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来源：海淀律师

发布日期：2026年05月18日

作者

上海中联(北京)律师事务所

杨榭

2024年3月1日起施行的刑法修正案（十二）将“非法经营同类营业罪”的犯罪主体由“国有公司、企业的董事、经理”扩大至包括民营企业董事、监事、高级管理人员在内的所有市场主体，标志着我国对民营企业财产权益的刑法保护达到了新高度。在此背景下，如何准确区分正当的商业经营行为与刑事犯罪？如何界定“经营”行为的实质内涵？本文将结合人民法院案例库入库案例，对非法经营同类营业罪的司法认定标准进行初步剖析。

案例

上海首例适用新法条的

“郑某某非法经营同类营业案”

被告人郑某某系80后研究生，毕业后入职上海某照明公司（民营企业），从基层销售一路晋升为公司总经理，手握公司的生产、销售管理大权。2023年8月，郑某某私自成立某精密工业有限公司（以下简称“工业公司”），经营与照明公司同类的照明灯具业务。2024年2月起，郑某某利用总经理职权，将客户下达给照明公司的订单转移至自己控制的工业公司。工业公司无法生产的零配件，郑某某便向照明公司采购，组装成成品后出售。截至案发，工业公司借此完成销售额3700余万元，造成照明公司利润损失200余万元。郑某某辩称其成立新公司是为了应对国际市场竞争，属于“自救”行为。

法院经审理认为，郑某某未经公司董事会或股东会决议，违反公司法关于竞业禁止的规定，利用职务便利经营同类业务，致使公司利益受损，其行为已构成非法经营同类营业罪。考虑到其自首、认罪认罚并赔偿损失，判处其有期徒刑十个月，并处罚金30万元。

案例解读

司法实践中对“非法经营同类营业罪”的构成要件审查聚焦于“经营”二字的实质内涵。根据刑法理论与裁判规则，“经营”行为必须同时满足以下三个核心要素：

第一，行为的复合性。策划、组织与管理的统一。“经营”绝非单一的“利用职务便利”，而是一个包含筹划、决策、组织、管理在内的动态过程。单纯的“牵线搭桥”或“提供资源”若缺乏经营管理的实质，可能被认定为受贿或滥用职权。在郑某某案中，虽然郑某某辩称是“自救”，但法院审查发现，其行为主要是利用职权“截胡”订单和“挪用”原公司产能，缺乏独立的商业策划与创新管理，本质上是对原公司商业机会的窃取。

第二，利益的利润性。风险与收益的匹配。非法经营同类营业罪中的非法利益，本质上应是一种“经营利润”。市场经济的基本法则是有盈有亏，风险共担。

郑某某案中，郑某某利用职务便利将原公司订单转移并挪用资源，致使原公司利益遭受重大损失，完全符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。他设立的同类公司具备独立经营能力，且实际承担了原材料波动、订单违约等市场风险，其获利性质更接近经营利润，因此被认定属于非法经营同类营业罪规制的范畴。如果郑某某只是设立一个空壳公司来虚增交易环节、截留利润，且完全不承担经营风险，通常会被认定为职务侵占罪。

第三，程序的合规性。违反法定决议程序。刑法修正案（十二）实施后，民营企业的董事、监事、高管经营同类营业，若经过了股东会或董事会的决议通过（例如关联交易披露获批准），则属于合法的同业竞争或自我交易，不构成犯罪。郑某某案的关键定罪点在于其“私自”成立公司。法院明确指出，郑某某的行为未经照明公司董事会或股东会决议通过，违反了公司法关于竞业禁止的强制性规定。这表明，即便是民企高管，只要未履行法定的内部决议程序，擅自经营同类业务并造成损失，即触碰了刑法红线。