来源：光石法学苑
发布日期：2026年04月29日
导读
2026年4月18日，洪范法律与经济研究所在北京举行了主题为“全民反诈为何容易变成违法闹剧？”的研讨会，会议由北京大学法学院研究员赵宏；北京师范大学法学院教授黄晓亮；武汉大学法学院副教授敬力嘉主讲，洪范法律与经济研究所所长王涌主持了本次会议。
研讨会以一系列现实案例为切入点，如银行过度询问取款用途、电话运营商异地办卡增设不合理门槛、电信诈骗受害者反被所在单位处罚等，揭示了全民反诈在推行过程中如何因目标单一、层层加码而偏离法治轨道，对公民隐私权、财产权、通讯自由等基本权利造成过度干预。与会专家从行政法、刑法与公共治理等多角度分析了问题根源，指出“对上负责”的考核机制、追求“绝对安全”的治理思维以及“公私合作治理”中义务边界模糊，共同导致了治理手段变形，使得良好初衷演变为普通公民的日常负担。讨论进一步延伸至预防犯罪与个人自由如何平衡、法律授权的正当性审查，以及如何避免“帮信罪”等刑事打击手段的泛化。会议最终呼吁，社会治理应警惕将单一目标政治化、运动化，必须回归法治框架，在多元价值间寻求审慎平衡，避免为打击一种社会危害而衍生出新的、制度性的伤害。
会议纪要全文约三万七千字 （内容未经发言人审阅）。如需观看会议影像请移步洪范法律与经济研究所微博 。
01
王 涌：
各位朋友，大家晚上好！这里是洪范法律与经济研究所。洪范研究所是著名的经济学家吴敬琏先生和著名的法学家江平先生共同创办的民间研究机构，关注重大的社会、政治、法律问题。今天我们研讨的主题是“全民反诈是如何演变成违法闹剧？”我们非常荣幸地请到了北京大学赵宏老师来给我们做主讲，同时我们还请到了北京师范大学法学院黄晓亮老师，还有武汉大学法学院敬力嘉老师来参加评议。赵老师，自从去年经历了一场网络风波之后，您还是第一次来到我们洪范，先给我们的观众说两句。
（赵宏老师 在研讨会上发言）
赵 宏：
洪范的各位观众大家好！非常高兴可以再一次来这里做分享。这个分享其实原定于去年12月要来做的一个分享，关于“全民反诈为何演变成违法闹剧”。其实也是此前我在《法治专栏》里写过的一篇文章，但是因为去年12月《中华人民共和国治安管理处罚法》中的“违法记录封存”引发了重大争议，所以分享推迟到了今天。
在去年的整个过程中，我自己其实也是一个很好的经历吧，就是我做普法宣传这么长时间，因为去年发生的这个事情你也大概知道，很多时候作为专家意见和公众感受之间可能存在一定的沟壑。其实在这个过程当中可能会面临巨大的压力，但是反过来这种压力也促使你去反思：为什么会存在这么大的争议？我觉得这对我个人而言其实是一个非常大的收获。包括我今天要讲的全民反诈问题，其实也会涉及我们去年全网都在讨论的那个违法记录，尤其是吸毒人员的违法记录要不要封存的问题。今天可能先聚焦到全民反诈的问题，但在讨论全民反诈为什么会变成违法闹剧的时候，在分析这个成因过程当中，其实我觉得这个问题和我们此前法律上所讨论的比如违法记录封存、轻微犯罪记录封存，它们之间都有关联。
王 涌：
好的，谢谢赵宏老师！那我们就开始今天的主题——“全民反诈为何容易演变成违法闹剧？”先请赵老师主讲。
赵 宏：
我们为什么关注这个问题？大家不知道有没有这样的体会：现在去银行取钱，银行都会询问取款用途，转账时也会反复询问你的用途。除此之外，你会发现经常会有电话打来询问：“你为什么没有安装反诈APP？”等等。前两天我订了一个外卖，我都要去开会了，但那个外卖迟迟没到。后来我查了一下那个订单，发现它早已送到。打电话回去，外卖小哥说：“我的电话被拦截了，我根本就打不进去，打了十几个电话都没人接，我只好把外卖放在学校门口。”后来我看我的短信才发现，系统把外卖小哥的电话识别成了诈骗电话，给我拦截了。在社会生活中，我们都会遇到这样的问题，反诈已经成为公共治理的一个目标。此前有一部电影叫《孤注一掷》，反映的就是诈骗猖獗的情况，提醒大家提高警惕等等。但是，你会发现它引发了诸多问题，比如典型的就是我刚才说的银行询问取款用途，从最初的时候可能是大额，逐渐演变为对可能只是一个小额的一万、两万、三万的他都会去询问你的取款用途到底是什么。如果你没有办法回答或不愿告知，银行可能拒绝提供金融服务。2025年，中国人民大学的吴晓求教授在《金融论坛》上也提到，说：“银行询问客户取款用途是否有法律依据？是否侵犯个人隐私？”这就是我们普遍会感受到的，就是当全民反诈成为公共治理目标时，它对个人生活所带来的影响。
从行政法上来说，过去几年也发生过很多起全民反诈演变成违法事件的案例。比如2025年，新闻媒体曝光了江西九江的情况：如果你拿异地身份证去办理电话卡，当地电话运营商不仅要求你提供身份证明、工作证明、社保证明，甚至要求提供房产证、房屋租赁合同，甚至还有的地方要求你提供无犯罪记录证明，还有地方是要求你必须预存高额电话费，才允许用异地身份证办理电话卡。这给用户造成了巨大麻烦。当时新闻媒体曝光后发现，江西九江的情况并不是孤案，很多省份的电话运营商都在原有办卡基础上附加了大量门槛性要件。还有一起发生于2024年的案子，我们《法治专栏》也讨论过。是什么呢？就是浙江温州文成县一家医院的职工遭遇电信诈骗，损失了4.6万元。他本来是受害者，但这个案子吊诡的地方在于，他作为受害者，反而被所在单位的主管行政机关，就是当地卫健委罚款1000元，而且还罚他所在的医院10万元，还要求他个人和他所在的医院几年之内内不能评优，取消了评优的资格。这是非常荒诞的事情，我在电信诈骗案中原本是受害者，不但没有得到法律救济和同情，反而还要遭受我所在单位的处罚，而且这种处罚还是连坐式的，我所在的医院也要被罚款10万元，然后取消数年的评优资格。这些案子其实都反映了近年来全民反诈成为社会治理目标后所导致的诸多的违法闹剧。如果我们简单地比如从我个人的专业行政法的视角来看，那我们刚刚说的那些案子它其实都是不符合法律规定的，他可能做这些事情的时候都是没有法律依据的。比如我拿异地身份证去电信管理部门或者电话运营商那里去办电话卡时，你要求我必须得提供无犯罪记录证明。或是，我们都知道公安部在2021年发布的关于《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》中明确说了犯罪记录什么时候才可以查呢？犯罪记录是你个人可以查。另外，行政机关为了办理许可或行政机关为了授予你资格条件，或者公证部门为了办理公证的时候可以查。除此之外，谁还可以去查呢？用人单位可以查，而且用人单位也不是任何情况下都可以查。用人单位只有法律和行政法规明确规定了这个犯罪前科者他可能会遭遇某种从业限制，……。比如说他这个犯罪行为以前是对未成年人进行猥亵，或者拐卖、殴打等等，那就不允许有犯罪记录的这个人未来来从事跟未成年人有关的工作。只有在这种情况下，就是法律和行政法规明确规定了这个犯罪前科者他有从业限制的情况下，你才可以去查。此外，要查的时候就是那个人员必须是拟录用的员工。如果说我去办理一张电话卡我都得要交我的无犯罪记录证明的话，这个变成了什么？变成电话运营商他都可以要求我自己去查询我的无犯罪记录证明，他其实是变相地要求当事人去出具和查询无犯罪记录证明，这肯定是超出了法律的明确授权。另外，还有一个问题就是，他其实还预设了一个前提，就是如果我有犯罪前科的，我甚至拿我的身份证我都不能办理电话卡。大家都知道，如果你有犯罪前科，那你可能从业要受到一定的限制，或者是你的资格可能要受到一定的限制。但总的法律上我们也说，为了避免对犯罪人员他的权利的过度的挤压或者贬损，所以我们要求你要对犯罪从业人员或者有犯罪前科者，你的从业限制必须是有法律和行政法规的明确规定，而且他从事的职业和他的犯罪之间有实质性的关联。不能说我只要有犯罪前科，那么所有的职业我都不能从事，或者是我所有的资格都要被取消。这个实际上是严重违反了法律上所说的“过罚相当”原则。现在变成我有犯罪前科，我连电话卡都不能办，这实际上是对于有犯罪前科者的行为或者自由的限制蔓延到了《中华人民共和国宪法》所保护的通讯自由领域了，所以这背后可能会涉及到它对个人权利构成了过度干预。从这个案子上说，它当然是不符合法律的规定的。
那我们刚刚说的温州文成县的案子，我去查了一下，我说：为什么那个人本来是一个诈骗的受害者，然后文成县当地卫健委还要对他个人进行处罚，然后对他所在单位要进行连坐式的处罚，包括取消他评优的资格？原因是该县在2021年出台了一份规范性文件，名为“打击治理电信网络新型违法犯罪专项治理工作方案”这样一个红头文件。在这个红头文件当中，它规定了三项内容：第一是要把反诈的目标落实到每个具体的个人，要求县委组织部、党政机关及所有财政供养单位和个人签署反诈责任承诺书。就是单位要签反诈责任承诺书，个人也要签个人的承诺书。那承诺什么呢？承诺在这个地区确保每个单位电诈是“零发案”。就是我要确保我这个单位不可能发生任何一起电诈案件。如果在这个系统之内比如在医院系统之内或者财政系统之内一旦发生了诈骗的案子，我即使是受害者，我除了个人要承担法律责任之外（就是个人要向我所在的单位缴纳罚款之外），我所在的单位也要受到连带性的处罚等等。所以从整个过程来看的话，我们说当然也不符合法律所规定的自负的原则了，而且这个人本身也没什么罪，他本来也是一个受害者嘛，你说还要让这个受害者去承担责任，这个从法律上来讲的话实际上是非常荒谬的。除了这两个非常荒谬的、明显违法的案子之外，我们回过头来再去看银行对客户的取款用途的询问，当时我们在查这个案子的时候，发现现在银行会普遍查询客户取款后的用途是什么。如果你不告知银行取款用途，那银行则拒绝给你办理取款业务。这与2025年1月《中华人民共和国反洗钱法》的修改有关，《中华人民共和国反洗钱法》的修改就是为了防止洗钱以及防止电诈。它的要求是将银行对客户尽职调查义务从高风险客户扩张到所有普通客户。因为在2025年1月《中华人民共和国反洗钱法》里面规定有三种情形金融机构都要对客户进行尽职调查，就是询问你的金融的情况，询问你取款的用途等等。哪三种情况？第一个是与客户建立业务关系，或者是为客户提供规定金额以上的一次性的金融服务的。只要是规定金额以上的一次性的金融服务的，那银行就有权力进行尽职调查了，而且银行是必须要负担这个义务进行尽职调查的。第二个是有合理的理由怀疑客户及其交易可能涉嫌洗钱的。还有呢？对先前获得的客户的身份资料的真实性、有效性、完整性存在疑问的。我们都知道，如果银行你在办理大额的存款业务的时候，你进行尽职调查，这可能是可以有效地去防止洗钱等等。但是，如果说客户的尽职调查义务从之前的比如说大额的或者高风险的客户扩张成全面、普通的客户的话，它第一个会侵犯个人的隐私，另外一个是造成了客户的不必要的负担。因为我们现在去取钱的时候基本上都会面临这样的一个问题，他表面上看好像是为了使得比如洗钱的难度更高，同时为了避免电诈的问题，但反过来他其实也是对客户个人的信息权、隐私权以及他的行动自由的干预。从世界各国的做法来看的话，其实普遍的做法跟我们《中华人民共和国反洗钱法》在修改之前的做法是一样的，就是银行虽然要尽到客户的性质调查义务，但实际上他对客户还要进行一个区分，这个区分就是区分为高风险的和低风险的。尽量的是要求采取精准式的风险管控的措施，原则上呢要对高风险的客户进行调查，但是低风险的客户要减少不当干扰。但是现在的关键问题是银行也很难，原因是一旦有一笔钱从他那里经手了，然后这笔钱后来被证明说可能会存在洗钱的问题或者存在电诈的问题，银行也会被追责。所以，银行其实也是为了规避他漏查而追责的这样一个风险，他就不得不把尽职调查的业务覆盖到几乎所有的取钱的用户上面。原因就是现在我们的电诈犯罪越来越小额化和碎片化了。那这里面就是这个规定金额到底是多少？其实我们2022年的时候还有一个部门规章，它规定的是这个金额是人民币单笔是5万元以上，如果是外币的话，就是1万美元以上。但后来你会发现，很多银行已经突破了，现在基本上……。我记得之前有一个律师吧，他好像不断投诉、不断投诉，大概就是当时他的客户是1万块钱，然后银行就不断要求他必须说明用途，否则的话不给他办理。后来他就不断投诉、不断投诉。你会发现，这个金额实际上是银行为了避免追责，然后他会把金额越压越低。越压越低的时候，它会导致对于客户普遍的这样一个负担。我现在取去取钱的时候，会造成一个普遍的负担。
这些案子我们从法律的角度，尤其是从我个人的行政法的角度来说的话，它都是一个非常典型地突破了法律规定的界限，对个人权利造成了不当干预的案子。但是回过头来，这类案子其实它的法律问题我个人觉得也没有那么复杂。其实我们每个人看过去，尤其是我们刚才讲的温州文成县的这个案子，我本来是一个受害者，结果你还要让我再去承担法律责任，我还要被单位处罚，这个实际上在法律上来说都是非常荒谬的。但回过头来，其实我觉得全民反诈为什么会成为违法闹剧？或者大家思考为什么会出现这样的一个问题？我自己其实也在不断地想，这个其实也跟我们《中华人民共和国刑法》里面很多的治理，它都有相同的背景和原因，就是本来这个目标可能是好的，但是目标落实的过程当中，你会发现它会出现扭曲、变形，甚至是最后以闹剧或者荒诞的方式来出场。那它背后的原因呢？其实我个人觉得可能有两个非常重要的：一个原因就是所谓的追责机制，尤其是倒查追责的机制，很容易会带来我们所谓的在公共治理过程当中的层层加码。层层加码这个问题其实我觉得公众也好，或者是我们学者也好，尤其是做公法研究的，都不再陌生了，它已经变成我们公共治理当中的一个顽疾了。层层加码它其实描述的是一种现象，就是一个在多层级的治理结构当中，可能中央政府定下了一个治理任务或者定下了一个目标，但你发现了一个问题，就是中央政府它定下了一个目标，定下了一个治理任务之后，各个级别的地方政府在层层落实和执行这个任务的时候，它为了确保它完成上级的这个指令，每经过一个层级，他就会增加新的内容或者提出新的要求，这就导致这个任务的量会逐级地增大，压力也会逐渐的增多，最后变成这个任务和目标最后都出现了扭曲和变形。我在这里给大家举几个例子，它其实跟全民反诈很像，比如说我们此前讨论的违规吃喝的问题，本来上级部门提出的是禁止违规吃喝，结果“违规吃喝”在层层落实的过程当中后来变成了一个什么呢？“禁止违规吃喝”变成了“禁止吃喝”，就变成了各个地方的政府部门的工作人员但凡是如果有吃喝的、有聚餐的，都要向行政机关去报备。然后，但凡有宴请的，行政机关还要对它进行干预。最后演变到什么程度？就是不光是行政机关的工作人员，包括我们后来关注到的律所的律师，他也变成不能违规吃喝的治理对象了。我觉得这样一种行为它其实不仅仅突破了法律授权的边界，也对个人的权利造成了不当的干预。而且到最后上级管理部门不得不回过头来再纠正，因为从你“禁止违规吃喝”演变为“禁止吃喝”的时候，它甚至是对各个地方的餐饮业都造成了重伤。所以，你就会看到层层加码之后，它可能带来的非常令人可怖的这样一个后果。除了这个例子之外，其实之前我自己关注到的还有，比如说像地方的市容市貌的治理的过程当中，你看，我们很多地方它其实都有市容市貌治理的需求，可为了落实市容市貌的治理，它从最初的时候比如说城管部门禁止你占道经营（就是你不能把你的经营范围挪到街道那儿），到后来变成什么呢？变成说禁止所有的商铺去悬挂有广告标识的、信息的牌子，然后到最后就演变成……。我记得当时我还写过一个案子，是河北的邢台的一个案子，河北邢台那个地方到最后就是所有的商铺都不能展示任何有广告标识的内容。当时有一个小商铺，它是缝纫店，就大概给大家修个拉链、扦裤边，改个衣服等等。然后刚开始是不允许人家在橱窗上贴说明，后来那个店主就说：“我如果不能在橱窗上贴说明的话，那经过的人根本就不知道我这个店是干嘛的，所以我可不可以在店里比如说我在那个上面悬挂一张A4纸？A4纸上写说我这个店就是扦裤边的，我这个店就是修拉链的？”城管部门说：“这个也不行，我们为了市容市貌，你这个店里面哪怕是你贴了一张A4纸，只要有广告的宣传，也不可以。”当时我记得那个案子报出来是因为在网上有一段视频，是这个店主就和城管人员在吵架，后来那个店主就非常非常的生气，说：“你们一直在讲营商环境，可是你们出台的这些这些规定，对于小商户的这些规定，我都想不出来到底是哪个牲口出台的？”当时新闻媒体的标题就是要把……，因为小商铺说的：“我今天哪怕这个店不经营了，我也要把制定这个要求的牲口给揪出来。”所以当时那个案子也是引发了全网的很多的关注，就是一方面我们要倡导说地方的营商环境，另外一方面你就会发现这些小商户的经营环境实际上是非常的逼仄的。
这些案子包括全民反诈的案子其实都让我们看到一个问题，就是为什么最初提出的一个目标在层层落实的过程当中，它的任务量会不断地放大，压力也会不断的增加，最后变成了是对个人的一个难以承受的负担？我们回过头来我们也在说说层层加码它背后的原因是什么？其实法学上也有解释，政治学上也有解释，我个人觉得可能政治学上有一个解释是比较具有信服力的。政治学上的一个解释就是，实际上我们在治理结构上是一个对上而不是对下负责的这样一个体制，所以地方政府它要对上负责，然后上面要追责，所以它要向上争取资源，向下卸除责任。那么你在向上争取资源，向下卸除责任的过程当中，你肯定就会不断地加大对下级的政府或是对于下级的执行机关的要求，所以它就会导致比如说刚才我们说的银行其实也很难。就是一方面我如果不是每个询问，哪怕你是小额的存取款，我也要询问你的用途的话，万一出现电诈的案子的话，银行它要承担相应的责任、普遍性的责任。另外一个方面，就是我要不断地去询问，我又可能会涉嫌违法，所以执法机关也会存在这样的一个困境。所以这其实就是我们需要去反思的一个问题，就是层层加码之后它会衍生出来的问题。所以在这里我也想到一个电影，其实非常推荐大家去看，就是2025年的时候当时有一个电影叫《长安的荔枝》，是根据马伯庸的小说改编的。那个电影它的场景虽然是放在唐朝，但是那个电影其实是非常非常好的，我觉得是具有现实讽刺意义的。就是它是非常好地描述了为什么上级轻描淡写的这样一个指令会演变成对底层人民的千钧之鼎？就是整个电影的场景实际上就是说，高力士一个简单的提议，说杨贵妃的寿辰快到了，要不要让贵妃尝一下岭南新鲜的荔枝？就简单的一个提示，没想到他的一个简单的建议甚至变成了整个官僚系统里面的一个，我们叫做物流的一个噩梦，就是你必须要在多少天之内把岭南新鲜的荔枝给运到长安。可是，这里面你会发现所付出的代价是非常大的。他把整片岭南的荔枝园全都砍掉，然后在这个过程当中累死了多少马？然后沿途征了多少税？最后变成说还要普遍性的把这个负担都平摊到整个过程当中的每个商户那里。到最后呢变成荔枝史……。当时那个人叫什么？好像是叫李善德吧，当时从长安出发的时候，他还是一个满头乌发的中年，可是等他拿了这些荔枝再回到长安的时候，短短几十天的时间，他已经变成了一个白发苍苍的老者。它是描述了这个过程，但这个过程非常讽刺的一点是，等他花了这么多的人力物力把这几颗荔枝运到长安，摆在了贵妃面前的时候，最后那个场景就是贵妃只是拿手轻轻地碰了一下，甚至都没有吃，然后这个电影就结束了。它其实描绘的就是层层加码过程当中，导致了这样一个问题。这是我自己在看全民反诈的时候，自己想到的一个原因。
还有另外一个原因，就是预防犯罪和个人自由之间的一个紧张关系。我们说反诈当然是我们预防犯罪的目的，或者我的初衷当然是美好的，因为电信诈骗越来越猖獗了，尤其是我之前提到另外一部电影《孤注一掷》，它其实反复地在给我们传达说“电诈其实就在你的身边”。每个人可能在此之前都会说电诈等等，都可能会有这样一个经历，进行犯罪预防是一个美好的追求。但从法律上来说，你这个目的或者初衷美好并不意味着你所采取的所有手段都是可以在法律上获得一个正当化的支持的。所以在越来越多的反诈闹剧背后，你其实可以看到的是，他只是为了追求犯罪治理的这样一个目的，他最后导致的一个结果就是个人空间的不断缩减和个人自由的持续让步。所以我们回过头来再来看，我们说你社会治安也好，或者预防犯罪也好，那他是我们社会治理的一个目标，但是社会治安和预防犯罪它不能以牺牲个人的自由甚至是我彻底放弃个人的自由为代价的。如果说我对犯罪的预防或者是对风险的控制已经演变成我对全民的这样一种普遍性的监控或者全民的一种普遍性的要求的话，我个人觉得，那这种社会治安或者是这种犯罪预防其实它也背离了最初的初衷，这种追求其实也变得意义不太大了。因为它导致的最后结果可能不是我们所想象那样，说坏人无所遁形，可能涉及的就是普普通人他会寸步难行。刚开始的时候其实我也讲到说，这个其实也让我想到我们所说的比如轻微罪的这个记录封存，包括违法记录的封存，从法律上来说，我们当时为什么要对轻微犯罪或是治安违法的记录进行封存？封存的目的其实是为了避免这些人他的犯罪记录也好或者是他的违法记录也好，它被不当地向社会公众披露或向用人单位披露，导致这些人实际上是没有办法去实现社会复归。因为他在此之前已经承受过相应的法律的惩戒了，你事后还要让他终身地背上这样一种记录的话，他其实是没有办法很好地去实现社会复归的。它导致的一个结果就是，他其实事后接到的惩罚要比他之前的违法的活动或者是轻微罪的犯罪活动的惩罚要更重。可是你回过头来想，我们当时为什么要把这些人标注起来？那标注起来的目的其实也是为了进行犯罪预防或是违法风险的防控嘛，因为我们会主观上认为说有违法前科的人或者是有犯罪前科的人，他再犯的可能性或者人身的危险性是更大的，所以我们要把他标注起来。然后通过限制他的权利，通过剥夺他从业的资格这种方式，来达到对于社会安全的防控或者对于犯罪的预防。但反过来我们会观察到的一个问题，就是你通过这样一种方式进行犯罪预防，或者通过这样一种方式进行风险控制，实际上是对这个数量不小的人群他的权利的一个极大的干预，然后也让他承受了远超过他的违法犯罪活动的这样一种惩罚。所以法律上其实观察到这个问题，也尝试对这个问题进行一定的纠偏，包括我们2025年的时候《中华人民共和国治安管理处罚法》的修改，说你违法记录要进行封存。这个封存其实涉及的是不能随便的再向公众披露了，但并不意味着就消除了公安机关内部管控和外部的披露。要把它分开，避免记录不当的被披露。但是当时出来的时候，我记得有很多人在讨论说，那是不是这些曾经有过违法前科的人就可以畅行无阻地去进入所有的行业当中？如果他没有被标注起来，如果没有被全民都知道的话，好像我就不安全了。但实际上我也想说的一个问题就是，我们一方面在进行社会治理的时候，我们要戒除掉对那种绝对安全的追求；另外一方面，就是公众其实也应该戒除掉对于绝对安全的追求。要意识到一个问题，就是我们的社会治理其实永远是在风险预防和权利保障之间要进行一个平衡的，你绝对不能是为了安全的考虑，然后把安全作为第一的要务。你会发现，当我把所谓的安全、所谓的犯罪预防作为首要的目的的话，它会演变成一定是对个人权利和个人自由空间的一个过度的挤压。
现在你没有违法前科，你大概意识不到这个问题。之前其实我也在很多场合说过，我说因为现在比如轻微犯罪也好，或者说治安违法也好，其实很多的治安违法和轻微犯罪跟你的道德观念或者跟你的法治观念，它的关联性是不是特别大的？其实我们在座的每个人可能都极有可能会涉及到这类问题的，所以法律上希望达到的是让你的过罚相当，不要让你过度地受到你之前的这个前科的影响。但是，如果说我们每个人的心理都是要求追求绝对安全的话，那最后导致的一定是对于其他人的一个重罪重罚。反过来，你自己也有可能。我觉得每个人都有可能会跌落到那个人群当中吧，所以我觉得，从社会治理来说的话，犯罪预防或者风险防控它绝对不可能，也不可以成为社会治理的唯一的目标。因为我们在法律上来说的话，我们说社会治理是一个系统工程，我们在追求一个目标的时候，你要兼顾到其他的目标。那我们在治理的过程当中往往会出现这个问题，就是我们会把一个目标过度地放大。比如说在这个阶段我们进行反电诈，然后这个目标会变成过度放大之后，你会发现它会导致对于其他的利益的这样一个影响。所以从这个角度来说的话，其实我觉得全民反诈会导致违法闹剧的案子，其实也让大家考虑到预防犯罪和个人自由之间的关系。我们永远应该是在预防犯罪和社会治理、个人权利保障之间去寻求平衡。而不能说我只要是为了预防犯罪，我所采取的所有手段都是合适的，哪怕是过度的手段都是合适的，我个人的自由都是可以让渡的。我觉得其实这个目的到最后也是不值得被追求的。那你最后会导致的一个结果就是，每个人其实都会从单一的治理目标当中，他会认识到这种单一的治理目标给自己的自由造成的一个极大的困难。
这就是我今天想简要地先讲的一些内容吧，之后呢也听几位嘉宾的对谈和跟观众的互动吧。
王 涌：
谢谢！谢谢赵宏老师！赵宏老师的这个演讲揭示了在我们社会治理当中普遍存在的一个问题，为了实现某一个目标，可能是牺牲了其他的目标，对吧？那这里有几个问题想请教赵老师，就是您刚才谈到的，包括银行，还有电信局，他们确实在政府的相关的文件或者是法令当中要承担一定的义务，对吧？比如说加强审查，其实在行政法上，就是这些企业它所被强加的这种义务，它是不是当然就可以转化成对公民的一种权利呢？
赵 宏：
我个人是觉得，比如说刚才其实涉及两个典型的那个机构：一个是银行，另外一个是电话的营业商。其实在《中华人民共和国反洗钱法》里面重点规范的也是这两类组织嘛。为了预防电诈、预防反洗钱他也是给这两个组织规定了，或者是抬高了他们的调查义务。但是，我觉得他的这个义务不能转换成对个人权利的一个缩减。就是我在落实这个义务的过程当中，我不能说我银行的这个义务，客户的尽职调查，他只是一定金额，那你这个一定金额在银行执行的过程当中，你也不能把这个一定金额，本来我们所认为的比如说是大额，慢慢一点一点的降低，从之前的十万降到五万之后，又降到两万、一万。最后其实都是对个人自由的一个压缩。包括电信管理部门，电信管理部门，比如说我们现在办电话卡的时候，大家都知道我们现在实名认证，这个是法律上规定的，但是在这个基础之上，你电信管理部门也不能再做过多的要求，比如除了实名认证之外，我还要求你提供房产证，要求你在当地必须要有固定的住所，我还要提供你的营业执照。除此之外，我还要求你去预存电话费。我除此之外，我还要求你去提供无犯罪记录证明、无违法记录证明。这些实际上都会变成这个部门本身对个人权利的一个过度的要求了。我就从这个角度来说的话，不管是银行也好，或者是电话的运营商也好，他其实也是逾越了法律授权的边界了。但是这个授权边界我刚才也谈到这个问题，就是你回过头来想想，他为什么要这么做？其实他的压力很大，因为就涉及一个倒追、倒查、追责的问题。所以整个系统当中，他就会变成说每一级的系统都为了摆脱这个责任，我就不断地去提高这个上位法规定的要求，但这个是远远地超出了法律授权的边界和范围的。
王 涌：
如果行政部门下达这样一个法令，然后银行和电信公司基于这个法令获得、具有一种义务，但这种义务的话同时也挤压了个人的一些自由，那这些个人也可以像通过法律渠道来要求对于这样一种法令的正当性，或者是银行和电信公司出台的这些文件提出合法性的一些审查。这个渠道有吗？
赵 宏：
嗯，这个可以的。包括我刚刚讲的那个案子，像我在银行取钱的时候必须要说明用途，我记得去年的时候好像是有一个律师，大概是姓周吧？我们俩也加了微信。记得我当时写了文章之后，他在不断地跟我讲，他大概在哪个地方代理过这个案子，就是银行的那个客户大概在银行取钱的时候，就是取一万块钱，然后当地银行自己做了一个细化，我刚才说的《中华人民共和国反洗钱法》里面规定的是说为客户提供规定金额以上的一次性金融业务。然后当地的银行它规定是大概是一万块钱还是多少钱，就是它把这个标准降低到了一万块钱了。当时他要求是对银行内部的这个规定进行一个规范性的审查，在这个行政诉讼当中。我记得是他胜诉了，最后他还连发了很多的朋友圈。就是改变了这样一个银行的规则，后来当地行大概是确认到了4万以下就不询问了。但现在还有一个问题，就是4万这个标准到底是不是合适的？其实这也是还要再去考虑的。原因是什么呢？就是我刚才也说2022年的时候，当时那个部门规章规定的是5万嘛，但是2022年的那个部门规章后来也被废止掉了，他最后给出的理由说因为技术上的原因不实施了。那你会发现那个部门规章为什么那个金额他不好把握，就是金融系统他自己其实也不知道要把这个一定金额规定到什么尺度、范围内是合适的。原因就是电诈的形态总是会发生变化，从此前的大额电诈，现在变成说小额的电诈，甚至是你的压岁钱都会成为电诈的对象了，所以银行自己其实对于所谓的一定金额他也没办法把握了，所以导致说之前规定的5万块钱的那个数额好像也不能够再被实施了。不能再被实施的话，那这个“一定金额”到底是多大数额的金额？这就变成了各个地方的银行系统来各自操作的这样的一个问题了。各自操作的时候就会出现我们刚才说的那个问题，就是银行我为了避免倒查、漏查的风险，那我肯定会把金额不断地下调。但不断地下调就一定会造成对个人隐私权的这样一个干预，对个人存取款自由的这样一个干预，所以我觉得这就变成了一个治理上的悖论。就是《中华人民共和国反洗钱法》里面此前它是把这个比如说精准地区别对待，现在其实《中华人民共和国反洗钱法》里面已经变成了一个普遍性的对待了。而且《中华人民共和国反洗钱法》里面它这样一个规定，说只要是一定金额，银行就要尽到尽职调查义务的话，它改变了原来的处理方式。这一下就变成银行其实某种程度上也获得了上位法的授权，就是银行变成说我自己可以掌握这个……
王 涌：
那他这个行为也算是一个具体的行政行为了。
赵 宏：
银行的一个处理的这个行为当然是了。
王 涌：
嗯，所以说那个周律师起诉的话是……
赵 宏：
他是提了一个行政诉讼，因为当时银行给他拒绝办理嘛，所以他提了一个行政诉讼。然后提这个具体的行政诉讼的同时，他又要求法院对这个银行的内部的文件要进行一个附带性的审查。
王 涌：
那他那个请求是什么？第一个请求是什么？要求办理？
赵 宏：
我要求办理啊，要求你履行法定职责嘛。
王 涌：
法定职责。
赵 宏：
对，就是说我……
王 涌：
那他这个是一个民事诉讼，还是行政诉讼？
赵 宏：
行政诉讼，他当时提的是……
王 涌：
那就是银行在这里作为一个行政权力的履行……
赵 宏：
对，它作为一个履行，对！他觉得：唉，我和你之间并不是一个对等的民事关系嘛。他当时作为这样的一个诉讼方式来进行的。
王 涌：
那他不就是存在一个取钱和转钱的问题吗？就是说他的请求是请求他是……
赵 宏：
取出来，对。
王 涌：
取出来，这还是一个民事关系。
赵 宏：
对，但是银行在这里面他拒绝的理由是，我是在履行国家的监管职能。就是银行变成了国家监管职能的受委托者。就是如果我只是跟你比如办理普通的存取钱的业务的话，这是可以的。但是，对银行而言，他在这个过程当中，他认为说我现在对你进行的是一个法律授权的这样一个尽职调查的义务，所以他是这样进行的。
王 涌：
所以他提起的是一个行政诉讼。嗯。像比如说国家铁路总局发布的关于对失信人限制购买车票，他这个也是在履行一个……
赵 宏：
对，我觉得也是在……当然，你就是信用管理它也是一个行政……
王 涌：
这种授权一般是什么阶位的法律法规对他授权呢？
赵 宏：
我觉得他涉及的是，比如说不同的行为方式，他会有不同的规定他授权的法律的合法性的。比如说你要是处罚的话，那《处罚法》里面明确地规定，如果是人身自由的处罚，是没有法律来授权。如果是这个人身自由和吊销营业执照的处罚，只能是法律、行政法规、地方性法规。然后规章是只能够警告和一定数额的罚款。如果行政强制这个行为的话，它又规定了一整套的……
王 涌：
禁止卖票给那个失信人的话，这个应该是在哪个……
赵 宏：
就社会信用管理的这个部分。社会信用管理部分一般情况是法律和行政法规。
王 涌：
还是要到法律和行政法这个层级。
赵 宏：
对、对！你也不能随意地说，你对个人的信用评价进行一个限定。
王 涌：
那我们这个授权最低的是法律法规还是规章，可以对银行和电信部门？
赵 宏：
因为现在对这个问题没有一个上位法的明确规定，但是，其实我们一般情况下说，那你就涉及个人的存取款的自由，其实已经涉及我个人的一个基本权利的范围之内了。那我们按照我们法律的一个一般原理的话，如果你干预到个人的一个基本权利的范围，那你的法律的层级一般情况下应该会比较高的。像你现在没有达到法律的层面，至少到法规的这个层面，法律、行政法规、地方性法规的这个层面，规章其实在某种程度上都堪忧了。但是，因为我刚才提到的那个都是银行的内部文件嘛，所以它的层级实际上是所有的法律规范当中层级最低的一个法律规范。
王 涌：
银行的内部文件是因为它有法规或者是法律的授权，对吧？
赵 宏：
对！有授权，但是有授权的话，那你是不是要把你的这个范围调到这么低，其实也要考虑到你和法律授权的目的之间是不是匹配？
王 涌：
那就是说在银行在我们涉及的反诈这样一种事项的话，他得到的授权应该是一个法规层面甚至是更高。
赵 宏：
对！我觉得应该是更高一点的授权。但是因为更高一点的授权现在是缺失的，就导致银行自己会把这个标准不断地下压。不断下压之后，我觉得我刚刚说的那个案子的可贵之处，就是我们每个人可能都会觉得这个不方便，但是每个人可能大概也就忍受了，因为觉得……，但是只有那个律师他提出来了，后来当地实际上是确立了……，是说当时当地的那个标准是过低了，然后他要确立4万块钱，至少是4万块钱才会去询问。
王 涌：
当地银行采取这些措施是以当地政府的地方……
赵 宏：
是当地银行的规范性文件，当地金融管理机构的规范性文件。
王 涌：
一个地方的行政规章。
赵 宏：
不是，地方的规范性文件。因为规章它也只能是地方政府，那地方政府呢只是省级政府和较大的市政府和部门规章。实际上我们国家大部分的行政机关都是没有制定行政法规……
王 涌：
那他得到的授权的这个阶位很低啊。
赵 宏：
对，就是这个问题。
王 涌：
就是地方的银行监督，金融监督去管，现在叫，对吧？
赵 宏：
是的
王 涌：
发布的一个规范性文件，然后就授予了银行如此大的权力。
赵 宏：
对、对、对！授予银行……
王 涌：
那从这个银行得到授权的角度来说，这个阶位都不够。
赵 宏：
对呀，当然是。
王 涌：
那如果说要诉这个银行它发布的这个规定的话，依据这个授权发布的，那肯定是违法，甚至是地方的金融监管局给那个银行的授权或者是一个指令，这也是违法的。
赵 宏：
对、对、对！就是你把你这样的标准调得这么低，肯定跟《中华人民共和国反洗钱法》的那个授权的目的之间会出现一个巨大的冲突，也跟我们普通人所认知的所谓的“一定数额”之间存在了一个巨大的冲突了嘛。
王 涌：
当然银行不会说我是得到了《中华人民共和国反洗钱法》的授权。
赵 宏：
银行说《中华人民共和国反洗钱法》规定的是“一定数额”，那我就在这里规定。但是那法院在审查的时候说，虽然上位法规定的是“一定数额”，但是你下位法对于这个“一定数额”的界定，那你也要和我们公众或是跟商业往来上所认知的“一定数额”要保持一定的匹配嘛。要跟其他的金融管理的措施，就是除了反洗钱之外的其他的金融管理的措施的那个数额，要达到一定的匹配。其实说到这个问题，王老师刚才提到这个问题也是，就是我们目前的很多问题都在于我们上位法的规定是不清楚的，它导致下位法，就是很多的非常低层级的法律规范比如说我们刚才说的那种内部的文件，它都会对个人的基本权利进行一个干预和限制。比如我自己之前研究的，对于个人的从业进行限制的，然后当时梳理了100多份法律文件，你就会发现大量对于你的职业自由性限制的其实都是规范性的文件，就是层级最低的。在这个规范性文件当中，它有的是三年、五年，有的甚至十年，还有的一些规范性文件甚至是对你进行终身禁业的，就是你终身不能从事这个行业，终身不能开网约车，终身不能干这个，终身不能干那个。但它的层级是非常非常低的，它其实完全没有意识到它正处理的这个事项是个人的一个基本权利。
王 涌：
现在层级这么低，但是它也是个规范性文件，也是一个抽象的行政行为。
赵 宏：
对、对、对！
王 涌：
但是现在在我们这个法律体系中，抽象的行政行为……
赵 宏：
可以审查呀。
王 涌：
现在是一般审查的程序和方法……
赵 宏：
审查程序就是在复议过程当中，在诉讼过程当中，就是我可以附带性的要求法院审查。所以附带性地要求法院审查呢，就比如说像我是一个网约车司机，当时那个云南那个案子就是，因为在“五一”期间有很多的游客，所以那个网约车司机他会挑单。挑单就是我看太近了，那我就拒单；太远了，那我才去。后来当地的网约车管理部门就说：“这不行，这个司机要给他终身禁业，终身不能开网约车。”当时他依据的就是他们当地的规范性文件。当然，新闻媒体“五一”期间是报道出来，还作为一个警示性的新闻报道出来。但我个人看到之后，如果从行政法上来说的话，那这个网约车司机第一个是他可以到法院去起诉，就是要求他停业的这个行政决定，这个决定是个具体的决定。我在起诉这个具体决定的时候，我可以要求法院附带性地审查这个具体的决定所依据的文件，因为这个文件它其实也违反了《中华人民共和国行政处罚法》里面的规定，其实也违反了我们2021年那个……
王 涌：
其实就是对这个抽象行政行为可以审查了。
赵 宏：
对，就可以审查了。
王 涌：
那这个我再追问一句：现在我们的司法审查，除了比较低阶位的规范性文件，能不能上升到规章和法规？
赵 宏：
那不可以，我们现在只能做到的就是对于其他规范性文件进行审查。对规章的话，你还是在《规章制定程序条例》当中，比如如果我认为规章有问题的话，那我只能按照《规章制定程序条例》的规定，说我现在可以去比如说省级人民政府，或者是我到国务院去提书面的建议，要求他审查。但是，现在还有另外一个很有用的工具，就是备案审查。现在很多人去提备案审查的意见。备案审查意见它其实已经覆盖到规章、规范性文件。这个也是很好的一个路径，它就可以摆脱掉比如具体个案的这样一个前提性的要求。
王 涌：
但是那个就很少了。
赵 宏：
但是，那个到底能不能启动，就得看你当地的备案审查机关到最后能不能启动。
王 涌：
现在直接侵害公民基本的人身权利和财产权利的这样一种行政行为，抽象行政行为，大多数还是来自地方上的一些规范性文件比较多。
赵 宏：
对、对、对，是！这种文件会比较多，但是我个人是觉得那你法律救济肯定法律是有明确规定的嘛，那你在救济之后，其实我觉得从法律上提供给你的救济方式来说，应该可以……
王 涌：
那个周律师是胜诉了，是吧？
赵 宏：
是胜诉了，当时我记得他在朋友圈里还发了好多次，当时他那个案子还获得了新闻媒体的报道，当时就说……
王 涌：
那他是怎么取得那个银行的那个文件的呢？是银行在那个……
赵 宏：
在他的官网上有啊，他在官网上提供。比如说银行拒绝现在给你办理，那我们一般情况下，比如说行政机关他要做出一个决定，那我肯定会问你，你做出这个决定的依据是什么？行政机关是有这个说明理由的义务的嘛。银行在这里面如果是在履行比如说我的这个客户尽职调查的这个义务的话，那他当然也是履行公共职能的一个部分，他也有说明理由的义务。就是他必须说明我的这个行为的依据到底是什么？然后你说明依据到底是什么的时候，那你其实就获得了这个规范性文件。即便是比如说这个银行不提供的话，其实我们处理过法律事务的你也知道，我们都可以要求政府信息公开等等这种方式。如果说我最后要求政府信息公开，我都发现你没有上位法的依据，或者是你自己也没有一个规范性的文件……
王 涌：
那我要求银行必须公开。
赵 宏：
对！这个也没有问题。就是如果说银行他自己都拿不出依据，那就变成说银行你本身你做这个事情的时候就没有法定依据。
王 涌：
对，好的！后面还有一些问题，我们放在后面，好吧？下面我们就请黄晓亮老师发表您的意见。好，有请！
02
（黄晓亮老师 在研讨会上发言）
黄晓亮：
谢谢两位老师！赵宏老师我们认识的也很很早了，但是一直没有机会跟她当面学习，今天呢也是从头到尾认真地听了赵宏老师的讲课，觉得受益很深。关于电信诈骗的问题，我们刑法的研究更侧重于犯罪的惩治、定罪量刑，还有一些与境外的合作的问题。大概十几年前，十二、三年前吧，我就对这些问题开始了一些研究，当然目前为止成果也不算多，做了一些论文和课题，当然侧重的都是电信诈骗的定罪量刑的问题、国际司法合作的问题与台湾的区际的刑事司法互动的问题，这些方面研究的比较多。说实话，在我本人的生活过程中其实也碰到过电信诈骗的情况，有的时候差一点都成为被害人，可能我是研究刑法的，有的时候警惕性比较高。另外，我们的一个家人也碰到过这种情况。当然，刚才赵宏老师所说的去银行办事要求提供比较清楚的资金来源，或者是资金用途的这种情况也碰到过。就我的经历来看，不管是在中国台湾地区、澳门特区以及咱们大陆内地，到银行办业务的时候都碰到过。可能对我来说，因为我们是学法律的，对于《中华人民共和国反洗钱法》《中华人民共和国反有组织犯罪法》，包括刚才涉及的《反网络电信诈骗法》等等都了解，所以可能从我个人角度来说，有的时候我觉得也能理解，可能我就比较配合。当然在北京这些地方，或者说在台湾、澳门，它的银行非常的规范，该多少数额的去问情况他都很清晰。包括在台湾地区取钱、澳门特区取钱，他有的时候可能就是让你提供一个说明，或者一个简单的承诺，他不会问的特别细，这是我的一个经历。当然，我们中国的特点是“地大物博、人口众多”，社会治理的情况比较复杂。由于长期以来，我们中国尤其是管理机关吧，它具有比较强的“家长主义”的色彩，有的时候遇到老百姓被害或者是处理问题的时候，他这种管理的模式就非常的全面化、深入化，有的时候会把个人权利、个人隐私置于不重要的地位，带有很强的“家长主义”色彩。
当然，我觉得这不仅仅是我们相关机关的问题，可能我们的有些老百姓本身他碰到问题的时候，比如说电信诈骗，比如说一些自然灾害，他对政府本身也有一个“家长化”的思想寄托。我觉得尤其是在大概2016年前后，我们大陆内地很多的电信诈骗给老百姓造成的损失也特别大，国家都把它当成一个严重的社会问题来进行治理和处理，比如说成立了23个部委，2015年成立一个联席会议，后来推动《反网络电信诈骗法》的制定等等，就形成了目前这样一个反电诈的全民参与的模式和组织化形式。在这种情况下，我觉得当然可能就涉及刚才赵宏老师提到的，对于一些部门、一些机关甚至就是很多的派出所，他们的压力是最大的，包括对他们考核的内容、范围，对银行也有一个监管的要求，所以说这些可能逼着他们不断的降低一些做法和标准，来形成对反电诈的一个措施。然后这些压力或者一些不当的问题就转嫁到了我们普通的公民身上或者客户身上。比如说前一段时间我们去办银行取款，也是你除了提前预约之外，银行要跟当地派出所去报备取钱。当时，派出所要派两名民警现场在旁边看着你，还要去询问相关的情况。其实对民警来说，他们也是一个很大的工作压力。我们当时在办这个业务的时候，在这儿等了大概一个多小时，为什么呢？民警太忙了，银行不见民警来，他就不办理这个业务。最后民警好不容易来了，大概等了一个多小时才来，然后现场还就例行的一些问题做了登记，然后这个业务才办理了。所以说这种情况我认为目前也是多方面的原因。考核也好，当前的“家长主义”的社会治理模式也好，它是多方面的原因的。
当然我觉得从国家政策角度来看，或者是立法的角度来看，刚才赵宏老师说的非常清晰、非常清楚，我觉得可能是未来一个转变的模式。对任何加在客户或者公民身上的一些措施都有它的正当性和合理性的问题，一个度的问题。这个度的问题必须还是要在国家法律的范围之内，对吧？不能形成一个过于严格的秩序要求。在公民的权利方面跟社会秩序之间可能需要一个适当的平衡。最近不是说都在学习嘛，我们管政府的模式要从管理往服务和治理角度发展。同时，“二十大”开完会之后，四中全会也明确提出来了我们国家社会治理现代化的问题，那可能在任何的管理到或者落在我们普通客户、普通公民身上的任何一个措施，他必须得面对一个“是否妥当、是否准确？”这样的一个拷问。我觉得刚才提到了周律师，他有这样的一个勇气，有这样的一个耐心，他做出这样的一个动作也是值得我们钦佩的。我们并不是说在一般的政府部门或者有关的特定机构对我们提出要求的时候，我们不去配合。不是的！他提出措施的时候，应当是有合理性、妥当性这样的一个考量。在有关的一些措施方面，在维护公民的权利、自由和社会的稳定和安全方面，达到一个比较恰当的比例性的要求。
这是我对赵宏老师的一个回应，我觉得赵宏老师讲的非常好、非常全面，尤其涉及到行政法治的问题，也是我们当前社会治理现代化的一个必然内容。我表示对赵宏老师的认可和赞扬，非常感谢！也谢谢王老师！
王 涌：
好，谢谢晓亮老师！晓亮老师，我们再讨论一两个问题。
黄晓亮：
好的。
王 涌：
您是学《中华人民共和国刑法》的，然后《中华人民共和国刑法》也是社会治理的一部分嘛，对吧？行政法也是，现在我们就从政府机关的这样一个体系来看的话，在中国出现层层加码的这样一种现象已经不是一次、两次了，基本上是一个普遍而且一个持久的现象，对吧？就是在现有的这样一个国家的权力体系当中，这个问题有可能得到根治吗？您觉得呢？
黄晓亮：
首先，实际上刚才赵宏老师也提到了管理的一个泛化和层层加码。这个可能也是我们目前各级机关的治理措施比较落后的一个表现。其实我们在过去各种生活活动中间都会经历到层层加码，越加越不合理，最后落在老百姓身上的时候大家都受不了，这是都存在的。但是，刚才提到他能不能处理、能不能根治？我觉得对国家来说肯定也是注意到这个问题了，所以刚才提到的社会治理现代化的问题。当然，这是一个逐步的过程。我还是比较相信各方面的管理措施，尤其是加在我们普通客户或者普通老百姓身上的这种管理措施，经过我们比较主动的、积极地去反对也好，反应也好，那么它们可能会逐渐的合理化。这个传达给有关的管理部门或者治理机关，他们也会促进一些措施的良性改进吧，这是我的一个想法。
王 涌：
好的，谢谢晓亮老师！其实刚才赵宏老师也谈到了，就是关于这种现象，就是在政治学上是不是有一个相对普遍共识的一个解释，说我们的权力治理结构它还是对上并不对下，对吧？从政治学的角度来说，这个是什么含义呢？“对上不对下”。是因为这些官员的选拔机制和民意没关系，还是说是因为其他的原因，它对上不对下？
赵 宏：
我觉得这个可能是我们都从治理机构当中，比如说我们长久地形成的这样一种治理结构，所谓“对上负责”。就是就在很大程度上，比如说决定你升迁的可能并不是你所面对的普通的公众，而是说可能是上级他在评估你的工作的时候，你的工作效果到底有多好？在这个地方。我觉得公众的期待和上级的评估之间可能不一定能够画等号。比如说我举一个例子，我自己观察到的，就是我们在行政法里面讨论的比较多的像统一店招的问题。就是很多地方会把很多地方的招牌都统一刷成某个颜色。当然我还写过那个案子，是河北的什么地方？一个县城，当时是那个地方的政府，当时书记他要求是把那个地方的招牌全部都刷成大概是绿色，然后说：“这个地方的招牌不能用红色，太土了！也不能用蓝色。”当然也不能用黑色，所以就搞成那个地方的招牌都是用绿色。后来“蜜雪冰城”都被刷成“绿雪冰城”了，结果就被爆出来了。这类情况其实它不是一个孤案，很多地方都会发现统一店招的问题。当时我们在 talk 这个问题的时候说：“为什么出来这么多统一店招的案子？它给商铺造成了这么大的经营的负担，也限制了商铺的经营自主权，甚至是对品牌的这样一种宣传效果。为什么这种事情还屡禁不止？”后来就发现一个问题，是什么呢？就是在评估你的地方政绩的时候，尤其是评估市容市貌的时候，他其实有一个非常重要的评估标准，就是我是不是能够评选上比如说“市容市貌整洁”城市。可是，“市容市貌整洁”的这个评估标准它并不由公众来判断，它是由上级机关来判断的。上级机关也容易把这个目标给单一化，就是我怎么评估你这个地方市容市貌很好？就是我一看过去，你所有的店的所有的招牌它都是统一的，我就觉得你的市容市貌达到了要求。那下级的政府它实际上对上负责的时候，它也意味着我只需要追求那一个目标就够了。至于说这个城市它是不是足够的宜人，它是不是足够的多元开放，是不是给这些小商铺给这么多的经营自主，其实在很大程度上这并不影响他的那个政绩的评估。所以，我觉得这个所谓的“对上负责，而不是对下负责”可能是在这儿，就是评估工作的那个标准到底是以谁的感受为主、为准？如果以上级机关的感受为准的话，比如说在这个全民反诈的案子里面，上级机关下达了指令，说“尽量减少电信诈骗的数量”，然后下级在理解的时候，我要更好的完成“减少电信诈骗的数量”，他慢慢就会落实为我这个单位一定要“零发案”，就是我们刚刚说的温州文成的那个案件。“零发案”的最后的结果是，他有一个口号说，你不仅要管好你自己的人（就是每个单位管好你自己的人），还要管好这个人的直系亲属。通过什么严令的方式说，一个人如果你被骗了，那我就要处罚你，然后整个单位都要进行连坐式的处罚。就是用这种方式去落实上级的这个目标。那最后导致他在评估他工作标准的时候，我觉得他其实就是以上级的这个标准为准。一旦以上级的这个标准为准的话，他不考虑普通公众一方感受的话，我觉得这样的一个标准一定是非常单一的，他就会导致对于公众其他权利的一个干预和影响。我自己觉得这个他其实不是那么容易克服，因为我们在那么多案子里面，从我个人的角度来说的话，我在很多案子里面都写过，像关于市容市貌的可能写过河北的三河禁色案，然后写过大同的破门亮灯的案子，就是这类案子背后其实……。包括小商小铺，人家那个孩子在商铺外面写作业，他就说人家是占道经营；包括我这个商铺刚开业，有人送了很多的花，我摆在那个商铺的外面，也要进行处罚等等，就是你都会看到评估他工作的那个标准、权利并没有掌握在普通的公众手中，变成说我只需要“对上负责”。“对上负责”极容易导致我的这个标准被“单一化”，然后“单一化”就肯定会牺牲掉其他的价值。另外一个，就像刚才晓亮老师说的一样，就是这个东西它很容易会变成行政机关工作的一个 KPI。我们一旦把社会治理它变成行政机关考核的一个 KPI 的时候，其实一定就会导致这个行政任务最后扭曲、变形。反诈它变成公安机关的一个 KPI，变成银行的一个 KPI……
王 涌：
KPI 赵老师你解释一下。
赵 宏：
就是我工作衡量的一个标准嘛，你工作干的好不好的一个衡量标准。但是我们想一想，我们每个人其实你都没有办法……，就拿刚才晓亮老师来说，他是学《中华人民共和国刑法》的，他也会遭受到电信诈骗，从我个人角度而言的话，其实也会存在这种情况。就是你也可能会面临电信诈骗的风险。但是，你不能为了追求“零风险”，就要求我把所有的权利都让渡出去。这个其实也是很可怕的！但是变成工作人员的KPI ，就是工作考核的一个对象的时候，它最后导致的就是这个行政任务被扭曲、变形。我在这里再举一个极端的例子：就像我们以前的行政诉讼，你会发现我们好不容易确立了“民告官”的制度，结果很多地方的行政机关他会把我有没有当被告，我有没有败诉，作为我工作的一个 KPI、一个评价标准。把这个变成一个 KPI评价标准之后，那你最后导致的结果就是他通过各种各样的方式去阻止个人起诉，或者在这个诉讼当中会给个人施加压力。它本来是一个正常的诉讼方式去解决的问题，最后变成了这个对我政绩的一个影响、对我工作的一个影响。那整个行政诉讼最后我觉得也会出现比如说我们预想不到的这样一些结果。所以我觉得这些事情其实都反映的是一个问题，就是在这样的一个治理机制之下，你重新怎么样去评价每个层级的行政机关他工作的时候到底他这个评价标准应该掌握在谁手中？谁会影响到他的这个评估的标准？我们是不是要把评价行政机关工作效果的这个标准，真正地放在你是不是真正地确保了个人权利最大化的实现，还是说我只是为了满足上级下达的任务？等等，我觉得这个可能是一个系统的工程。但是我自己也是觉得跟晓亮老师一样，这个绝对不是一个非常容易的事情，它可能也不是行政法的这个单行的部门法可以解决的，或者是学政治学，政治学它也只是提供一个解释，我觉得它其实也没有一个很好的方式去化解这个问题。但是好在我们可以在这么多的每一个个案当中都可以识别出来这个问题，其实也是给大家不断地在敲响警钟，就是这种治理方式如果还会变成我们的一种常规的治理方式的话，那今天电诈会成为我们的考核的KPI，明天或许另外一类犯罪又会成为我们的KPI。 那对于公众来说，你的负担实际上是源源不断的。
王 涌：
对！那这里面有一个特别深刻的问题，就是为什么在我们的行政管理体制当中，对官员的这样一种行为的规范主要是通过一种数目化的管理指标来实施控制，这个是为什么？你看我接触的一些事，有一次一个地方的政法委书记吧，在北京找我，然后谈他们现在面临的一些困境，比如说上访，他说如果有人上访的话，我们这个班子就要扣掉3分，我们一年下来辛辛苦苦也没有多少分，但是就你一个人上访，我们要扣3分，所以我们必须要采用截访，甚至你们认为极端的手段来限制他、控制他。你看这就直接是扣分导致的。如果说在国家信访局登记来自本地区的上访人员的话，那他也有个积分，从地方调。那现在就是反诈成为一个比较大的政治任务的时候，当然对于社会安全和保护公民的财产是有重大的利益的。但是如果说采用这样一种数字化的管理的话，那也就是你这儿如果出现了诈骗案件，然后你这个班子是要扣分的，那他只能是采用这种方法，所以说这种方法实际上是来自我们的那种数字化的考核。但是为什么我们会采用数字化的考核呢？从比较法的角度来说，好像也不常见，对吧？
赵 宏：
对！
王 涌：
这是很深刻的一个问题，我们为什么会采用这种方式？这种方式起源于何时？
赵 宏：
这个我也没有特别的研究，对我只是说我自己的一个体会，就是我们很容易会把一个社会治理的问题上升为是一段时间的一个政治口号或者政治目标。一旦上升为一个一段时间的政治口号和政治目标的时候，我们会集中全社会的力量，动用所有的部门法的精力，比如行政法的，甚至是动用刑法的方式去进行相应的治理。那你最后发现可能短时期内我们或许取得了针对这个事项上的一定的成果，但是这种单一化的治理，或者是全民动员的这种方式的治理，它一定会以损伤其他的价值为代价。这个真的是我自己也觉得很难，就是在我们面对那么多的行政案件的时候，我也没有什么特别好的方法，只能是通过每个具体的个案去反复地强调，因为这里面不光是法学的问题。
王 涌：
那或者使得它处在一种动态平衡，就是这种方式保留，比如我们在过去几十年，为了促进地方经济的发展，我们以地方的GDP 的数字作为数模化管理的一种手段，它也确实获得了很大的成功，对吧？当然，它也带来很多负面效应。但是如果说这种方式不放弃，然后再配套以其他的，比如说法律制衡、公益诉讼、舆论监督、民意开放。这个也是反过来……，因为官员说我这儿得分了，我那儿也扣分了，对吧？它就平衡了嘛。就是我们有没有可能达到这样一种平衡？
赵 宏：
希望啊。
王 涌：
给我们这一曝光，然后他又丢了3分，对吧？所以就是说如果能形成这样一种平衡机制的话，那就是这种数目化管理好像在当下还是一种有效的手段。
赵 宏：
我觉得就是不要单一化的治理，还是多元化的一种方式吧。
王 涌：
对，好的，行。
黄晓亮：
那我赞同刚才王老师说的，很有道理。我就插一句，其实也是一个经历。在河南的某个地市，他原来治理电动车，市长采取措施治理电动车，当然也有点“一刀切”，那其实也是为老百姓好，因为电动车乱窜、抢红灯、逆行，造成很多的安全隐患。但是，老百姓他又需要电动车，解决送孩子、老人出行、残疾人出行的这些现实困难。后来老百姓的意见都比较大，后来经过一段时间之后市长就放弃了这个措施。开始比较井然有序，结果后来再去的时候还是电动车乱窜，但我感觉老百姓的幸福感挺高的，老百姓没有什么太多的抱怨。所以我觉得这也可能就像刚才赵宏老师说的，老百姓牺牲了他的一点点安全感，又获得了他的方便、自由，其实也是一个平衡。供参考，谢谢！
王 涌：
就是只要我们这个社会能够提供各方面的平衡的渠道，比如你有行政诉讼，你有举报，你有控诉，你有舆论监督，对吧？这样的话有可能会达到一种平衡。就怕失衡，失衡就麻烦了，对吧？他一根筋地就朝这个方向努力，最后剥夺了大家的自由和财产。为了实现一个所谓的绝对安全的这样一种目标，最后变成了纯粹政治系统内部的一种“小红花”竞赛了。这样就脱离了社会治理的本源了，对吧？这就比较可怕了。好的，谢谢！下面我们就请武汉大学敬力嘉老师，请敬老师谈谈您的看法！
03
（敬力嘉老师 在研讨会上发言）
敬力嘉：
好的，那么首先很感谢赵老师、王老师提供这个宝贵的机会！今天我也纯粹是抱着学习赵老师的这个精彩的授课的心态过来的，因为之前也确实一直有阅读很多赵老师的相关论著。那么我本人的专业是做刑法的，那么我也是从大概2015、2016年左右，刚开始和黄晓亮是同样的这个思路，因为刑法刚开始关注的肯定就是具体罪名的认定，包括侵犯公民个人信息罪到帮信罪，到非法利用信息网络罪等等。刚开始就只是关注《刑法修正案（九）》新增的这些特定罪名的一些适用问题。但是后来逐步地就发现了国家对于反诈的一些整体的模式和思路的非常显著的变化，特别是从2020年开始所谓的“断卡”的行动，包括后续2023年左右开始对于跨境电诈打击治理的这种专项行动。那么，后来我也就对于中国现在面临的电诈到底是什么样子的一个情况就逐渐产生了一种好奇。于是，我后来在最近3到4年的期间就大概跑了有7到8个省市吧。其实像赵老师各位都知道，因为刚开始其实会打击卡农、卡商，打击涉两卡犯罪。帮信罪的数量会增得很高，一个很重要的原因就是在2020年前后，那个时候其实国内的这些所谓提供“两卡”的人员他的上线都是在国外了。但是当时由于我们没有开始打击跨境电诈，所以那时候有很多就是把这种底层的卡农，就是供卡的人抓到了，然后就直接判了。所以，这个其实是当时导致帮信案件数量激增的一个非常重要的原因。
那么随着后续我们国家开始常态化的打击跨境电诈，特别是对涉及缅北的跨境电诈的这种大的犯罪集团开始打击之后，那么所以其实都看到到去年年底有从缅北遣送回来的，被检察机关公诉的，涉诈的和涉及诈骗关联犯罪的人员都已经达到了将近6万人。从境外遣送回国的这些犯罪人员他其实在边境口岸回国之后，都被国内各个省区的公安机关给领回来了。所以我呢也是想要尽可能去了解一下咱们国家从整个的打击电诈和关联犯罪的这种历史演变的整体脉络当中，然后到现在对于他的相关案件的处理，到底是把握了怎么样的一个证据标准、定罪量刑标准？还有对于相关人员的社会治理，到底采取的是怎么样的一种思维逻辑？所以就去了相关的这些省市，包括这些省市的公安、法院、检察院，还有包括像我们一些大的主流的平台公司，专门做反诈团队的他们这样的一些负责人，然后去跟他们做了一些调研访谈。然后还有包括去从整个跨境电诈链条当中的最底层的卡农卡商，然后再到境外中层的这种所谓的小组长，然后包括再去了浙江温州，然后去跟他们当时办理缅北明家专案的那个办案公诉人，当时跟他去做了一些比较详细的访谈交流。所以从整个我去了解最近3年从诈骗关联的个罪到诈骗罪本身，然后再到我们所谓的跨境电诈犯罪的，和它的关联犯罪的整体情况，包括从整个所谓的跨境电诈产业链本身的基本构造来讲，就是做了一些相关的实践的调研和分析。
从我整体做相关研究、探索的经验来说，首先我是非常赞同赵老师刚刚一个核心基本的观点，就是不管反诈的目的有多么正当，我们都有必要对于我们采取的反诈，包括刑法跟行政法以及其他任何社会治理手段在内的手段的必要性、均衡性，对它进行一个充分的考察。这个应该是我非常赞同的一个最核心的观点。但是，从我的经验来讲，我个人可能有三个层面的一点看法想跟各位老师做一个简单的分享：
那么第一点，今天其实谈到的就是“全民反诈为何会演变成为全民违法？”那么可能这个问题的一个逻辑前提就是，我们现在面对的电信网络诈骗的犯罪风险的形式，有没有必要需要我们所谓的全民参与、共同参与？那么从我自己的一个研究体会来讲的话，我个人的感觉就是，可能现在我们确实有把“电信网络诈骗犯罪”这个帽子像类似于“社会犯罪”这个帽子一样去泛化适用的趋势，这个趋势确实存在。但是，我个人的理解是说，我们现在就更加需要去从我们这种泛化理解“电诈”的这种概念当中去辨析出来真正的具有最严重社会危害性的，真正需要聚焦我们最多资源去打击治理的这一类的所谓的“电诈”它的内涵、外延到底是什么？那么根据我个人的理解，就是我们真的要“从严、从快、从重”打击的电信网络诈骗犯罪，它本质上绝对不是一个我们从有了信息网络开始就会利用所谓的电话也好，短信也好，网络也好，去实施的针对一个人或者针对多个人的诈骗犯罪。就是这种绝对不是我们应该普遍的去适用这种严刑峻法，包括很多的社会资源去从严打击的电诈。真正应该从严打击的恰恰是那种背后有着强大的、成熟的、多层级的、组织化的、高度的、严重社会危害性的这种所谓的跨境电信网络诈骗的相关犯罪集团和他附属的违法犯罪的组织链条。就是我们更应该去精准地识别出我们应该精准打击的电信网络诈骗。这个其实是我个人觉得的第一个希望能够探讨分享的一个观点。就是说其实我们现在，包括像我也听到之前有全国的代表在开两会的时候说，提议增设“组织、领导参加电信网络诈骗集团罪”。但是我们在谈到这个问题的时候，首先你要界定清楚到底什么叫做电信网络诈骗犯罪集团？它和我们所说的这种一般意义上的利用电信网络实施诈骗犯罪的犯罪集团恐怕有极大的区别。就以缅北四大家族案件为例，其实大家会发现所谓的真正有危害的电诈它和传统的电信诈骗最大的区别就是，传统的电信网络诈骗它是有一个诈骗犯罪行为人，他可能能够一对一或者一对多去实施的犯罪行为。但是现在大家关注的电诈其实是有一个强大的、配套的、多层级的产业链在给他共同支持服务。那么这个也能够回答为什么有很多人就会提问说：“为什么国家反诈宣传已经这么的到位了，还有这么多人会容易被骗？还有这么多人公安到了他家里了，然后把他手机抢过来，他还非要给骗子转账？”那么其实包括很多，包括像我也看到劳老师的朋友圈，她也说到过，她好像也曾经碰到过说是想请她去联合国开会，是以这种方式来对她进行诈骗的。就是大家可能会发现说，从高级知识分子到一般的老百姓，为什么大家在反诈宣传已经这么到位的情况下还容易被骗？是因为它背后有一个强大的产业链，它在搜集你的个人信息，它在对你设计相应的脚本，然后它有相关的违法所得的转移支付的链条，所以恐怕这个才是我们要真正去聚焦从严打击的这一类电信网络诈骗。
那么谈到第二个层面的问题，就是由于我们没有仔细区分我们真正应该值得从严关注的电诈到底是什么，以及它背后的犯罪产业链条到底是什么样的构造，所以导致我们对于“电诈”的这种泛化打击的一个……，特别是越到基层，因为像我也去了解过很多的这种相关的案件，比方说大家之前经常讨论到的“帮信罪”的问题，由于司法解释的规定是说，根据七类情形就可以推定你明知他人利用信息网络实施犯罪。比方说在武汉某一个区曾经就有这么一个案件，有一个小学老师他是被杀猪盘诈骗，骗走了10万块，那么在他被骗走的10万块钱以后，隔了一个月上线过来跟他讲：“我拿你的10万块钱去投资，又获得了300万，你现在拿你的卡来接收这300万。”后来他就把这张卡给到上线，然后这个卡里边当然就进入了300万的资金。后来当地的公安机关是以他构成“帮信罪”来立案。送到检察机关以后，然后辩护律师介入，认为说这个时候他当然没有“明知”嘛。但是，检察机关认为这个时候他就是有一个明显的交易方式和交易价格异常，那我能够推定你没有明知。由于辩护律师的意见很大，所以他们后来没有用“帮信”这个轻罪，用了“掩隐罪”这个重罪来对他进行起诉，就所谓的“掩隐罪”作为重罪来变成了“帮信罪”这个轻罪的兜底罪名。这个在司法实践里边也常常会出现啊！所以我们在很多所谓的支付结算的链条当中，包括像我跟学生在讲到所谓的信息网络环境下的犯罪，包括电诈犯罪和我们传统犯罪的规制，它的最大的一个区别恐怕就在于由于这种庞大的有组织的犯罪产业链条，他们已经把这个犯罪参与的范围从过去的极个别的完全能够服务于犯罪实施的那个范围是可以划定的这样的一个行为的范畴，已经普遍地介入到了我们一般公民生活的方方面面。因为过去刑法当中会有一个概念叫“中立的帮助行为”，就是说你这个行为是日常性的、经营性的，我原则上就不太会希望把你作为帮助犯来处罚，那么日常性和中立性会成为限制帮助犯成立的一个非常重要的理由。但是，在现在的所谓的产业链构造的背景下，比方说快递小哥，一般的小吃店的老板，包括我们一般的老百姓、公民手上的银行卡、手机卡、互联网支付账户，由于现在赃款的转移已经从线上的卡对卡进展到了通过去线下购买食物，比方说去到一个金店，然后让一帮未成年人帮上线去某个金店买很多黄金，然后再送到特定的地方。包括也曾经碰到过金店的店员和金店的区域经理和金店的大区经理都被以“掩饰罪”定罪处罚。就是你会发现说，有很多时候就是你一个日常的所谓的提供银行卡、提供支付账户、提供社交账户，包括在日常的职业生活，就是你的方方面面的正常生活，都会在你不由自主的、没有认识的，或者说贪图小利的情况下，被卷入了犯罪的这种庞大的链条。因为其实你可能只是链条当中的一个微不足道的末端，但是恐怕你的这个末端往往又会成为整个电诈犯罪产业链的一个非常重要的环节，那么在司法机关的发育体系下，他们就会觉得一个行为的日常性和中立性已经不是我能够限制你这个行为构成帮助犯或者构成帮信罪、掩隐罪的一个非常重要的理由了。就是说他们会认为，由于我们每一个人的任何一个行为都有可能会构成参与到上游犯罪的风险，那么就会导致所谓的在国家司法机关的眼中，恐怕我们每一个人就会变成一个有构成犯罪的风险，就是所谓的这种过去我们刑法当中讲到的“无害推定”的一个当然的延伸。就是说，在我这个人没有被定为有犯罪嫌疑之前，我应该当然推定你的这些职业工作是中立的，是没有犯罪风险。但是在反电诈的语境下，你会发现所有人的任何一个行为都会被推定为有犯罪的风险。这个恐怕是当前我们由于没有精准的界定，我们应该精准打击的电诈范围的情况下，因为你把“电诈”这个帽子扣得这么宽以后，导致说既然电诈的链条是这个样子的，然后在大家的概念当中好像你只要有任何的从事支付结算，或者说提供广告推广技术、支持能力的行为，你都有可能成为电诈参与的一份子。那么这个逻辑下来，当然就是说所有人都可能成为电诈分子的帮凶，或者说可能成为电诈犯罪的参与人。
那么从这个语境下，再往前推到第三个问题，就是我们国家现在对于网络空间，包括对于网络犯罪治理基本上的一个模式，就是所谓的“公私合作治理”。所谓的“公私合作治理”，就是说任何的企业单位，包括我们的银行，包括学校，包括个人，都有这样的一个义务去参与到网络犯罪，包括电诈犯罪风险的防控当中。就是前面几位老师谈到的，除了《反电诈法》《反洗钱法》以外，其实最近还有一个法律是我个人很关注的，就是刚刚推出的《网络犯罪防治法》草案。其实这样的一个法律它当然是由公安机关来提出这个草案的，所以各位老师可以看到，在这个法律当中它其实更加全面地设定了所谓的网络犯罪生态治理的这样一种防治义务。但它的所谓的“生态治理”其实就是把我们前面说到的那么一种“公私合作治理”的范围再次地推到很广，然后它的触角伸得很细。包括对于关键信息、基础设施的、资源的，包括对于整个生态当中所谓的电信服务提供者、金融服务提供者到每一个个人，它都给你设定了非常详细的义务，而且它都设定了你的这个义务应该怎么样转化成具体的技术措施。其实中国对于网络空间和网络犯罪的防治还有一个很大的特点，就是公私合作治理的另一个面向就是法律治理，是通过技术治理的手段来得到充分地贯彻的。但是像前面几位老师其实谈到，就是说一个相对传统的概念，就是说这种考核会成为一种KPI。但是在中国现在的语境下，一个更加悲哀的事实就是，这种法律规范上面希望我们做到的犯罪风险防控的义务，它没有转化为足够清晰的技术治理的 KPI，所以这个就会给我们很多的包括平台，包括银行、金融机构他们在去履行反洗钱、反电诈的义务的时候，他们其实是要自己摸索的。就是他们的投入是没有一个明确的 KPI 来考核的。其实我也跟很多平台的做反诈团队业务的负责人有交流过这个问题，比方说我们主流的支付结算功能的这种平台，他们其实有非常重的一个反诈、反赌包括反洗钱的一个义务。但是他们其实投入在这个里边的资源都是非常大的，但是他们投入的这个资源事实上是看不到任何好的绩效评价的。就是他们如果一直能持续投入，这个是应该应份。如果说突然有一天没有投入了，那么反而出现了任何的问题，他们其实是会需要承担责任的。那么特别是他们有提到这么一个问题，就是我们现在的黑灰产它其实已经从技术攻防过渡到了真人攻防。就是它其实已经开始聘用那些真人来去突破你的所谓的这种技术合规防护，包括识别人脸等等这样的一些措施以后，如果还要去承担足够的反诈义务，他就没有多余的技术手段了。所以，现在他们想到的一个措施是，我们有没有可能提倡国家赋权，给每一个公民的硬件设备当中去安装反诈的安全模块？就是说他们现在的手段已经不足以去完成国家赋予他们的这个期待了，因为已经从单纯的技术对抗完全进展到了一种真人对抗，进入到真人对抗以后，他已经不是一个平台能够承担的义务了。假如还要让平台再来承担反诈义务的话，那恐怕就只能够去给他更多的授权。但是如果给更多的授权给到平台，按照我个人对平台的做相关防控内容合规的这个资源和态度、程度的理解的话，恐怕这个会是导致对于公民个人自由空间的一个更大的限制啊！所以恐怕我们其实会发现一个非常大的悖论，就是我们现在大家都很提倡全面反诈，全面反诈在特定的精准的范围内它也是很必要的，但是所有参与反诈的责任主体，大家都对这个机制非常的不满意，大家都觉得自己在这个体制当中承担了非常大的负担。大家都觉得我应该用什么方法能够表彰我做得好，然后对于我的责任范围在什么地方？就这个其实包括个人、银行、企业、平台，包括像你们提到的公安机关、政府机构任何一方，他对于他做没做到位，以及如果他没有做到位他应该承担的责任边界是什么？现在都没有一个很好的界定。所以恐怕这个才是我们今后一段时间所谓的电诈防控的义务的边界，它恐怕要上升到网络犯罪防治义务边界，以及像刚刚提到的所谓的“公私合作治理”，包括所谓的法律治理和技术治理的这种相互的互动和相应的边界的问题。
这个是我个人谈到的三点不一定成熟的看法，请各位老师多多批评！
王 涌：
好，谢谢敬力嘉老师！敬力嘉老师是研究刑法的，对电信诈骗深有研究。这里面我们请教几个问题：从您刚才的分析来看的话，我们这个治理有一点黑色幽默，是吧？原来这个诈是一种害，对吧？看来没想到反诈也变成一种害了，对吧？如果说诈的话，是针对某一些特定的群体——弱势群体作为受害人，然后我们全民反诈由于这个制度的设计、整个治理模式存在的问题，反而使全民背负上了一个反诈所要背负的一种义务，甚至是自由的轻视。那这里就会产生一个问题，就是为什么我们在反击某一个危害社会的行为和犯罪的时候，我们会提“全民反”，全民反诈、全民反什么？这个在政治上是一个什么样的根源呢？这个和我们以前所主张的传统，就是“人民战争”，在现代社会这种治理还需要类似于之前的这种“人民战争”，进而出现全民反什么。全民反什么呢？这个是不是一个历史的错位？时代的一种混淆呢？
敬力嘉：
好，也很感谢王老师您提到这个问题！因为从政治发展角度的考察，可能这个不一定是我的专业和擅长，那么就像您刚提到的这个所谓的全民反诈，包括全民的这种参与去预防、防治某某一种犯罪现象，这个从犯罪学的角度来讲的话，它其实是有它的理论和制度的根源和依据的。就是说我们其实从进入所谓的近现代的风险社会以来，就是所谓的犯罪风险它的泛化、它扩散和它的危害发生的前置，所以会导致了包括刑法在内的很多的社会治理机制它的介入的时点提前。同时，也让我们对于犯罪风险防控的这个义务的主体会从国家逐渐地去分解到企业和相应的私主体。就包括在行政法当中，其实也有倡导所谓的“公私合作治理”性质的行政法，它其实大概就是这么一种逻辑。包括我们国家近些年来谈到的网络空间的治理当中，包括大家都很赞同的一个点，就是所谓的“公私合作治理”，大家都觉得好像平台能够帮我们测完一切，大家都觉得只要我们每一个平台和每一个社会主体都能够去参与到犯罪风险防控，这个肯定就是一个能够更好促进犯罪风险预防目的实现的机制。但就像我刚刚提到的，从反诈这个角度来讲，它其实很多的时候所谓的“公私合作”，它其实是公权力或者说法律的一方在单向地向私主体一方去施加这样一些相关的责任和义务，但是它其实没有一个所谓的反向的机制。在一个典型的电信网络诈骗的治理当中，其实我们很多时候很强调金融机构的责任，很强调平台的技术治理的责任，但是就像我前面谈到的，因为法律你没有办法去……，就是当你希望它做兜底性质的治理措施之后，如果说国家公权力部门你没有办法去承担到自己应该尽到的职责和义务，你反而想把这些责任都交给平台、都交给公民个人去完成的话，那么很多时候你其实是不太能够知道说，我到底希望你能够帮我做些什么？因为本来这些职能它原本就不在我们的企业包括平台的工作职能范围内，就包括像我自己也了解到，有很多的平台做反诈、做反赌、做内容治理，其实这个工作肯定不属于平台的核心职能部门，他是把这个工作大部分都外包给了一些学历和收入相对来说比较有限的一些工作人员，包括武汉就是很多互联网大厂的所谓的内容审核人员的中心，所以他们有很多做了这样的一些工作，其实相对来说是比较边缘的。就是说，很多本来应该非常重要的线索发现，包括及时地反馈、汇报等等这样一些任务，如果我们交给了网络大厂的内容审核部门去做这样的一些工作，它的效率其实未必比我们的工程部门来直接去承担要高很多。而且很多时候其实就是这样的一个机制导致了它背后真正的问题可能被遮蔽了。就是说其实我们会认为只要把这个责任下放就能够解决所有问题了，那么像咱们今天讨论的很多背后真正应该解决的一些具体的、复杂的利益权衡和一些更精细的制度设计的问题它反而会被忽略掉了。就这个恐怕是我们现在一个比较大的困惑吧，至少对于我来讲是一个相当大的困惑。
王 涌：
对，这个其实也是一个非常重要的制度设计的问题。赋予平台这么多反诈或者是监管的职能，似乎是把我们这些平台都变成了朝阳群众了，对吧？原来仅限于朝阳区，现在走向了全国。在行政法授权或者是为平台设置义务这个问题上，在行政法或者在宪法层面，它也应该有一个正当性或者是比例原则这样一个标准，对吧？当然，对于它，到底我们采用一种什么样的办法进行行政、司法审查？这也是一个问题了。当然，与此相关的更为具体的一个问题就是，刚才您谈到反诈，其实我们知道过去在十几年当中，伤害中国老百姓最狠的诈骗集团不就是缅北电诈集团吗？其实把他的老窝给端掉之后，电诈可能减少了80%，对吧？
赵 宏：
不知道。
王 涌：
当然这是一个数据猜测啊。
赵 宏：
敬老师在摇头。
王 涌：
这是一个猜测，我的意思就是刚才您谈到的，其实这种诈骗背后它都是有那种层级性的、组织性的、规模性的集团，对吧？如果把这些集团打掉的话，那么其他的所谓电诈也就不是那么严重了。但是打掉这样一种有组织、层级性的，这个是通过普通的给平台设置义务，剥夺老百姓一定的自由权和隐私权所能达到的吗？就是这个比例原则到底应该怎么认识它呢？
敬力嘉：
您提的这个问题非常好！首先，在我的理解当中，恐怕正是因为长久以来打击这种跨境的、复杂的、有组织化的电诈集团是一件非常困难的事情，所以我们才会退而求其次，认为说加强我们被害人的自我保障，然后加强我们相关机构对于资金流转、信息流转的限制。在国内方面，好像觉得施加更多就能够有力地预防境外的电诈集团来戕害国内的老百姓。但是这个逻辑其实证明它恐怕没有那么有效啊，因为我们都知道，如果说它核心的组织领导集团没有被打掉的话，那你其实下线今天抓一批，明天再换一批，这个是非常简单的一件事情。也正是如此，2023年开始，国家开始打击跨境电诈，包括端掉了涉及缅北的这些大的犯罪集团。但是就像您提到的，可能缅北四大集团包括很多境外的电诈集团，它被打倒了，当下确实打击电诈是有成绩，一段时间。但是，包括像我也看到了，有很多东南亚国家也好，包括他们有很多当地的电诈集团是和当地的军阀、地方武装等等有非常深厚的相互交织的这种犯罪生态的，所以他们有很多的“庇护房”。包括我也看到有英国一个大学的华人老师，然后他有去中国、柬埔寨、泰国边境做一些田野调查，然后他发现说在泰国对缅甸、柬埔寨相应的电诈园区进行轰炸之后，没有隔多久，相关的地区又开始有强大的基建能力又开始进行了重新的复建。然后有很多的这种原本在边境从事诈骗的犯罪分子，因为他们是非常宝贵的从事犯罪产业链当中的人力资源啊，所以很快地就能够找到更深入腹地的，包括向其他地方、其他国家转移的这样一些渠道，来重新去从事他们的诈骗活动。包括有很多的诈骗集团分子，他们其实现在从主要骗国内的人开始转向骗欧美、骗西方国家的这些被害人，包括像我们之前谈到的陈志的那个案件，它其实里边有很多的被害人都是中国的，但是也有美国的被害人，所以才导致了美国有充分的权力去主张扣押、处置他的这些虚拟货币。所以，您会发现，打击这一类的所谓真正意义上的有严重危害的跨境犯罪集团，如果你没有办法把他打尽的情况下，他一定会找到渠道和机会在国内再去发展相应的产业链条。那么国内由于整体社会经济形势的发展变化，所以导致我们有很多确实是希望去找工作、找高薪的、找到新的发展渠道的这些年轻人和各个职业的人。他的这样一种需求始终是没有被改变的，就是他会希望去找到新的就业渠道、新的得到高薪的渠道，那么他们始终都有受众，然后他们始终都会有诱导你参与投资的这样一些新的话术和脚本。那么又由于在境外，没有办法去把他彻底地去摧毁，所以按照我个人的理解，这种所谓的跨境电诈的危害它会在相当长的一段时间都会一直存在，那么它恐怕也就会导致国家对于电诈的打击也不会是一个短暂的、瞬时性的运动，就是说它可能也会一直会有这样的一种反诈的需求存在，会有一种反诈的政策导向存在。所以，接下来要考虑的就是，我们怎么样让这种所谓全民参与反诈的模式，真正地需要有它的聚焦，然后它更加精准，它的边界应该怎么来确立？在这种背景下，这样的一个话题就有了更加重要和现实的意义。
04
王 涌：
对，好，谢谢敬老师！刚才谈到的反诈其实也只是赵宏老师的这个演讲当中的一个部分，其实赵老师今天的这个主题更加宏观，因为除了反诈之外，我们还有反洗钱，还有其他的，对吧？这个时候他不光是保护受害人了，对吧？如果说是因为我们无法端掉犯罪集团的老窝，然后我们退而求其次来保护普通老百姓不要成为被害人，那么这样一种措施还是具有正当性的基础的。但是，如果说是反洗钱还有反电诈当中，是为了防止有一些电话卡被犯罪集团登记所使用，然后我们设置层层的审查，使得普通的百姓在登记电话卡的时候都受到阻碍，那么这个问题就比较严重了、比较突出了，对吧？其实赵老师刚才的这个演讲当中还有很多的内容是包含这方面的。但这方面的话，那就出现了一些问题，两个问题了，对吧？第一个问题，就是还是要回到行政法和宪法的基本原则了，就是为了达到这样一种目的，我们采取全民反诈，实际上是全民义务，对吧？因为你剥离了自己，牺牲了自己一定的权利嘛。从我们的宪法层面和行政法或者是立法法层面，就是在国家的法律体系当中，对于这样一种不正当或者是不平衡的设置义务，有什么样的理论对它进行平衡或者救济呢？
赵 宏：
因为我觉得我们在行政法上，你要对个人施加义务或是扩减个人的权利，它其实都要求必须要有一定的法律依据，尽量的要高层级的法律依据。然后，不能说就是没有法律依据的情况下，然后过度地去对个人哪怕是减免他的权利也好，或者是对他施加义务也好。但是刚才王老师也说到一个问题，就是我们的这个全民动员的模式它在很大程度上已经退出法学的框架了。就从我们公法的角度来说的话，你就会发现，当一个社会治理目标开始采取一个全民动员的方式，它在某种程度上已经不再是在法律的框架之下，它变成一个在政治的框架之下，就是变成了一个政治运动了。那变成政治运动的话，它其实在很大程度上会退出法律对它的约束，它就好像从法律的基本约束和要求当中豁免出来了。从宪法上来说的话，我们宪法为了尽量地保持法治的状态，说那只有在极其特别的情况下、在紧急状态之下，你才可以比如说从所谓的法律的状态，然后跳到什么政治的状态。但是我觉得我们可能始终都不太能够摆脱掉这样一种方式，就是我为了追求一个目标的话，好像我很容易就把这个目标换成一个政治目标，然后进入到全民动员的模式当中。全民动员的模式当中的时候你就会发现，每个人都被苛与了这样的一个义务。我即便是作为一个电诈的受害者，那我也变成了一个我要负担电诈的义务。包括平台，像刚才敬力嘉老师所说的平台、银行等等，就全员都要被附加上这样一个义务。如果我不遵守这样的一个义务的话，我甚至还需要去承担相应的法律责任。我自己感觉就是它在很大程度上摆脱了我们法律日常的这个框架体系，它其实是变成了另外一种框架体系了。就是这个也是我们在进行行政治理或公共治理的时候，尤其是现代的这种治理的时候，其实要尽量去避免的。但是你会发现，它是很容易会造成这种情况的。
我记得我之前还来洪范这讨论过，就是当时我们《治安管理处罚法》的有一个条文是经常被滥用的，什么条文呢？就是公安机关如果认为你公民没有服从政府在紧急状态下实施的决定和命令的话，公安机关可以对这个人进行行政拘留的、处罚的，那是最重的处罚。但是，问题是什么叫“紧急状态”呢？《中华人民共和国宪法》所规定的“紧急状态”它的情况是非常特别的，但是你会发现在实践当中，政府它很容易就把每个地方的治理需求上升为一个“紧急状态”。上升为“紧急状态”之后，公民很容易就变成我要触犯《治安管理处罚法》，然后他觉得这种治理方式是非常有效的。但这种治理方式我觉得很容易就突破了《宪法》的授权。本来是一个《宪法》上你如何从一个常规状态转移到紧急状态的问题，变成一个普通的甚至都不是法律，甚至是一个地方政府、甚至是低层级的地方政府他通过文件就可以达到的一个目标。这个其实是需要去警惕的！也是我们在重新评估的时候，比如刚才敬力嘉老师也说到，说我们要进行犯罪预防，然后要进行犯罪治理，电信诈骗它的形态在不断地变化，好像这是一个持久的目标。即便我们把缅北的什么四大家族全部打掉，你会发现好像电信诈骗也没有就此就终止，它会成为一个长期的目标。但是从我个人的角度来说的话，我是感觉什么呢？就是它导致的原因是非常复杂的，导致的原因可能是因为我们现在进入到数据化的时代，我们每个人都会在网络上留下你的信息，然后政府又要求在各种场合会不断地披露你的个人信息。我觉得包括比如说非常复杂的人性的因素，就诈骗的这种行为在《中华人民共和国刑法》上应该是个高发的犯罪形态，它只是这种手段发生了一个变化，是不是我们的目标就是要绝对的把这种犯罪彻底的消除？我觉得是不是能够以一个相对比较理性的、多元治理的方式来看待这个犯罪治理。我觉得可能从我个人角度来说的话，不能把一个目标上升成为一个绝对的、单一的目标。否则，这个实际上是比较可怕的。
王 涌：
尤其是上升到这个目标之后，然后成为官员考核的一个重要的政绩，这样的话就必然把其他牺牲掉了。而且在行政法治理和刑法治理的问题上，这个背后到底出了什么问题？比如敬老师刚才你谈到“帮信罪”，“帮信罪”一度就成为中国每年犯罪数量第一还是前三，对吧？这样一个数量最多的犯罪，这个是非常令人惊讶的！而且抓起来的好多都是大学毕业生或者是大学生，对吧？最后你说“帮信罪”那些电信诈骗的主巢、马蜂窝没捅掉，然后“小蜜蜂”抓了好多，对吧？就是这个也引起刑法学界的高度关注啊！从这样一个现象来看的话，那么我们的治理在哪个方面出现了偏差呢？刑法学界对这个问题是如何反思的呢？
敬力嘉：
谢谢王老师！刚好“帮信罪”这个问题我自己也是长期在关注，我的个人的感觉就是，刑法学长期以来都会非常的慎重和警惕“帮信罪”的泛化适用，然后有很多讨论认为“帮信罪”可能又变成了一个新的“口袋罪”，等等这样的一些议论都非常多。就像您谈到的，当时本质上就是在2020年到2023年左右开始打击跨境电诈以前，那个时候就是认为这些人他是电诈的帮凶，但是我又抓不到上线，但我又认为你的行为该处罚，所以会抓了很多单纯给别人提供银行卡、手机卡的这种青年人，包括刚刚走出社会的这些人。但是，这个问题的成因，第一个就像刚刚都提到了，就是说可能它背后还是由于我们如果说不对整体的链条来进行整体的判断和分析、打击、治理的话，如果你只针对这些底层的提供银行卡、手机卡的人，那么这个对于打击电诈目的的实现本身也是没有有效性的。另外一个层面来讲，包括最近2025年我们刚新出的一个“帮信罪的意见”，它其实一个核心的改变就是，把自己给别人提供自己银行卡的这种情况，从我自己给别人提供一张卡就能够罪提高到了我要提供三张卡，而且三张卡里面的流水都要超过30万，这个才能构罪。所以这个规定本质上来讲，就是要去限制过去司法实践里面有很多把那种单人单张卡，但是高额流水的情况通通都作为了“帮信罪”来处理。这个其实也是一个好的进步。那么同时，在这个意见当中也对于未成年人初犯的人，包括比较社会弱势、边缘的群体，他们给别人提供银行卡、手机卡的，也都是有明确的要求，说还是要贯彻“宽严相济”的刑事政策。但是归根结底回到背后来讲，就是后来就发现，“帮信罪”在升到前三以后，通过这种方式它就迅速地摆脱了前五的地位，但是“诈骗罪”和“掩隐罪”的数量它又上去了。就是说我们其实是把帮信的数量降下来了，但是把和帮信相关的其他的又上来了。就是说假如只针对这一个特定的罪名或者这一个特定的现象，来去思考它的对策，反而很多时候会是你是“把葫芦按下去，瓢又起来了”。就是这个问题还是一个从刑法本身，包括到所谓的现在有很多谈到的这种治理涉两卡类的犯罪，你光用刑法打击，它的意义其实是不大的。就很多时候我们在学校里边都会去给学生很多的提示，就请不要随便去把自己的微信号、银行卡给别人提供。其实很多时候在学校教育、家庭教育方方面面，这个是一个比较系统的一个责任。就是其实很多时候我们就是不能只聚焦到某一个特定的政府或者说司法机关觉得有严重危害的行为，就很多时候是真的需要去考虑以后体系化地去看待这么一个问题，然后才有可能从多个层面去给它确立多种相应的、配套的治理措施，然后让各个治理措施相互之间不要打架，这个恐怕是我们要去解决的一个问题。
王 涌：
好的，谢谢敬老师！其实今天的这个研讨还是非常有意义的，它不光是针对全民反诈这样一个现象，其实它也告诉我们，就是以电诈为例，电诈是一种社会危害，但是，我们在对电诈实施治理和打击的过程当中，它也可能衍生出第二次危害。在治理当中衍生出来的这种危害实际上是通过一种权力结构而衍生出来的，对吧？但这种现象在我们国家还不光是电诈，在其他的领域也经常会出现这样一种现象。这样的话，就衍生出一个比较大的问题，就是我们的承担治理功能的这样一种权力结构会产生这些问题，是不是我们在理论层面上还不够成熟？比如我们这里批评一下刑法学界，虽然不是你们负责立法，但是毕竟发生在刑法领域里面，对吧？为什么在治理的时候他不通盘考虑呢？为什么不能预见到所设置的这种罪名来打击这样一种电诈？最后导致的结果却和我们所预想的结果有点相悖，对吧？这个是不是理论和经验上的这样一种严重不足啊？这个问题赵老师、敬老师、晓亮老师你们都可以……
黄晓亮：
这个话题实际上还是跟社会治理是紧密联系的，刑法也是社会治理的一种……
王 涌：
刑法学界也要承担一定的责任。
黄晓亮：
很多情况呢，社会治理靠理论似乎解决不了问题。
王 涌：
刚才敬老师也说了，我只能甩锅到你们理论界了。
黄晓亮：
可以，我们可以加强理论研究。
王 涌：
是，所以赵老师怎么看呢？
赵 宏：
我觉得的确是因为我们整个的社会生态越来越复杂了，其实在如此复杂的社会生态之下，那你的治理技术是不是也要相应的……，我觉得有一个比如说跟进，而不是用比较陈旧的一种治理方式、治理模式。你看我们还是像刚才说的，就是总是会想到全民动员的这种方式，全民干嘛的这种方式，去完成一个社会治理目标，在短期之内用什么快、稳、准的方式去达到这样的一个目标。我觉得这种治理方式得还是要戒除掉。在这么多的案子当中，我们其实都识别出来了这样的一个问题，是不是我们在接下来的治理过程当中，它可能每个部门法，这个确实是每个部门法可能都是没有办法单独完成的。行政法我可能只能关注到你已经变成了一个行政违法的问题的时候，我纠正行政违法的那个部分。刑法可能只能关注说这个帮信犯罪如此庞大的时候，涉及这么多人的时候，关注到帮信犯罪的那个部分。但整个背后可能还有公共治理这个部分。我自己的感觉就是，我们有没有这样的一种可能，去戒除传统的这样一种随意地从常规的这种法治模式之下跳脱出来，以一种所谓的牺牲掉利益权衡、牺牲掉权利保障、牺牲掉法治约束的这种方式，去达到一个似乎是社会治理的目标？我觉得这个是需要大家去反思的，这个确实是每个部门法都不太好回答的问题。
王 涌：
是，但是像一些重大的政策出台，包括《中华人民共和国刑法》的一些罪名的出台，其实如果你要搞一个商业项目的话，它会有严谨的可行性报告。那你这个立法、政策也是一个项目，社会项目嘛，你更应该有一个可行性报告，对吧？但是我们看到的就是有的时候在立法机关通过的时候就几句话，为了严厉打击，然后我们出台了什么，对吧？中间没有一个实质性的辩论，对吧？当然我们没有必要像西方国家那种议会辩论，但是我们可以在重大政策出台前、重大罪名出台前，应该有一个社会辩论。当然我们现在社会辩论就比较散漫，就是社会征求意见稿，对吧？它没有一种有组织的社会辩论，对吧？这个实际上也是我们的一个很大的缺陷。所以在今后的话，这几个方面是可以得到完善的，晓亮老师，是吧？
黄晓亮：
我完全赞同！
王 涌：
你们刑法学界也应该做“背锅侠”啊，这个是你们的责任，所以不要推卸。其他两位嘉宾都是刑法专业的，对吧？要勇于做“背锅侠”。好，感谢！
那么今天晚上的这个主题是非常有意义的，就是当一种犯罪行为成为社会危害的时候，我们必须要严厉打击。但是，我们又要高度重视。在现代社会，社会结构和权力结构是非常复杂的，所以在打击的过程当中，因这样一种特定的权力结构所衍生出来的一种第二次伤害和危害，它有可能比你打击的对象还要严重，这是现代社会的一个非常重要的特点。所以，我们的立法和法律实施、政策实施都应该考虑到自身的权力结构，是不是在打击的过程当中精准打击，而没有衍生出一种第二次伤害？这就是我们今天研讨所提出来的一个重要的问题。好，非常感谢赵宏老师，非常感谢晓亮老师，非常感谢力嘉老师参加我们今天的研讨！
敬力嘉：
谢谢王老师，谢谢赵老师！谢谢各位！
王 涌：
谢谢、谢谢！今天抱歉啊，让刑法学界当了“背锅侠”。
黄晓亮：
没问题，我们加强研究。
王 涌：
好的，再见！
会议纪要内容未经发言人审阅。
“洪范评论”与“洪范所”
公众号“洪范评论”是由洪范法律与经济研究所（洪范所）创办的电子杂志。洪范评论关注国家治理领域的重要议题，注重实证分析与理论思考的结合，特别是提倡跨学科研究，以众学科之长启示法律、经济及二者结合领域的学术探索。
洪范所，由著名经济学家吴敬琏先生和著名法学家江平先生于2002年发起成立，创始所长由梁治平教授担任，现任所长由中国政法大学法学教授王涌担任。
2004年12月，由吴敬琏先生和江平先生担任主编、梁治平教授担任执行主编的《洪范评论》论丛首次出版，以纸质文集的形式与读者见面。2023年年末，“洪范评论”再度启航，以电子杂志的新面貌与读者朋友们重逢。
洪范评论希望和各位一起，通过学界和实务界的深度研讨，促进法律、经济及其他领域的跨学科研究，以推动在中国建立法治的市场经济。欢迎加入我们，站在时代前沿，与思想同行！
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