文化领域出现的可组合式模块化手办、具有性暗示功能的关节可动模型等新型变异形态。如本案中的“妖兰”“狂三”等手办，既有诲淫性特征，又有一定艺术价值，如何对待便成为社会关注焦点。
二、当代艺术场域下新型淫秽物品的认定原则
（一）艺术作品诲淫性司法认定的难点
传统淫秽物品因其诲淫特质具有外显性，其违法性边界相对清晰，法律规制路径较为明确。相较而言，新型淫秽物品在犯罪表征层面具备高度隐蔽性和迷惑性，在生产、流通环节往往借助新型艺术形式进行伪装，认定难度加大。
在当代艺术场域下，诸如基于二次元现代动漫所衍生出来的周边产品等艺术作品与淫秽物品之间的界限变得较为模糊。此类案件中，行为人常辩解这些作品具有艺术价值，不属于淫秽物品。关于艺术价值与诲淫性兼具时如何处理，有的认为，艺术性与诲淫性互斥，作品客观上具有艺术性与科学性，就不能认定为淫秽物品，反之亦然；还有学者提出了相对的淫秽物品概念与比较衡量说，前者认为艺术作品在特定的受众范围内属于淫秽物品，在其他场合则属于艺术品；后者则认为判断淫秽物品时要将作品的艺术性、科学性与诲淫性进行比较衡量。淫秽物品的实质属性具有客观性，不应因传播方式和受众范围的差异得出截然不同的结论。相较而言，比较衡量说则具有可取之处，但是作品的艺术价值同其对社会风化侵害程度究竟如何进行比较衡量，则是横亘于司法实践中的棘手难题。
（二）艺术品诲淫性司法认定的基本原则
对于新型艺术创作产物，需构建完整的诲淫性认定证明体系，确保裁判结论经得起逻辑推敲。具体而言，应坚持以下四个原则：
其一，应坚持综合性原则。司法机关在认定淫秽物品时，必须全面、客观地分析所有证据。不仅要通过审查鉴定人员的专业性、鉴定对象的完整性、鉴定方法的科学性等来评估鉴定意见的可采性，还需基于社会公众的普遍认知，站在社会一般人的角度深入了解涉案物品本身，综合考虑其传播范围、受众反应以及社会影响等因素，最终作出兼具法理尺度与人情温度的司法判断。
其二，应坚持整体性原则。淫秽物品应当是整体具有诲淫性。对于艺术作品而言，较高的艺术性会淡化其诲淫性，反之，较强的诲淫性也会淡化其艺术性。因此在判断某一作品是否系淫秽作品时，应从其基本内容、基本格调来看其是否以描绘性行为或者露骨宣扬色情为主，而非仅仅关注其中的某些片段或元素。即便某些文艺作品可能具有一定艺术价值，但整体评价下来仍可能需纳入淫秽物品监管范围。
其三，应坚持社会性原则。在淫秽物品的认定中，社会影响是核心考量因素之一，应严格对照社会主义核心价值观，将涉案物品置于社会伦理道德体系内进行双重审查。既要考察其是否存在违反刑法第367条明示的诲淫性标准，也要评估其是否严重突破公序良俗的底线。
其四，应坚持灵活性原则。淫秽物品的司法认定应当契合时代背景，与社会文明进程保持同步。伴随社会的发展演进与公众道德观念的转变，既往被界定为淫秽物品的事物，可能会因逐步获得社会宽容与认可而使其诲淫性消解。同时，部分新型淫秽载体以艺术创作为幌子悄然渗透，啃噬着青少年的价值认知，司法机关应主动亮剑，在精准识别违法性的基础上严加打击，以法治保障新兴文化产业健康发展。
具体到本案中的以二次元创作为名的手办产品上，需全面考量具体手办造型姿态、销售模式，结合购买者年龄构成（尤其关注未成年人占比）、线下传播情况等要素，综合判断其实质危害。
三、手办艺术品诲淫性的司法认定方法
当普通大众对某些露骨的动漫艺术品难以辨别艺术性和诲淫性的边界时，究竟该由哪个主体、以何种标准予以甄别认定，系当下理论争议和舆论交锋的核心。 在认定方法上，普通法系关于淫秽物品判断的整体性、一般人和现代社区标准具有一定的参考价值。具体可从以下三步展开：
其一，实质审查鉴定意见确定其证明力。重点审查鉴定所指向的物品与涉案物品是否具有同一性，数量上是否遗漏、重复，鉴定所遵循的规范性文件是否具有效力，相似物品的评判标准是否统一等。在本案中，公安机关根据线索对涉案工厂、商家的相关产品进行了扣押，依照法定职责、遵守法定程序组织涉案手办的鉴定，认定包括“妖兰”“狂三”在内的部分手办为淫秽物品，根据鉴定结果出具《淫秽物品审查鉴定书》，鉴定意见符合证据三性标准，系本案事实认定的基础。
其二，遵循社会一般人标准，对涉案物品进行整体判断。一般人标准要求将普遍的价值观注入到法律判断中，以普通人对性的羞耻心、良好的性道义观念为判断标准。在新型淫秽物品的认定中，尤应重视评估包括买受人在内的普通社会成员的看法和反应。同时，也要从整体出发，考察其中的淫秽因素对作品整体的价值及意义。本案中，报案人黄某本想在网上购买动漫手办供个人收藏，收到货后却发现具有明显的色情因素，遂报案；未成年人蔡某、陈某购买“妖兰”手办后亦认为有色情内容而羞于展示。合议庭对争议手办进行了实物观察，该手办的衣服拆卸之后裸露乳房、阴部等性器官，并且用粉红色进行渲染使其更加逼真，这种对性器官的刻画与艺术性的表达毫无关联，亦无必要。从普通人的视角分析，涉案手办带有明显淫秽特征，其艺术价值已被淡化几近消弭，整体应评价为淫秽物品。
其三，从涉案物品的主要受众群体判断社会危害性。对诲淫性的审查应逐步建立量化思维，从淫秽内容占比和淫秽程度等级综合判断，同时特别注重对未成年人的保护。本案中，被告人寻找动漫、游戏中青少年感兴趣的形象，选取特定姿势露骨刻画性器官、展现性行为，通过线上平台向社会公众销售，有相当比例手办流向青少年群体。此类商品潜移默化地侵蚀青少年性道德观念，长期接触极易误导其形成不正确的性观念，也容易诱发相关的性违法犯罪。从受众特征及社会危害性分析，涉案手办具备诲淫性的危害。
四、刑事规则淫秽手办的合理限度
既要充分尊重艺术创作自由，又要有效遏制淫秽物品对社会风气的侵蚀，系当下法治建设中的重要课题。淫秽手办属于新时代背景下衍生的新型淫秽物品，虽然当前第三方鉴定体系尚未完全构建，但刑法介入淫秽手办治理并非司法权的僭越，而是对未成年人保护体系的必要补强，彰显了刑事司法保障未成年人权益的坚定立场。同时，也要合理控制打击力度，贯彻落实宽严相济刑事政策，根据行为主体的主观恶性和客观危害分层处理，做到罪刑均衡，使刑事裁判与公众普遍认知形成良性互动和情感共鸣，达到“三个效果”的有机统一。
在淫秽手办犯罪产业链中，可根据各行为人参与程度的不同，进行相应的刑罚区分：对处于主体地位的直接获利的设计、生产、经销核心人员适度从严惩处；对处于产业链辅助环节的生产人员、次级销售人员等从犯，优先适用非监禁刑；对于社会危害性显著轻微的边缘参与者，以行政处罚为主，已进入刑事司法程序的，被告人自愿认罪认罚、积极退赔退赃的，亦可由刑转行，通过反向衔接实现防治犯罪效能最优化。本案中，被刑事追责的有淫秽手办的设计者、生产者、销售者等，实现了全链条贯穿式打击。同时，法院充分考虑了各被告人在共同犯罪中的地位、作用、认罪悔罪态度等，对三人判处实刑，九人适用缓刑，体现了罪责刑的统一。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第363条
案件索引
一审案号：上海市宝山区人民法院（2024）沪0113刑初1034号刑事判决书。
一审合议庭成员：上海市宝山区人民法院 张国滨、葛利忠、刘力荣
编写人： 上海市宝山区人民法院 张国滨、宋文健
责任编辑：张蕾
执行编辑：肖乐洋
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