来源：行政执法与行政审判
发布日期：2025年12月15日
【摘要】“小过重罚”“趋利执法”等问题的出现，使得行政裁量的个案正义实现再次成为焦点。我国的行政裁量司法审查，因《行政诉讼法》的制定和修正，经历了从“行政处罚显失公正”到“行政行为明显不当”的变迁，“滥用职权”则从宽泛认定逐渐聚焦到主观过错上。在此过程中，比例原则被引入和运用，行政裁量合法性的原则框架得以确立。行政机关则从自我拘束的角度开始制定裁量基准。裁量基准的适用，在一定程度上规范了裁量权的运用，也提高了行政效率。然而，上级机关的羁束性管理和法院对裁量基准的低限度审查，使得机械适用裁量基准成为常态，执法者的具体裁量和个案考虑义务相应被忽视。裁量基准甚至成为“小过重罚”“趋利执法”的“避风港”。为此，人民法院应当坚持类案考虑义务和主观目的正当性审查，对裁量基准没有预见或忽视的重要类案要素，要求执法者予以考虑，从而平衡公共利益和个案正义；对受财政目的驱使的执法，即使形式合法或符合裁量基准，也应当认定滥用职权，从而助力营商环境优化和宏观经济发展。
【关 键 词】行政裁量 明显不当 滥用职权 裁量基准 个案考虑义务
【作 者】陈越峰（1977—），现为华东政法大学法律学院教授。
【 文章来源 】 本文刊载于《中国政法大学学报》2025年第6期，注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
一、行政裁量的司法审查问题
行政裁量的合法性问题，是行政法学皇冠上的明珠。已有研究通说认为，立法上适当控制行政裁量的规模和范围、行政上自我拘束和司法审查是最为核心的三个机制。行政裁量的合法性问题，就其本质而言，不是一个立法可以单独解决的问题，因为立法既不可能也不应当“消灭”行政裁量。行政的自我拘束，特别是裁量基准的制定和适用，有助于在行政实现公共利益的活动中提升行政效率、可预测性和公平正义。然而，司法审查始终是不可或缺的，尤其是就保护相对人权利、实现个案正义而言，司法审查至关重要。
行政裁量的司法审查，首先涉及审判权与行政权的关系。对此，立法者在我国行政诉讼法起草说明中明确指出：“正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预。”相应地，行政诉讼的基本原则，是合法性审查原则。立法者在起草说明中进一步指出：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”最高人民法院在 2000 年司法解释中，进一步明确：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”
1989 年《行政诉讼法》框架中，形式上纳入司法审查范围的行政裁量活动，主要是“行政处罚显失公正”和“滥用职权”，从而将它们作为合法性问题加以审查和处理。然而，正如最高人民法院行政审判庭法官所言：“对行政裁量的司法审查一直是行政审判的薄弱环节，几乎已经成为行政诉讼制度发展的一个瓶颈。”
2014 年《行政诉讼法》修正，先是对“行政处罚显失公正”的违法情形，增加变更判决的适用类别； 后又采纳有关地方、法院、专家学者和社会公众的意见，在可以判决撤销的行政行为情形中，增加一项“明显不当的”情形，对于行政机关明显不合理的行政行为，规定人民法院可以判决撤销，以利于解决行政争议。
第一次修正后的《行政诉讼法》自 2015 年 5 月 1 日施行至今已逾十年。立法上行政裁量的司法审查制度已发展得更为完备。然而，近年来，在微观上，“小过重罚”案件引发的个案正义问题愈发引人关注；宏观上，乱罚款、“罚款创收”等问题凸显，已经到了影响营商环境和宏观经济运行的程度。对此，领导机关和领导人在不同的场合多次强调，要加强执法监督，禁止乱罚款。国务院也于 2024 年 2 月 19 日发布文件，要求不得随意给予顶格罚款或者高额罚款，进一步规范和监督罚款的设定与实施。
需要回顾的是，在此期间，行政裁量的司法审查到底发挥了怎样的作用，或者说是否存在一定不足，导致上述问题无法通过司法审查加以系统解决或至少得到一定程度控制，从而只得运用行政方式乃至上升到政治过程去解决。同时，展望未来，司法应如何发挥协同效应，对行政裁量展开有效审查，确保行政裁量的合法性，防止明显不当与滥用职权，实现个案正义。为此，本文拟选取最高人民法院发布的指导性案例（以下简称“指例”）、最高人民法院公报刊载案例或公布的最高人民法院裁判文书（以下简称“公例”）和最高人民法院行政审判庭编写的中国行政审判（指导）案例（以下简称“行例”）为样本案例，就这一问题在系统梳理的基础上做一分析研究，以期对法治实践有所裨益。
二、司法审查的变迁
行政裁量的司法审查，在制度上有一个变迁过程。而这个制度变迁，是由法治实践和法学研究共同推动的。尽管 1989 年制定《行政诉讼法》的起草说明强调，行政诉讼只审查行政行为是否合法的问题，不处理行政行为是否适当的问题，然而，“合法性与合理性之间没有一条严格的界限。一般认为，重大且明显的、严重的不合理，属于违法的情形”。相应的人民法院也就可以展开审查。作为撤销判决事由的“行政处罚显失公正”和“滥用职权”，则为评价行政裁量的合法性提供了制度依据。在立法论和解释论上，法院遵循的还是合法性审查原则。因此，关于行政裁量的司法审查，尤其是行政处罚裁量的司法审查，主要是从这两个方向展开的。
（一）“行政处罚显失公正”的认定
公正、显失公正这样的概念，在法学方法论上属于一般条款，其内涵有待在执法、司法过程中加以具体化乃至建构。有学者在对《行政诉讼法》做十年回顾时指出，“行政处罚显失公正”的内涵、条件、标准均没有规定，是法律规定欠缺，也导致操作性不强。实际上，即使希望做更清晰明确的具体规定，往往也需要梳理提炼归纳司法审查的经验。
立法者在 1989 年《行政诉讼法》释义中，对“行政处罚显失公正”做了一定程度的解释，指出其属于非常不合理的行政处罚。具体适用上，从平等对待、同案同判的层面掌握，即在其他条件都相同的情况下，行政机关对甲的处罚与对乙的处罚相比畸轻或者畸重，则属于“行政处罚显失公正”。
学者在早期研究中揭示了“显失公正的行政处罚”在形式上不明显违反法律条文的特质，具体考量和评价上则更为宽泛，包括从案件到地域的平等对待、相关考虑和不重复处罚等，主张其性质属于滥用行政自由裁量权，因其对公民或法人合法权益造成不当侵害，背离立法目的和平等原则，因而不具有合法性。
在裁判实务上，法院对显失公正的判断，往往涉及行政机关裁量是否适当的问题。由于事涉“合理性审查”，法院运用极少，直接适用变更判决的就更少。例如，2014 年《行政诉讼法》修正期间的有关研究表明，2013 年一审法院变更判决的数量为 59 件，占所有判决数量（39807 件）的 0.14%。
当然，法院只要在行政审判中适用“行政处罚显失公正”条款，其内涵就会被逐渐揭示出来。有学者指出，从法院在行政审判中的把握尺度上看，显失公正主要是指行政处罚的幅度明显不公，是“量”上的畸轻畸重，即就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显不合比例。法院研究者总结认为，显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称，具体表现包括畸轻畸重、处罚方式混用、不考虑法定的从轻从重减轻情节明显过轻过重、相同情况不同处罚、不同情况相同处罚、不同情况责罚倒置等。这大概可以在一定意义上作为通行解释来对待。
当然，也有学者认为，行政处罚“显失公正”与“滥用职权”是从属关系，是“滥用职权”最严重的一种表现。为管理者个人利益或者小集团利益，甚至假公济私、带有报复心理因素或其他不良动机而实施行政处罚，应视为“显失公正”。这种意见似乎未能在实践得到印证。也有法院研究者认为，明显不合理的处罚显然违背了法律、法规设立行政处罚的目的，该类行为完全具备滥用职权的所有要件，将其单独作为一种情形列为一目，是从人民法院可以作出变更判决这一角度考虑的。实际上，这种意见之所以将“行政处罚显失公正”作为滥用职权的一种形式对待，是因为其对滥用职权的界定相对宽泛之故。
（二）“滥用职权”的认定
立法者在阐述 1989 年《行政诉讼法》制定宗旨时指出：“人们对某些行政机关和行政机关工作人员滥用职权，以权谋私，侵犯公民合法权益的违法行为意见很大。有了行政诉讼法，可以依法向法院起诉，法院可以对违法的行政行为判决撤销，维护公民的合法权益。”在“滥用职权”作为撤销判决事由写入《行政诉讼法》后，官方释义指出：“行政机关滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的。”可以看出滥用职权的认定，着重从违反法律授权目的这一角度加以把握。
关于“滥用职权”的认定，有多位学者研究认为，“滥用职权”条款较少被法院适用。而且原因主要在两个层面。一方面，有学者认为，“滥用职权”的审查与认定，是对行政裁量的司法审查，但法院很少在这一层面的意义上适用该条款，因此，是实质的较少适用；另一方面，有学者认为，作为法律概念的“滥用职权”没有形成其专业内涵，加之刑法中有滥用职权罪，因此法院对经审查后认定系“滥用职权”比较慎重。但也有研究认为，“滥用职权”的认定存在泛化的现象，在法定职权、事实根据、法律依据和程序要件的判定中，法官普遍使用了滥用职权标准。甚至在不少案件中，法官还将其泛化理解为“违法”。
有学者在早期研究中提出，行政滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使权力造致显失公正的行政违法行为，从而将滥用职权与显失公正作为同一问题的两个方面来看待和处理。也有学者较早揭示了滥用职权的主观故意构成要件，认为这是滥用职权与其他违法或不当行政行为的主要差别。有法官对此有不同看法，认为不少行政法论著将主观故意作为滥用职权构成要件的观点是不正确的，因没有考虑到应考虑因素的过失而作出明显不合理的具体行政行为，也是滥用职权。在这种情形下，如果将主观故意作为要件，人民法院就难以认定存在滥用职权。当然，法院研究者也认为，目的不良而作出行政行为的确是实践中最常见的一种滥用职权的行为，其具体表现形式主要有偏袒、压制报复和完成任务指标等，例如某机关为完成上级下达的罚款指标，对一定期间的违法行为人一律顶格罚款等。
在早期“滥用职权”典型案例公例 1996-1 中，最高人民法院主要审查的就是行政机关主观上是否出于故意。在行例 4-144 中，法院指出，行政机关无任何正当理由，超过法定的追究时限对违法行为人作出处罚，违反了《行政处罚法》设立行政追究时效制度的目的，实属滥用职权的行为。在该案中，严重逾期作为，形式上可归属于违反法定程序。但案例文本揭示，本案中原告不服因此案受到的行政处分而一直坚持申诉信访，因此法院认定被告存在不正当因素的考虑，背离了法律授权的目的。有研究者据此提出滥用职权内涵的“主观过错说”。
法院研究者指出，正因为认定滥用职权往往要审查行政行为的主观意图，法院感觉存在困难；加之，滥用职权的案件相当多地发生在行政裁量领域，法院可能认为属于行政权的裁量范围，不便按照滥用职权的事由作出相应的判决，因此，这种撤销情形几乎处于“名存实亡”的地步。在行政诉讼中，以“滥用职权”为事由作出撤销判决的比例较小，在判决主文明确认定滥用职权的比较少。即使判决主文出现“滥用职权”字样，“本院认为”部分也很少做深入阐述和充分论证。当然，在各主要法治国家，对违反目的等裁量瑕疵做主观性审查，都极其困难，因为原告方的主张往往缺乏证据的支撑，而行政机关一般不会提供那些表明其行为动机或目的存在瑕疵的证据，法院认定行政机关动机目的存在瑕疵绝非易事。
总的来说，“滥用职权”的认定存在着一种悖论，一方面，法官们对其认定较为宽泛，例如，认为滥用职权的种类包括目的不良、未考虑应当考虑的因素、考虑了不应考虑的因素、反复无常、违反比例原则；又如，滥用职权的情形主要有：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的延迟、不寻常的背离、不合理的决定、不得体的方式等。另一方面，“滥用职权”的适用又并不多，例如，有学者认为，各级法院以“滥用职权”认定行政行为违法的判例并不多，同时没有形成稳定的裁判思路，司法实践中常见的几种情形包括：违背立法目的、无依据实施行政行为、滥用行政裁量权，以及滥用职权的泛化认定等。
如果回到滥用职权的核心内涵与外延，有研究指出，最高人民法院公报案例呈现出来的裁判逻辑有分离型裁判逻辑和结合型裁判逻辑这两种审查标准。前者根据“职权”或“滥用”单一要素进行判断，使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权；后者认为构成滥用职权必须具备“职权”与“滥用”双重要素，其实质是偏离法律目的行使裁量权。后者的滥用职权认定更符合行政诉讼法的立法精神。
此外，虽然有法官认为，滥用职权是指行政机关作出行政行为虽在其职权范围内，但其不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的，例如行政机关或者行政机关工作人员在作出行政行为时有徇私舞弊、贪赃枉法等情形，但也有法官认为，“明显不合理”是判断具体行政行为是否存在滥用职权的客观标准。
2014 年《行政诉讼法》修正讨论过程中，虽然有意见以“滥用职权”意涵不清、司法实践适用很少和行政机关比较反感等事由提出应删除这一撤销判决规定，但经讨论后，“滥用职权”规定得以继续保留，其理由和意图就在于明确和强调“滥用职权”意在规范行政机关主观方面的“违法”，保留这一规定有助于提高执法必须符合行政目的的认识。
在《行政诉讼法》于 2014 年修正前，受限于“行政处罚显失公正”的适用范围，最高人民法院在行政审判典型案例中，对行政处罚以外的其他行政行为，例如行政强制、行政征收补偿等，存在明显不合理的，也以“滥用职权”加以认定。例如，在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案（公例 2003-3、行例 1-18）中，对暂扣车辆这一行政强制措施，以其采取明显超过必要限度的执法方式且对相对人权益造成较大损害，认定属于滥用职权，应予赔偿；在郑仲华不服福建省莆田市建设局拆迁行政裁决案（行例 3-107）中，在行政征收补偿中，将原被拆产权的专有所有权调换为没有具体产权方位的财产共有份额，且未能举证充分说明无其他更好调换方案的行为，评价为不合理裁量，认定为滥用职权。这种认定在一定程度上降低了“滥用职权”内涵的内在统一性，影响了“滥用职权”条款解释适用的融贯性，甚至引发对“滥用职权”条款实际价值的疑义。实际上，上述两则案例中的情形，都可以在行为客观上的“严重不合理”“明显不合理”“明显不当”上加以评价。当然，这也为有关条款的修正埋下了伏笔。
（三）“明显不当”的认定
2014 年《行政诉讼法》修正的讨论过程中，“行政处罚显失公正”的适用以及合理性审查问题引发各界普遍关注。例如，有的全国人大代表建议，增加对具体行政行为是否“合理”进行审查的规定，并增加一项规定，行政补偿决定不公平或者明显不合理的，可以判决变更；在九省市人大法制机构、政府法制办、法院、检察院《行政诉讼法》修改上海座谈会上，有些意见认为，大多数行政行为具有一定裁量空间，在司法实践中，有些行政争议因行政行为的合理性问题所产生，部分原告对行政审判不满是因为行政审判不能审查行政行为的合理性问题，以致原告诉求得不到满足。建议在总则部分增加法院可以对行政行为合理性进行审查的原则性规定，或者将明显不合理的行政行为纳入合法性审查范围。有的律师提出，实践中行政机关滥用自由裁量权的问题比较突出，严重侵犯了行政相对人的合法权益，最易滋生腐败，司法应对行政自由裁量权加强监督，对行政行为的合理性进行审查。
有法官建议，扩大变更判决的适用范围，涉及行政自由裁量权的案件都应当允许法院作出变更判决。关于行政行为的审查，有的同志提出，法院对行政行为的审查不应局限于合法性审查，应当规定对合理性也进行审查。如一件拆迁补偿安置案件中，将一行动不便的老人安置到没有电梯的六楼，从行政行为合法性看并没有问题，但显然不具有合理性。对此类行为，应当允许法院审查。
当然，有些行政机关的同志表达了不同意见。例如，有的同志提出，实践中，一些法院以显失公正为由变更公安机关具体行政行为的案件不断增多，有的案件中法院将公安机关处以的三日拘留处罚直接变更为五百元罚款，建议明确合法性审查原则，严格限定合理性审查的范围；有的同志提出，法院不能对行政行为的合理性进行审查。
对此，有法官建议，对合法性审查原则做适当扩充，针对行政机关作出具体行政行为严重不合理的情形，规定“行政行为之裁量不合比例者，属违法”。有法官建议将行政行为“明显不合理”或者“显失公正”作为违法情形之一。人民法院建议稿曾试拟为：“行政行为明显不合理或者显失公正的，以违法论”。有学者建议，应采纳广义的合法性审查概念，将滥用职权和行使裁量权明显不当也视为违法。这实际上是用法解释学的方法厘定合法性审查原则及其范围。
立法者指出：“人民法院只对行政行为是否合法进行审查，一般不对行政行为是否合理进行审查。所谓行政行为的合理性，通常的理解是指行政机关在其法定的自由裁量范围内所作出的行政行为是否准确、恰当。”《行政诉讼法》修正后，立法者明确：“原法是行政处罚显失公正，改为明显不当并无实质变化。明显不当主要表现为处罚决定的畸轻畸重，由于已属极不合理，故视为违法情形。” 但是，修正后其范围由行政处罚扩展至所有行政行为。
“行政处罚显失公正”修改为“明显不当”后，其与保留的“滥用职权”一道成为行政裁量审查的主要制度依据。有法官认为，滥用职权与明显不当，应当从主观过错上来区别。绝大多数情况下，滥用职权是行政机关及其工作人员为了个人利益、小团体利益而作出的，其主观上具有“故意”的性质；明显不当在绝大多数情况下是由于行政机关及其工作人员考虑不周作出的。两者之间的过错有一定区别。有学者指出，“明显不当”的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量；“滥用职权”则回归原位，限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。行政行为是否“不当”，应当依据法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对客观的标准作出判断，执法者不能放弃其根据具体情境作出裁量的义务。
行政裁量的司法审查，总体上是一种有限的、低烈度的审查，属于广义的“合法性”范畴，是对合法性审查原则的必要和有益补充。至于是否适用变更判决，则涉及司法权与行政权之间的界限问题，一旦囿于各种客观条件难以对行政行为内容作出判断时，法院作变更判决的基础欠缺，就不宜作出变更判决，而应当适用撤销判决。
三、比例原则的引入与运用
行政法上的合理原则和比例原则很大程度上意在遏制违法的行政裁量行为，其典型形式包括裁量怠惰、裁量滥用和裁量逾越等。合理性原则主要源于普通法的英国，比例原则源于成文法的德国，它们现在属于行政法上的普遍性原则。这一点，已经是行政法学的通说。其实，在各主要国家的传统智慧中，都有与比例原则要义相通的表述，例如，我国《论语》中的“割鸡焉用牛刀”、英语国家的“不用汽锤破坚果”和德国的“勿以炮击雀”等。
在国内有关数据库可以查阅的关于比例原则的最早文献，是 1988 年的一篇译文，以及 1989年的一篇文摘。1996 年《行政处罚法》第 4 条“设定和实施行政处罚必须……与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，在价值取向、规范构成等方面与比例原则有着共通性。即使在严峻情形下的执法，法律规范上也规定了与比例原则要义契合的原则，例如，1996 年《人民警察使用警械和武器条例》第 4 条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”
我国通用的行政法学教科书，大致在 2000 年前后开始引入比例原则，其基本涵义主要从必要性或者最小侵害性的方面掌握。例如，姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。较为深入系统的比例原则研究论文在 2000 年刊发。较早的专题研究则指出，合理性原则在我国是一个学理概念，而不是一个法律概念；而行政法律规范虽然未能全面体现比例原则的内容，但是比例原则的因素已经开始出现。
行政诉讼中引入比例原则对行政裁量展开审查的时间也在同一时期。1999 年最高人民法院判决的汇丰公司诉哈尔滨市规划局案被称为比例原则第一案。判决书中有这样的论述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害……”有学者指出，这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值，对比例原则在行政法领域的确立具有重大意义，甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。
此后，国务院于 2004 年发布《全面推进依法行政实施纲要》，在依法行政的基本要求中纳入了合理行政的内容：“……行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”比例原则的要义，被作为行政机关自我拘束的要求被明确提出。
法院在行政审判典型案例中进一步明确了比例原则的要义、法院的审查方式和审查强度。在行例 1-18 中，最高人民法院行政审判庭在评析中指出：“一旦确认具体行政行为违反比例原则，法院可根据情况适用《行政诉讼法》（1989）第 54 条第 2 项第 5 目关于滥用职权的规定和第 4 项关于显失公正的规定作出判决。”关于引入和适用比例原则的根据，行例 1-18 提出：“比例原则目前在我国虽然仍处于理论发展阶段，没有明确的法律规定，但其作为基本的行政法原则，已经得到一致认同，且最高人民法院在（1999）行终字 20 号判决中就适用了比例原则，表明我国的最高审判机关亦认同该原则在行政审判中的运用。”由此可见，比例原则作为行政法基本原则获得一致认同且最高人民法院认同并已援用，是本案适用比例原则审查认定的实质理由。此处的“一致认同”，应指理论上的一致认同。从中可以看出，比较法译介推动比例原则在我国的兴起，并在此基础上形成理论上的共识，是其效力根据的基础，而最高人民法院在行政审判中对比例原则的适用是其效力根据的直接来源。就此而言，最高人民法院的汇丰公司案判决是具有先例性意义的判决。由此，我国比例原则的性质开始从超实证法发展到了不成文法。
需要讨论的是，最高人民法院认同并运用比例原则审判案件，确实能够为法院在后案审判中沿用提供先例。但是，最高人民法院的最初援引并未说清比例原则的效力根据和引入理据。此后，在公例 2013-10 中，法院以《行政处罚法》（1996）第 4 条第 2 款为依据，引入比例原则的规范构成（合目的性、最小侵害性）对被诉行政处罚行为进行审查，认为其违反过罚相当原则。就行政处罚中比例原则的适用而言，从《行政处罚法》第 5 条的解释切入，将比例原则的具体内涵及其论证结构引入，作为该条第 1 款公正原则、第 2 款过罚相当原则的内在构成。
法院在进行裁量审查时，还可以从行政的自我拘束角度进行论证，援用行政机关的自我拘束规则进行审查。前已述及，国务院《全面推进依法行政实施纲要》在“依法行政的基本要求”部分，规定了“合理行政”要求，其内容反映了比例原则的内涵构成。既然最高国家行政机关将这一原则作为行政的自我拘束规则，那么法院在行政审判中当然可以直接适用对具体行政行为的实质合法性进行审查，从而将比例原则引入。
也许有学者认为，正当程序原则、比例原则等行政法基本原则可作为公理接受，无须实证基础。但是，如果说统治基于合意，那么只有立法才能提供制度化的合意形成过程。外国法律原则作为“公理”引入我国适用，至少需要一层立法的转换机制，否则“公理”的认知至多是学术性的合意。在尚处于法治建设进程中的我国，形式法治的结构和体系仍在形成过程中，我们固然需要借鉴西方法治发展的经验教训，避免形式法治发展到僵化的程度，需要吸纳实质合法性的内容，但是也需要对形式法治有最低限度的尊重，以使其不至于被解构。
在比例原则的司法适用中，法院逐渐不再脱离实定法而确立论证大前提，将带有正当性的理念、原则，通过解释技术被融入法律原则、法律概念的内涵中。这种融合了形式合法性和实质合法性的解释技术，使得法律体系既能够保持稳定性，又能够获得开放性。同时，对于经由外国行政法译介并获得国内学界广泛认同的行政法基本原则和理念，在暂时尚未经由立法将其实定法化的情况下，通过实证化的解释技术使得其被本土化。这些判例在行政法的实证化和本土化这两个面向上进行了开拓。
行例 1-19 明确，人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而且应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。相对于人的生命而言，破损车门或者造成桥车毁损对他人利益的损害明显较小，交通警察在紧急情况下采取气焊割门的方法强行打开车门救出公民的行为，具有充分的合理性。对行政措施是否合乎比例的评判，在紧急的情况下，法院会降低审查要求。对此，法院指出，在紧急情况下，行政机关没有充分的时间作缜密的思考和细致的准备，对执法裁量行为的审查标准应适当放宽。法院还指出，行政措施是否合乎比例的判断，不以事后确认的事实为依据，也并非从结果上判断，而是以当时的情境为基准进行判断，警察在当时无法确认伤者是否已经死亡，采取其他方法都不能打开车门的情况下，气焊割门已经是能够实现目的的侵害性最小的手段了，这样虽然扩大了财产损失，但其目的在于拯救生命，因此是符合比例原则的要求的。
如果行政措施涉及高度专业技术的判断，法院通常会尊重有关行政机关的专业判断，审查行政机关是否遵循了技术规范的要求。在行例 2-75 中，原告认为被告采取泄洪措施太慢，属于不作为，起诉赔偿其经济损失。法院认为，行政机关遵循技术规范要求采取了措施，可认定合理履行了职责。
为了更好地规范行政裁量，比例原则一方面需要立法化，另一方面需要通过判例具体化和建构。有学者指出，应通过行政规定、司法裁判和示范性案例，降低合理性原则和比例原则的模糊性，提高行政裁量机关和人员对抽象性原则的适用能力。实践中，在比例原则指引下，行政机关开始通过制定裁量基准来更好地规范行政裁量。
四、裁量基准的适用与审查
行政裁量基准的制定和适用，是一种行政自我拘束机制，即行政权以自我拘束的方式来限定和缩小裁量空间，在日本主要通过判例的积累形成，即法院在个案判决中要求行政机关接受行政管理或其自身制定的裁量基准的拘束。
我国的行政裁量基准，主要由行政机关自我驱动制定。有学者研究指出，国内最早实践的，应该是浙江省金华市公安局于 2003 年 4 月始在全市公安机关开展的行政处罚自由裁量基准试点工作。金华市公安机关之所以要建立裁量基准制度，是因为他们感到执法实践中裁量不公、因利益驱动而滥施罚款等现象比较突出，而执法检查、个案监督和案件评比等事后监督方式，难以从源头上防止滥用自由裁量权，执法中存在的问题成为难以得到根本解决的“顽疾”。于是，金华市公安局推出了一个《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》和《盗窃违法行为处罚裁量基准》《赌博违法行为处罚裁量基准》《卖淫嫖娼违法行为处罚裁量基准》《殴打他人及故意伤害他人身体违法行为处罚裁量基准》等 14 个具体裁量基准。研究者访谈得知，制定者听说过裁量基准这个概念，但是制度设计是自创的。
当时，在国家层面，国务院于 2004 年发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出了行政自由裁量的概念和合理行政的基本要求，在规范行政执法行为方面要求，行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。当然，正如有学者所指出的，当时我国的行政裁量在理论、制度和实践中还没有达到相应的程度，行政裁量尚未完成制度体系化。
与此同时，学者对裁量基准的研究走向深入，并逐渐形成共识。在比较法研究上，日本 1993 年《行政程序法》规定的审查基准和处分基准制度，即学理上的裁量基准制度，被系统深入地研究。朱芒教授是最早将这一制度引入国内并将这一概念翻译为“裁量基准”的。其中，该法第 12 条对处分基准制度进行规定：“为了根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公布。行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”行政法学界对裁量基准的性质认识也逐渐形成了基本共识，即裁量基准是行政法律规范的具体化，其条件、依据、范围都决定于行政法律规范，它是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。
行政裁量基准的功能，也被充分挖掘出来。首先是将行政裁量权行使过程在一定程度上从封闭“黑箱”状态开放出来，有学者认为，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量基准的最基本功能，如此，司法审查等各方面的监督也就有了必要的信息来源。相应地，裁量基准成为法院判断是否存在裁量滥用的要素。其次，对行政相对人而言，裁量基准使得行政有了更高的预测可能性，有助于相对人后续寻求救济。也因此，处分基准越是具体，公正性和透明度就越是能够得到保障。最后，裁量基准有助于控制行政恣意，确保裁量公平合理。
此后，在法治政府建设的顶层设计中，关于裁量基准制度的规定逐渐全面、清晰、明确和深入。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17 号）指出：要抓紧根据当地经济社会发展实际，对行政处罚、行政许可中的行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并相应公布和执行；《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33 号）要求：建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。其后，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”，纳入了 2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。2021 年，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》进一步明确要求：“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布。”2021年，《行政处罚法》经修订后颁布，其第 34 条规定授权行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，以规范行使行政处罚裁量权。2021 年年底，国务院发布《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26 号），明确要求各地区、各部门全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重。
2022 年，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27 号）发布，对行政裁量权基准做了明确定义，它是行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准；指出要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚；还指出，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。
与此同时，行政法学界对裁量基准的研究也不断深入。在新近的研究中，有学者关注到裁量基准“省级化”“部委化”“跨区域化”的制度样态，指出这是实施区域一体化、全国统一大市场等国家重大战略的需要，但也存在多方面的制度风险，主张高阶裁量基准应当只提出宏观性和纲领性的处理意见。也有学者明确提出，行政处罚裁量基准在行政裁量基准中占据重要地位，应更多由地方行政执法部门颁布行政处罚裁量基准，关于行政处罚裁量权管理的一般规定，未载明特定违法行为、法定依据及对应的裁量阶次、适用条件和具体标准的，不属于裁量基准。比较法上也认为，如果处分基准中不能明确规定究竟实施哪项处分，则基本上不存在基准的设定和公布的意义。
至此，学者在早期即归纳提出的裁量基准技术手段基本成型，即根据情节划分裁量格次，或者分格技术。其中，有学者认为列举考量因素是其中最重要的机制，制定裁量基准，就是要在实践经验基础上，结合法律原则、行政任务和社会效益等，把法定因素和酌定因素整合为一个较为完整、系统和科学的考量因素结构体系。
实践中，对裁量基准的制定，上级行政机关对下级行政机关，总体上是强调严格管理。例如，需要在法定处罚种类或幅度以下减轻处罚的，要严格进行评估，明确具体情节、适用条件和处罚标准。对裁量基准的适用，上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作部门和工作人员，往往追求一种追求羁束化管理，实际上限制了裁量权的正常适用。有学者较早指出，在规范层面，易犯的毛病，也是应受到严厉批评的，是通过裁量基准剥夺执法人员的裁量余地，只准照单抓药，不准开具处方。然而，令人遗憾的是，裁量基准在提升了规范性和效率的同时，确实也埋下了机械适用的种子。
对根据裁量基准作出裁量决定争议案件的审查，原则上采用以裁量基准为轴心展开司法审查。虽然在比较法判例和学理上，裁量基准不具有法律规范的性质是通说，但是，法院很少对裁量基准的内容展开审查。正如有学者所指出的，裁决机构存在对涉裁量案件避而远之或畏手畏脚现象。有学者认为，在审查存在裁量基准的案件时，法院要进行两阶段审查，先审查裁量基准自身有无合法性，再审查在适用裁量基准上有无合法性。如果裁量基准本身违反法律规定，或者形式上合乎法律的规定，但却违背法定目的、违反法的一般原则、未考虑特殊情形等，裁量基准构成违法。然而，对裁量基准，法院通常应进行低密度的审查。
如此，尽管学理上有着有正当理由可以逸脱裁量基准作出裁量决定的通说，但是，在存在裁量基准的情况下，指望行政机关在具体执法中再充分考量个案正义就变得不那么切合实际了。对裁量基准的形式执行与机械适用，吊诡地成为了“小过重罚”“趋利执法”的“避风港”。
五、类案考虑义务与主观目的正当性审查
关于裁量基准的通说认为，因裁量基准不是法律规范，故处分即使违背了裁量基准，原则上只产生当与不当的问题而并不必然构成违法。相应地，任何机械、僵化适用裁量基准，不顾执法效益和个案正义的做法，都是不能被接受的。如果无视基准设定时未预期的情况出现而只是机械地适用既定的基准，很可能不符合法的宗旨和目的。
目前的裁量基准，主要是对抽象规则做细化量化规定。但是，这一制度在方法论上存在两个难以逾越的关口。一方面，在规则的有限与案件的无穷之间，即使制定裁量基准，也始终会存在无法弥合的缝隙，即使通过不断的试验和经验积累，无数次地细化裁量标准也难以穷尽一切裁量情形；另一方面，细化的做法在思维上更接近羁束行政，在解决将抽象规则妥帖适用于现实个案场景这一基本问题上作用有限。实际上，在裁量活动中，无论是否制定裁量基准，在具体案件中都需要具体裁量，只不过有裁量基准时可以参考基准进行具体裁量。相比于具体裁量，裁量基准实际上是一般裁量，它针对的不是特定的个案。因此，在制定了裁量基准的情形下，裁量其实应当是两阶段的，行政机关不能因已经作出一般裁量就放弃个案中的具体裁量。
在行政法上，机械适用裁量基准，容易导致执法者怠于裁量，无法充分考虑个案情形，而径直适用裁量基准了之，这就意味着其忽视了自身所负有的个案考虑义务。个案考虑义务来源于法律授权行政机关裁量的目的，即让行政机关在个案全面考量具体情况以实现个案正义。个案考虑义务要求行政机关在作出裁量决定时，不仅要考虑裁量基准，还要考虑现实案件的各个方面。对于裁量基准适用的典型案件，通常应当适用裁量基准；对于非典型案件，基于个案上的正当理由，行政机关可以逸脱裁量基准作出裁量决定。因此，在典型类案中，直接适用裁量基准，是允许的。如果所有个案都要求行政机关都必须一一展开具体裁量，可能会导致行政机关负担过重，这种情形下的“机械适用”应当是允许的。
问题的关键是要在某些特定类型的个案中发现裁量基准所未能预见或考虑的重要因素，从而实现处理非典型类案的个案正义。为此，笔者试图提出执法者的“类案考虑义务”，以有效回应和处理类似“芹菜案”中的“小过重罚”问题。“类案考虑义务”不要求执法者在每个个案中都要做全面考虑，尤其是在已经制定了裁量基准的情况下，从而以较高效率在典型类案中实现行政法上的公共利益。相应的，在裁量基准适用后不产生个案正义问题的案件中，不但不排斥适用裁量基准，而且就应当直接适用裁量基准。“类案考虑义务”，是要求执法者全面搜求和准确识别裁量基准未能预见或忽视的重要类案要素，这一类案要素的存在使得直接适用裁量基准作出裁量决定将会明显不当。在“芹菜案”中，裁量基准未能充分考虑到这样一组类案要素：小摊贩、小商户销售的往往是100 元以下小额的农药残留超标蔬菜；蔬菜的农药残留超标，非因小摊贩和小商户所致；除非对农药残留超标做源头治理，否则他们在销售末端只能被动接受这些蔬菜，而这些蔬菜本身并不是“违禁品”，只是日常食材。“芹菜案”发生后，市场监管总局修订了裁量权指导意见，其第 17 条规定：“当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。”国务院在规范罚款设定实施的专门意见中明确要求，设定罚款要结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，统筹考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、主观过错、获利情况、相似违法行为罚款规定等因素，区分情况、分类处理。这些要素，不但应当在制定裁量基准时加以全面考量，在实施罚款和处罚时，也应当纳入“类案考虑义务”范围。“类案考虑义务”的有效遵守，可以更好地避免“小过重罚”等在个案正义上存在瑕疵的案件发生。
需要特别指出的是，前述市场监管总局裁量权指导意见第 8 条规定，市场监管部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现明显不当等情形的，需要经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后，才可以调整适用。如果是上级部门的裁量基准，则需要逐级报请该基准制定部门批准。在这种情况下，“类案考虑义务”的主体，应当是裁量基准制定部门。课予一线执法机构和人员“类案考虑义务”，倒是苛求了。如果应当考虑而未做考虑，作出的裁量决定明显不当，人民法院在行政诉讼中可以作出撤销或变更判决。实践中，甚至已经出现法院在非诉强制执行案件中以行政处罚决定明显不当而裁定不予执行的情形，最高人民法院在官方微信公众号中作为典型案例予以推送。类似的案件，在司法实践中逐渐多了起来。
至于“趋利执法”等受财政目的驱使的行政处罚决定，需要注意的是，这些决定在结果上并不一定属于“明显不当”的情形，在形式上更是不一定违法，甚至就是根据裁量基准作出的。对这类案件，司法审查必须启动主观目的审查。对早期研究中的一些意见，有必要作出反思重构。例如，一个行政决定的背后可能同时存在几个目的，只要其中一个目的合法，便足以使这个决定成立，法院在判定其是否构成滥用职权时无须考虑其他目的，除非权力滥用是作出该决定的主要理由。如果对滥用职权持这种解释论观点，那就几乎没有滥用职权的认定了。实际上，作出行政处罚时只要有法律授权以外的目的，特别是为了财政目的而罚款，就应当足以认定滥用职权。
当然，法院在现实案件中，对于违反目的、错误考虑等裁量瑕疵进行主观性审查，往往极其困难。因为，行政机关根本不会提供那些表明其行为动机或目的存在瑕疵的资料，原告方的主张多也只是揣测，法官认定行政机关动机目的存在瑕疵绝非易事。有学者提出，滥用职权所要求的主观动机，可以通过审查裁量基准或指导案例适用的客观化过程加以认定，从而降低主观动机认定的难度。还有一种可能的思路，是以国务院作为行政机关自我拘束的规则为依据，例如“不得随意给予顶格罚款或者高额罚款”等要求，展开滥用职权的认定。法院还可以结合执法机关是否存在绩效考核等加以认定，甚至可以将一段时期的处罚案件数量、罚款金额、罚款增长额及增长比例等作为考量因素加以认定。
六、结语：司法审查实现个案正义
要系统解决“小过重罚”“趋利执法”等问题，需要在立法上优化罚款条款的运用和罚款的设定。有学者揭示了地方政府罚没收入增长与财政支出结构的关联。为此，也有一种“釜底抽薪”的意见，那就是调整罚没收入的现行财政管理制度，将罚没收入全额上缴中央国库。中央政府再做相应转移支付。其实，目前的财政管理制度已经明确，罚没收入属于政府非税收入，应当按照国库集中收缴管理有关规定，全额上缴国库，纳入一般公共预算管理。只不过划分了中央国库和地方各级国库的权限。而政府预算收入中罚没收入预算为预测性指标，不作为收入任务指标下达。执法机关的办案经费由本级政府预算统筹保障，执法机关经费预算安排不得与该单位任何年度上缴的罚没收入挂钩。因此，是否调整对罚没收入的财政安排，只能交由顶层设计考量。
从行政诉讼法的立法决断看，行政裁量的个案正义问题，原则上可能还是交由行政执法、行政复议解决。立法所创造的制度环境，并没有对法院提出要求，也没有为法院发挥更充分的作用创造一种适宜的制度环境，实践中也缺乏那种司法环境。但是，经由“滥用职权”和“明显不当”这两个撤销判决事由，运用依法律行政原则、比例原则等行政法基本原则，通过对类案考虑义务和主观目的的审查，法院毕竟还是能够在一些有意义的类案中实现个案正义。相应地，也就有机会经由个案影响到类案，由类案影响到裁量基准的动态优化。进而，以一种“春江水暖鸭先知”的状态，为营商环境优化破冰暖场，为宏观经济发展作出应有的贡献。
内容来源：中国政法大学学报
责任编辑：臧 震 章文英
执行编辑：唐斯斯 胡天琦
