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金鸿浩|关系刑法学视域下犯罪论体系重构

行业观点
专业人士
发表于 04 月 13 日修改于 04 月 13 日

来源:上海市法学会 东方法学

发布日期:2026年04月13日    


在关系刑法学视域下,犯罪被定义为加害者和受害者之间严重对立的交互关系。其中加害者的规范违反行为是犯罪关系的“正题”,受害者的法益损害后果是犯罪关系的“反题”,“加害—受害”交互过程的内部因果性和外部社会危害性是犯罪关系的“合题”,三者遵循正反合的辩证逻辑。在新的范式下,刑法学的学派之争将因对犯罪认识的变革而走向整合,也为犯罪论体系的重构提供了契机。关系刑法学的犯罪论体系呈现三维特征,需要依次审查加害维度的规范违反性、受害维度的法益侵害性、交互维度的社会危害性,最终作出罪与非罪的结论。该体系突破了犯罪人中心观的单一性视角,具有视域升维、学说融合特征,可以有效解决犯罪情节评价、行为人与被害人责任划分等实务难题。

一、问题的提出

在刑事法学中,对犯罪本质的认识众说纷纭,主要有法益侵害说、规范违反说、社会危害性说三种学说。当前刑法学的学派之争,无论是阶层论与四要件的犯罪论体系之争,还是行为无价值与结果无价值之争,在底层逻辑上均属于犯罪本质认识分歧的衍生问题。如果无法对此问题达成基本共识,学派之争仍将长期处于交锋对峙状态。值得思考的是,法益侵害说、规范违反说、社会危害性说三者的共性特征是什么?共性问题是什么?顺着这一思路深入分析不难发现,上述学说对犯罪本质的描述均是以犯罪主体为考察对象的。具体而言,规范违反说认为,在本质上“(犯罪的)行动的含义是否定规范”,侧重于对行为人行为的规范违反性进行评价;法益侵害说认为,“就其本质而言,犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为”,侧重于对行为人的行为所造成的后果进行评价;社会危害性说认为,“具有社会危害性的行为,才是犯罪”,侧重于对行为人及其行为对社会的危害进行整体评价。上述学说的构建均围绕着犯罪人及其行为展开,这一共性特征恰恰是三种理论学说的共性不足。其致命缺陷在于——只见犯罪人而不见被害人,研究视角均呈现出鲜明的犯罪人中心观,将犯罪行为只归咎于犯罪人自由意志的实现。而被害人作为一个整体被传统刑法学在定罪过程中排除了,只是部分碎片化地遗存于四要件或三阶层体系中,这导致传统刑法学理论无法避免地存在视角局限性和思维单向度问题。

值得思考的是,在犯罪认定中,如果只有犯罪人而缺失了被害人,何来犯罪关系的成立?犯罪人中心观导向下的犯罪论体系构建,事实上均或多或少地犯了哲学上“不要轻率地减少实体的多样性”的错误。在犯罪学中,犯罪现象的第一个事实学特征就是互动性。诚如白建军教授所言,“犯罪是加害人与被害人之间的冲突激化的表现,是冲突的极端形式。离开具体“加害—被害”关系,犯罪往往是难以理解的”,而“在加害人与被害人之间的冲突中,既有加害人攻击、侵害被害人的一面,又有来自被害人、以各种形式表现出来的对加害人的刺激和影响”。因此笔者认为,犯罪是加害者和受害者之间严重对立的交互关系。在关系本体论看来,事物的本质不在于它们自身的属性,而在于它们之间的关联。因为存在犯罪人,所以才存在被害人;反之亦然。犯罪人和被害人这对关系体只能在犯罪交互关系中存在,其意义也只能在对象中呈现。有必要在理论上对传统刑法学犯罪论的单向度特征进行扬弃,摆脱犯罪人中心观的思维惯性,进而对犯罪论体系进行升维,在“加害—受害关系”(犯罪固有的内部联系)和社会危害(犯罪的外部影响)的整体视域下阐释法条和事实,完成“三段论”推理。

二、关系刑法学视域下的逻辑整合与理论构建

在关系刑法学中,新的犯罪论体系有三大思想基础和理论渊源,分别是犯罪学、唯物辩证法和犯罪构成理论。其中,犯罪学(尤其是犯罪人学和被害人学)是关系刑法学犯罪论体系的认识基础,唯物辩证法是其分析方法,犯罪构成理论是其结构框架。

(一)

被害人学的犯罪关系范式变革

当代刑事法学研究逐渐关注到犯罪关系中被害人这一长期被忽略的研究对象,并涌现出一批有影响力的被害人学研究成果。特别是20世纪70年代以来,部分西方发达国家在刑事司法领域发起了“重新发现被害人”运动,让此前被遗忘的被害人逐步变得“可见”起来,改变既往在刑事法律中被害人的边缘化地位,使其不再生活在法律真空之中。被害人犯罪学的发展对丰富刑法学的内容具有重要价值,尤其是对刑法学犯罪论的认识范式而言,其意义堪比“哥白尼式革命”,具体而言:

其一,重新发现被害人,意味着对犯罪的认识不再以犯罪人为中心,而注重对犯罪人与被害人的互动关系进行细致观察,有助于实现犯罪论体系从“一维”升到“双维”乃至“多维”。早在20世纪中叶,被害人学的先驱、德国犯罪学者汉斯·冯·亨蒂希就认识到被害人在犯罪发生中所起的重要作用,并提出了“犯罪行为的动态概念”,强调犯罪应当包括犯罪人和被害人两个“搭档”。世界被害人学学会首任主席施奈德进一步阐释了这种犯罪的动态概念,认为“犯罪是由外界赋予某种行为或某个人的评价,并且是在作案人、被害人和社会之间的相互作用中产生的”。对刑法学犯罪论的体系构建而言,这一判断具有深远意义,有利于将传统刑法教义学的行为人单维视角转变为“犯罪人—被害人—社会”的多维视角,从而使被害人教义学不仅仅起到传统刑法教义学的补充功能,更具有范式革新的理论使命。

其二,重新发现被害人,意味着对保护法益的定位也从犯罪人的危害后果转向了被害人的法益损害,有助于使法益理论的研究视角发生重大改变。被害人教义学强调从被害人视角切入刑法问题,正如德国刑法学者许乃曼所言,“在实体刑法上,作为保护法益主体的被害人地位可以从被害人学说的运用中说明”。通过明确保护法益的主体是被害人,进而在犯罪论体系构建中,将保护法益的定位从行为人的行为后果转变为被害人的损害后果。此时,在被害人视角下审查法益损害,就自然需要考虑到被害人本人对保护法益的态度,被害人同意不再是违法性阻却事由,而是被害人的权利本身,是犯罪论中被害人维度需要重点审查的要素。这有利于使传统的刑法家长主义逐步松动,取而代之的是,被害人的自我决定权对犯罪认定的影响进一步加深。

其三,重新发现被害人,意味着对具体案件的社会危害性评价,要从加害—受害的互动关系中进行判断,而非单方面考虑行为人的行为危害性和人身危险性。传统刑法学有一个刻板印象,即认为犯罪中总是存在“有罪的行为人和无辜的被害人”,对犯罪关系的认识存在“一叶障目”问题。但是,现实案件中的被害人并非都是完全无辜的,还存在大量有过错甚至严重过错的被害人。有的学者对法院审结案例进行分析后发现,在北京市中级法院审结的583个有效案件中,52.7%的案件存在被害人过错,在存在过错的案件中被害人责任重大的占32%、承担部分责任的占40.8%、责任很小的占27.2%。还有的学者通过向被害人发放调查问卷的方式在广西南宁调查,在有被害经验的调查对象中,发现29.1%的被害人认为自己应当对被害承担全部或部分责任。这些数据也启示刑法学者,要彻底改变过去的观念。如果说传统刑法学更关注犯罪人的一方,关注犯罪行为的刑事需罚性和刑事可罚性,“而现在,犯罪化观点已经被改变,被害人的刑事需保护性和可保护性走到了前台”。

在犯罪论体系中,正如被害人犯罪学所揭示的,“一直处于聚光灯下的是犯罪人,而受害人却只在暗影中留下了模糊的形象”,作为“犯罪的一对对立因子中被完全忽视的一方”。在刑法教义学中,不应当将被害人教义学简单地视为对传统教义学(本文称为“加害人教义学”)的补充和完善,也不仅是局限于诈骗罪等个别罪名适用的特殊性解释方法;而应当将加害人教义学和被害人教义学视为刑法教义学并驾齐驱的两大分支,两者共同组成了整全性的刑法教义学。在关系刑法学的视域下,只评价加害人的构成要件而忽视受害人的构成要件的犯罪构成体系被认为是片面机械的,只能将本来可能影响罪与非罪的被害人要件降维为量刑因素考量,这种做法亟待修正。刑法学所追求的刑事正义,既应当包括对犯罪人的正义,也应当包括对被害人的正义,并在社会正义的更高维度下进行平衡和判断。

(二)

唯物辩证法的逻辑整合

在犯罪关系中,不能将加害人和受害人割裂开来分别分析,而应当对其关系进行辩证思考,特别是在中国自主刑法学研究中,更“应以辩证唯物主义与历史唯物主义为根本方法”。与只“看到一个一个的事物,忘记它们互相间的联系;看到它们的存在,忘记它们的生成和消逝”的形而上学不同,“辩证法是一种学说,它研究对立面怎样才能同一,是怎样(怎样成为)同一的——在什么条件下它们是相互转化而同一的”,进而用联系的观点、发展的眼光、矛盾分析的方法来认识和把握犯罪关系。具体而言:

一是应当基于对立统一规律,把握犯罪关系的内在联系。在哲学家看来,单个的事实是不合理的,只有当这样的单个事实被看作整体的一个方面时,它们才成为合理的。如果将犯罪视为整体,就会发现单纯地将加害视角下的事实或被害视角的事实作为案件事实的全部,实质上就犯了“盲人摸象,各说异端”的认识错误。在犯罪关系这一“矛盾的统一体”中,有许多的矛盾存在,而“加害—受害”交互关系作为犯罪中特定的“联系的环节”,是犯罪关系中的主要矛盾,主要矛盾的主要方面决定了案件的性质。亦即,如果加害人的意志和行为在犯罪交互关系中起到关键性作用,那么加害要件往往决定了案件的性质;反之,如果受害人的意志和行为在犯罪交互关系中起到决定性作用,那么原则上受害要件决定了案件的性质。辩证法“并不是抽象地把‘事物’视为‘矛盾’的存在,而是从特定的‘联系的环节’去把握‘矛盾的统一体’”。

二是应当基于量变质变规律,把握犯罪关系的性质转化,对“加害—受害”关系的质、量、度进行系统评价。其中,质是事物的内在规定性,犯罪的本质是“恶害”,如果互动主体之间并没有体现出“加害—受害”关系的客观侵害和主观对立特征,而是呈现出降低风险行为或被害人同意,由于欠缺恶害性,一般不构成犯罪。量是事物外在的规定性,刑事犯罪不同于一般的不法行为,特别是在我国采取二元制裁制度的背景下,罪量要件的重要性更为突出。在关系刑法学视域下,不能仅对加害人及其行为进行罪量评价,而要在交互关系中认定整个案件不法量域的罪量。如果是累积犯,还需要评价一段时间内交互关系中累积的罪量总和。度是“质与量的统一”,是某种质所能容纳的量的活动范围。当罪量要素从一般违法跨过严重违法的“门槛”,意味着“加害—受害”关系由缓和冲突进入不可调和的严重对抗,如果又产生了一定的社会危害性,其行为性质就由个体性矛盾上升为社会性矛盾,案件的性质就会升格为犯罪,具备了可罚的违法性。

三是应当基于否定之否定规律,把握犯罪关系的发展过程。犯罪是加害者和受害者交互生成的动态过程,而非静态结果。在辩证法中,存在两个层面矛盾运动的否定。第一层面是相互矛盾的运动过程,即反题对正题的内部否定。加害要件可以视为犯罪关系的正题(Thesis),受害要件可以视为犯罪关系的反题(Antithesis),如果受害人对加害人行为表示拒绝、反抗等否定态度,则属于反题对正题的否定,矛盾的对立得以展开;反之,如果受害者对加害者行为采取同意等态度,则属于反题对正题的肯定,阻却犯罪的成立。第二层面是矛盾运动结果,即合题的外部否定。“加害—受害”关系是前两者的合题(Synthesis),第二层面的矛盾分析已不再局限于分析加害者和受害者的内部对立统一关系,而是从国家和社会的外部视角来进行审查。“加害—受害”关系的社会危害性越大,刑事可罚性也越强,当达到一定程度时,国家将予以介入,并通过刑罚等手段对犯罪关系进行外部否定,从而使加害人和受害人之间的矛盾得以解决。换言之,犯罪的认定呈现出否定之否定的发展过程,首先需要受害者对加害者的内部否定,然后需要国家社会层面的外部否定,进而打通了犯罪论和刑罚论的关联。

(三)

犯罪构成的体系构建

在解决了关系刑法学中的认识基础问题后,如何体系化建构对应的犯罪论体系就成为关键。对此,应当借鉴苏联刑法学“四要件”学说、德日刑法学“三阶层”学说的建构方法,兼容并蓄、取长补短。

一方面,应当吸收阶层论逻辑严谨性的优点。相比于耦合式的四要件理论,阶层论遵循事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的原则,这对关系刑法学的审查逻辑而言至关重要。在探讨加害者和受害者的交互关系时,需要特别强调位阶顺序,先从不法阶层进行评价,通过后再对责任阶层进行评价;先进行形式判断,再进行实质判断,而不采取“堆积木”式的叠加拼凑方式。

另一方面,应当吸收四要件实用简便性的优点。四要件结构相对稳定,顺应诉讼规律,不仅避免了阶层论中因学者观念不同而导致构成要件体系的变动不居,而且在底层逻辑上同样以唯物辩证法为基础,将犯罪视为有机整体,与我国哲学社会科学的指导思想相契合,相比受新康德主义影响而发展出的理论架构也更容易被国人所接受。因此,对于关系刑法学而言,要件说的理论模型也具有很强的借鉴价值。以要件关系为基础,具有较强的稳定性,审查效率也相对更高。

综上所述,在中国自主刑法学的犯罪论体系的构建路径上,完全固守“四要件”或全部移植“三阶层”理论可能都不是最佳方案,努力的方向应当是阶层化改造和要件论改良相结合的第三种进路。如图1所示,本文提出的关系刑法学的犯罪论体系呈现融合性结构特征,主要包括三个维度(要件):第一个维度是加害人维度(加害要件),审查重点是加害人行为是否具有规范违反性;第二个维度是受害人维度(受害要件),审查重点是受害人是否遭受法益侵害;第三个维度是犯罪关系维度(交互要件),审查重点是“加害—受害”关系的内部因果性和外部社会危害性。三个维度共同呈现出一个由表入里、层层递进的犯罪成立模型,最终作出罪与非罪的判断。

图1  犯罪体系的要件内容和逻辑关联

三、加害要件:加害人维度的规范违反性评价

加害人维度重点关注加害人是否从事了刑法规定的禁止性行为。其理论基础以雅科布斯的规范论为代表,认为违法性的本质是违反社会规范,即行为破坏了社会成员对彼此行为的合理期待。反之,如果行为没有违反规范,没有破坏社会成员的合理期待,则不构成犯罪。在加害要件审查中,应当重点审查以下方面。

(一)

审查加害人客观上是否违反了行为规范

在形式上,通过判断加害人行为是否违反了常识或国家规定,可以使犯罪行为和一般越轨行为进行区分。应当说明的是,并非所有的越轨行为都达到了刑事犯罪的越轨性,参考道格拉斯的越轨行为等级分类,至少应当达到第7级以上的越轨程度,才能认定为具有刑法意义上的规范违反性。加害要件的行为规范的来源有两个部分,法定犯的行为规范源于前置法,对应越轨程度的第7、8等级,即我国《刑法》第96条所称的违反国家规定的行为;自然犯的行为规范来源于常识,但这里的常识并非泛指,而是特指依靠常识就能做出的行为违反人类本性和邪恶的判断,对应越轨程度的第9、10等级。亦即,在规范违反性上,自然犯并不是比法定犯的规范违反程度更低,而是比法定犯的规范违反程度更高。

法律规范体系中,有些行为规范适用于所有人,而有些行为规范针对特定人员。比如,刑法中有大量的身份犯,如《刑法》分则第10章的军人违反职责罪,军人以外的一般公民并没有遵守该行为规范的义务,因此也就不存在违反行为规范的问题,从而否定构成该类犯罪。在对特定人员是否遵循行为规范的审查中,有时也并不限于国家规定。比如,在渎职罪的审查中,在认定滥用职权或玩忽职守时,行业主管单位的管理规定,有的属于部门规章、地方政府规章,有的只属于一般的规范性文件或行业规范。如果上述文件属于对法律或行政法规的细化规定,要求特定人员必须遵守,违反上述规定造成严重后果的,也应当被认定为违反了特定行为规范。

实务中,复杂案件有时还存在规范冲突问题。比如,警察用枪击毙逃犯,就存在不得杀人的一般规范和执法使用枪械的特殊规范的竞合,如果警察行为完全符合《警察法》第10条等行为规范,按照特殊规范优先于一般规范的处断规则,可以否定规范违反性的成立。同理,《刑法》第20条的正当防卫规定、第21条的紧急避险规定,也可以视为特殊规范,虽然行为人表面看违反了故意伤害他人、毁坏财物的行为规范,但遵守了正当防卫、紧急避险的特殊规范,且没有超出规范允许范围的,不能评价为犯罪。传统刑法理论中的法定排除犯罪事由,许多都可以用特殊规范优先于一般规范的方式进行解释。行为人因为遵守了特殊规范而不具有规范违反性,无需在后续环节中继续审查。

(二)

审查加害人对行为规范的认识情况

加害人违反行为规范是否应当追责,还需要审查加害人对自身行为和行为规范的认知能力和认知情况。

首先,事实认识前提是规范违反性认识的基础。如果加害人对其所作所为存在事实认识错误,在主观上也就不可能知晓其自身行为实际上已经违反了法规范。比如,医生交给护士一瓶包装上写着葡萄糖的药液,要求护士注射给病人,而实际上医生已将吊瓶里的液体换为毒药,护士在不知情的情况下注射毒药导致病人死亡,误认为自己严格遵循了相应规范。在这种情形下,护士的行为不具有非难可能性。事实认识能力,一般应当参照行为人所在的交往圈中多数人的认识能力进行判断。比如,村民甲在大学城贩卖英文淫秽小说,辩解对此毫不知情。此时除了讯问犯罪嫌疑人外,还可以找与村民甲学历、经历相近的人进行实验,看能否辨别出该英文书籍是淫秽小说。如果参与辨认的多数人都无法认识到该书是淫秽书籍,则推定甲存在事实认识错误,因而不具有对自身行为违反行为规范的认识可能性,阻却传播淫秽物品牟利罪的成立。

其次,规范认识能力是规范违反性认识的条件。规范违反性的认识能力不是与生俱来的,而是人的社会化的结果。事实上,8、9岁的小学生完全可以认识到杀人会导致人的死亡的事实后果,但是并不具备规范违反性和死亡后果社会危害性的认识能力,不知道杀人所造成的社会恶果。所谓的刑事责任能力在实质上是指规范认识能力,而非单纯的事实认识能力。《刑法》第17条的责任年龄设置,认为已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任,是推定该年龄的人已经具备了完整的规范认识能力;已满12周岁不满16周岁的人,对于越轨程度达到第10等级的部分严重自然犯也推定具有部分规范认识能力。

最后,规范认识可能是规范违反性认识的关键。在规范违反性的认识过程中,有时存在常识性认识和规范性认识之间的冲突。典型案例如王力军收购玉米案、赵春华公园摆气枪摊案,采取“外行人领域的平行评价标准”进行评价,在常识上并不会得出上述行为具有刑事违法性的结论。但是根据前置法规定,在形式上上述案件分别涉嫌非法经营罪和非法持有枪支罪。对存在该类冲突的,应当回归常识主义,推定行为人对规范违反缺乏认识可能性,进而阻却犯罪的成立。如果脱离了常识,刑法分歧就会无限扩大,也不利于规范关系的保护和社会秩序的稳定。

(三)

审查加害人行为规范违反的严重程度

规范违反程度的评价在风险社会中具有重要意义。在后工业时代,人类社会已经进入风险社会,风险无处不在。而许多风险是现代社会发展的伴生物,如果并未显著超过社会容忍度,则不应让公民承担过度的义务和无尽的风险。因此,刑法基于保障人权的需要,必须在犯罪构成要件的起始环节就将不具备严重规范违反性的风险行为排除出犯罪范围。比如,甲严格遵守交通法规以每小时100千米的速度正常行驶在高速公路上,前方突然遇到乙驾驶机动车逆行,由于避让不及导致车祸的发生,乙当场死亡。在本案中,甲没有违反任何规范,因此在加害要件审查中就应当直接否定犯罪的成立。又如,丙与丁因小事发生争执,双方陷入短暂争吵,丁不知道自己有先天性心脏病,在争吵过程中因气急攻心而死亡。对该行为不需要等到在因果关系中再去判断,而应当通过判断甲的争吵行为的规范违反性程度显著轻微,在加害要件审查时就否定过失致人死亡罪的成立。

综上所述,在加害要件审查中,应当首先从加害人视角出发,检验行为人是否违反行为规范,是否缺乏规范忠诚的动机。换言之,“刑法规范的任务就是塑造处在社会现实中的受众的守法动机”。如果个体严重不遵守规范,在系统论视角下才具有惩罚的必要性,才可以将结果归责于行为人;如果个体严格遵守规范或基本遵守规范,法律不强人所难,作为保障法的刑法更不应强人所难,应当阻却刑事犯罪的成立。

四、受害要件:受害人维度的法益侵害性评价

在“加害—受害”关系中,加害人和受害人互为表里。在受害人视角下,需要结合法条的具体规定,重点分析受害人的对象符合性、法益损害严重性和受害人行为对法益损害的影响。

(一)

审查受害人的对象符合性

由于既往被害人教义学研究侧重于对保护个人法益的财产犯罪、性犯罪进行论证,因此不少学者认为,对上述犯罪而言被害人的视角具有重要意义,但是对于其他犯罪特别是无被害人犯罪,是否需要单独评价受害要件则高度存疑。笔者认为,如果先验地将受害人设定为某个具体的鲜活的个人,那么无被害人犯罪确实存在;但是如果将其解释为合法利益受到减损或负面影响的主体,那么所有的犯罪事实上都存在受害人。比如,一般被认为无被害人的贿赂犯罪,只是没有受害的具体公民,该类犯罪的受害人是国家。在受害要件中,按照法益侵害说的理论展开,这里的受害人既包括公民、法人等具象的受害者,也包括国家、社会等抽象的受害者。

在犯罪构成要件中,不同犯罪的受害人存在差异。因此,在受害要件审查中,首先就要审查受害人的对象符合性。比如,根据体系解释,破坏计算机信息系统罪的保护法益是社会法益而非个体法益,因此受害人并非某个公民、公司,而是社会。行为人雇佣他人对某网吧进行黑客攻击,导致网吧数百台电脑数小时不能运行,此时需要判定该行为的受害者是网吧还是社会。事实上,该案的受害者是网吧,主要受损的是网吧经营者的个人利益,侵犯的是网吧所有者的正常经营权利,应当按照保护个体法益的破坏生产经营罪追究刑事责任,而不能按照保护公共法益的破坏计算机信息系统罪进行追责,很难得出对某个网吧的黑客攻击造成了危害社会的严重后果。同理,面向朋友、同学等少数特定对象传播淫秽物品的行为,也很难认为造成了社会秩序的扰乱。因为传播淫秽物品(牟利)罪的受害者是社会,要求特定多数人或不特定人受害,朋友、同学等特定少数受害者显然不具有对象符合性。

此外,在受害要件审查中,对职务犯罪身份判定也有了全新的诠释视角。比如,既往通说认为受贿犯罪是典型的身份犯。按照信赖法益说,受贿行为之所以可以造成国民对国家信赖的降低,是因为国家工作人员具有利用职务便利的结合点,缺乏了这个结合点,受贿行为就不可能影响国家信赖,而只可能造成个人法益或社会法益的侵害。这也是为何对受贿犯罪的主体并不要求必须是编制法意义上的国家工作人员,只要行为人收受贿赂是利用了公权力的职务便利,就具有了个人代表国家的结合点,从而使国家可以成为适格的受害人,进而侵害国家法益。同理,其他职务犯罪如渎职罪,根据2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,辅警等未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。如此规定也是因为,辅警只要代表国家机关行使职权,就具备了个人代表国家的“结合点”,就可以使国家成为适格的受害人,其渎职行为就可能会造成国民对国家信赖的法益减损。

(二)

审查受害人的保护法益是否受到损害

在关系刑法学中,保护法益主要在受害要件中进行审查。在形式上,需要审查受害人受刑事法律所保护的利益是否有所减损。在界定时需要结合具体法条,进行法益侵害的横向区分和纵向区分。横向区分是保护法益的种类区分,在异种法益之间进行比较。比如,某案件非法获取数据的行为,主要侵犯的是财产法益、隐私法益还是公共秩序,决定了适用盗窃罪、侵犯公民个人信息罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。纵向区分是法益侵害现实化的程度区分,立法者对不同罪名的成立预设了不同标准,按照现实化程度由低到高排列,分别是抽象危险犯、具体危险犯、实害犯。对于某些罪名属于危险犯还是实害犯存在争议,比如诽谤罪,如果认定构成实害犯,则必须证明受害人的名誉减损才能构成犯罪既遂;如果认定为危险犯,只需要证明具有造成受害人名誉侵害的危险即可构成犯罪。

在实质上,受害要件侧重评估“后果之恶”。在加害要件具备“行为之恶”时,刑罚尚不能贸然发动。只有随着加害者规范违反行为的发展,对受害人保护法益的损害危险从未然演化为已然时,才涉嫌构成犯罪。对受害人法益受损程度的评价往往可借助量化的方式得出结论。比如在故意伤害罪中,对人体损伤应根据《人体损伤程度鉴定标准》,通过法医鉴定判断构成重伤一级、重伤二级、轻伤一级、轻伤二级、轻微伤或以下程度,损伤程度越高,人身法益的损害也就越严重。在财产犯罪中,可以根据受害人实际损失数额进行判断,数额越大,相同情形下对财产法益的损害越严重。如果法益损害的后果轻微,则适用民法、治安管理处罚法等前置法进行追责,刑法基于谦抑性原则应当审慎介入。

值得注意的是,在受害要件审查中,行为人所造成的法益侵害和受害人所受到的法益损失通常是一致的,但在特殊情况下则不然。比如对于故意伤害案件,加害人对受害人进行殴打,行为完成时经鉴定造成了器官损害的轻伤后果,但经过医疗救治后,最终受害人所受的损害被鉴定为轻微伤。对此,关于《人体损伤程度鉴定标准》的专家共识认为,对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的,鉴定时应以损伤的后果为主,损伤当时伤情为辅。在实务中,该类案件在多数情况下因最后鉴定结果是轻微伤而不构成犯罪,一般只追究治安违法责任。但是,为什么不以故意伤害行为完成时所造成的伤情为主进行认定呢?对此传统刑法学很难在理论上进行有效回应。如果以受害人视角来评价保护法益,以受害人实际损害作为判断标准,而非以加害人行为后果作为判断标准,对上述问题则可以进行妥当解释。

(三)

审查受害人行为对法益损害是否产生影响

在法规范的限度以内,刑法应当尊重受害人作为法益主体的处分自由,并保障和推动法益主体自由的实现。按照受害人对加害行为和法益损害结果的态度,并结合相关法律规范,受害人自决权的行使主要有以下三种常见类型:

一是受害人对加害行为和法益损害的拒绝权。拒绝权是与同意权相对的概念,在绝大多数的犯罪中,拒绝是受害人对法益保护的默认状态。比如,法律默认行为人对其同居者以外的人进入其住宅采取拒绝态度,其他人只要未经住宅所有者允许,进入他人住宅就涉嫌非法侵入住宅罪。在现实中,有的受害人粗心大意忘记锁家门,在客观上起到了对加害人非法侵入住宅的帮助作用,这种情形属于犯罪学中所称的被害人助长行为,常见于故意杀人、故意伤害、盗窃等自然犯罪中。但在刑法学的评价上,“夜不闭户”等“被害人助长”的情形并不意味着户主对住宅安宁权和住宅内财产权的放弃,年轻女性在娱乐场所夜晚衣着暴露也不意味着对性自决权的放弃,均不影响拒绝权的行使效力。

二是受害人对加害行为和法益损害的容让权。容让权是指受害人对加害结果的容让态度,按照其法律效力又可分为影响追责的容让和不影响追责的容让。影响追责的容让仅限于暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等我国刑法明确规定“告诉的才处理”的罪名,受害人受到侵害后可以自由选择自诉或者不予自诉。对“绝对自诉主义”的罪名放弃自诉权,也就意味着受害人对该法益侵害的容让,国家不能再追究加害人的刑事责任,体现了司法权对被害人自决权的尊重。而“相对自诉主义”的罪名放弃自诉权,并不影响其作为公诉案件被追究刑事责任,此时受害人的容让权不会对定罪追责产生决定性的影响。

三是受害人对加害行为和法益损害的同意权。在法理上,“损害他人”的行为是指一个主体造成了另一个主体不希望发生的后果,如果另一个主体希望发生这个后果,则不符合损害他人原则。对被害人同意的案件,当同意具有规范效力时,加害人与受害人的关系事实上已由侵害关系转变为合作关系,原则上应由被害人自食其果,自我答责。但对于同意是否具有规范效力,还需要结合同意的主体、情形、事项等进行确定,受害人同意应强调事项受限性。因为法益自决权和刑法保护目的并不完全重合,有时甚至是冲突对立的,因此自决权的效力在法规范中往往受到限制。以人身权利为例,我国刑法通说认为,被害人自决权的限度在轻伤及以下,而不包括重伤和死亡。对于超过法律允许限度的同意部分,没有同意的法律效力。而有些则是考虑到如果赋予受害人同意权,可能产生严重的社会风险。比如,对于安乐死问题,在无法保证行为人同意真实性的前提下,如果刑法上贸然同意安乐死,则可能诱发以相关手段实施故意杀人的犯罪发生,因此在现阶段我国法律没有认可公民同意“安乐死”的法律效力。

除了从受害人权利出发,区分法益主体的同意、容让、拒绝态度,还可以从受害人义务出发,区分受害人过错的类型,以确定受害人的责任大小。比如,受害人用恶劣的挑衅言行激怒加害人,如果存在这类触发行为,受害人事实上成为犯罪过程的“准帮助犯”或“准教唆犯”。就法律责任而言,如果受害人自陷风险的行为显著违反了法律规范或自我保护义务,受害人过错就具有降低甚至消除加害人越轨行为的刑事可罚性的可能。

需要说明的是,受害人过错的案件并不仅存在于人身犯罪、财产犯罪,保护公共法益的案件中也同样可能发生,只不过后者案件数量相对较少。比如在青海某公司非法采矿案中,该公司在未取得采矿许可证情况下长期从事采矿业务,在形式上违反了国家法律规定。但事后查明,该公司与地方政府签署了《煤炭项目合作协议书》,实施以探代采等无证开采行为是在当地政府的指导、默许和监管下进行的,最终法院宣告被告人无罪。本文支持案件结论,但法院裁判理由认为该公司在主观上不具有非法采矿的故意略显牵强。该公司作为专业的大型能源集团,当然知道无证开采矿产的违法性,从常识判断长达十余年无证开采不可能缺乏主观故意和明知。问题实质上在于当地政府的过错行为,引起和促成了加害人的非法采矿行为,因此适用自我答责原则,不再追究该公司的刑事责任,主要追究政府工作人员的渎职责任。又如,由于某基层政府违法征收、暴力执法,引发当地较大规模的群体性事件,在处置过程中又因为工作方式不当而导致事态升级,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失。该案件中基层政府作为受害人存在严重过错,在对加害人追究责任时,也应当在定罪过程中充分考量相关情况。

五、交互要件:犯罪关系维度的社会危害性评价

犯罪关系是一种特殊的社会关系,由于人不是自我维持的实体,人和人之间存在彼此需要的关系,所以人类需要互动。但是加害和被害的交互关系是一种恶的互动,它不仅没有满足互动双方的需要,而且给彼此和社会都带来恶害。在犯罪关系维度下,交互要件作为合题,把正反两个阶段的要件在更高的层面上统一起来,从“加害—受害”关系的内外部关系进行系统分析,最终得出罪与非罪的结论。

(一)

审查“加害—受害”关系的内部责任分配

加害要件和受害要件两者基于因果性联系组成犯罪关系。如果缺乏刑法上的因果关系,则加害人的规范违反行为和受害人的法益损害后果就无法形成联系,犯罪关系也就无法成立,自然不构成犯罪。

受相当因果关系理论和客观归责理论的启发,认定因果关系一般需要满足以下三个条件:一是在“质”的维度上,加害要件的规范违反行为应当显著加重了受害要件的法益损害程度,缺乏危险创设时,应当拒绝归责于行为人。二是需要排除其他异常因素的介入导致因果链的中断。三是需要评价规范违反行为和法益侵害类型的重合度,即客观归责理论所言的结果没有超出构成要件的保护范围。比如酷暑期间甲盗窃电线,造成电线所连接的某养老院的中央空调制冷设备无法工作,导致养老院多名老人中暑送到医院抢救。规范违反行为和法益侵害后果的重合度较低,不能将结果归责于盗窃行为的实施者。如果缺乏刑法上的因果关系,则加害人不承担刑事责任。

对于存在因果关系的案件而言,在没有第三人参与的情况下,“一起刑事案件的责任归属应包含两个方面,即犯罪人责任与被害人责任,二者间的责任划分呈现此消彼长的趋势”。参考侵权法上的“过错责任比例”进行分担,加害人的责任比例A+受害人的责任比例B=100%,亦即受害人的责任比例B越高,加害人应当承担的责任比例A就越低,反之亦然。按照责任比例的划分,大致区分为以下三类情况:

第一类是加害人承担全部责任,受害人无责任(A=100%,B=0)。该情形是传统刑法学所假设的典型犯罪类型,受害人在案件中是完全无辜、没有任何过错的。

第二类是受害人承担全部责任、加害人无责任(A=0,B=100%)。如无限防卫权的案件、具有同意效力的被害人承诺案件等,加害人不需要承担相应的刑事责任。此外还存在一些特殊情形也可以归属于该类型。比如,乙为了碰瓷敲诈,在公路路口故意碰撞超速行驶的机动车甲,导致乙被碾压致死。按照《道路交通安全法》第76条规定,交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。根据法秩序的一致性,即使甲也存在超速等违反交通法规的行为,由于前置法上尚不需要承担责任,因此在刑法上也不应当追究碰瓷引发的交通肇事的刑事责任。死亡后果由自陷风险的碰瓷者自我答责。

第三类是加害人和受害人均承担部分责任。最常见的是交通事故中的双方事故,两个当事人可能都有部分责任,可能一方负主要责任,一方负次要责任;也可能双方负同等责任。这类案件较为复杂,存在多种细分情形:①加害人承担主要责任、受害人承担次要责任(比如A=80%,B=20%);②加害人和受害人均承担同等责任(A=50%,B=50%);③加害人承担次要责任,受害人承担主要责任(比如A=20%,B=80%)。对后者,也不能仅根据责任比例直接认定加害人是否构成犯罪,还要结合案件整体的社会危害性进行综合判断。

(二)

审查“加害—受害”关系的外部社会危害性

“加害—受害”关系需要在整体视角下进行全面考量,将犯罪关系的外部社会危害性作为犯罪化与非犯罪化的重要依据。

社会危害性的大小受到多重因素的影响。用数学方式表达,设加害要件的规范违反性X和受害要件的法益侵害性Y为自变量,犯罪关系的社会危害性Z为因变量,社会危害性Z=规范违反程度X×法益侵害程度Y。为了计算方便,将客观加害要件的规范违反性X和客观受害要件的法益侵害性Y按照严重性进行赋值,参考李斯特量表的赋值方式,将显著轻微赋值为0、较轻赋值为1、一般赋值为2、较重赋值为3、严重赋值为4、特别严重赋值为5,并按照Z=X×Y计算,即可得到表1的社会危害性评价乘积表。犯罪的社会危害性按照严重程度可以由弱到重分为4个层级,用罗马数字表示即为Ⅰ级、聂级、Ⅲ级、Ⅳ级。经过测算,笔者认为危害性Ⅰ级的临界值为Z=5,是轻微犯罪的门槛;危害性聂的临界值为Z=8,是一般犯罪的门槛;危害性Ⅲ的临界值为Z=10,是严重犯罪的门槛;危害性Ⅳ的临界值为Z=20,是特别严重犯罪的门槛。亦即,社会危害性的判断标准为:如果Z<5,尚未达到刑事犯罪的社会危害性;如果5≤Z<8,达到轻罪的社会危害性;如果8≤Z<10,达到中等犯罪的社会危害性;如果10≤Z<20,达到严重犯罪的社会危害性;如果Z≥20,则达到特别严重犯罪的社会危害性。

表1  社会危害性的交互评价乘积表

以贪污罪的罪量标准为例进行说明,通过对贪污行为的规范违反性X和法益侵害性Y分别进行赋值,可以对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂司法解释》)的贪污罪罪量规则进行充分解释。

(1)如果因为特殊正当事由上级要求行为人取出公款,程序上不符合财务规定,规范违反性轻微(X=0),即使数额较大,但客观危害性Z=0×Y=0,不构成刑事犯罪;如果贪污数额在1000元以下,法益危害性轻微(Y=0),则客观危害性计算可得Z=X×0=0,也不构成刑事犯罪。

(2)一般情形下,规范违反程度X=2,如果贪污金额在1000元以上1万元以下,法益危害性较轻(Y=1),则客观危害性计算可得Z=2×1=2,尚未达到轻微犯罪的Ⅰ级危害性,只能在前置法上进行政务处分。

(3)如果贪污金额在1万元以上3万元以下,一般情形下,规范违反程度X=2,法益危害性较轻(Y=2),客观危害性计算可得Z=2×2=4,尚未达到Ⅰ级危害性,应当适用《刑法》第13条的但书规定,不认为是犯罪。但是如果存在贪污扶贫款等《贪污贿赂司法解释》第1条第2款规定的其他较重情形(X=3),客观危害性Z=3×2=6,达到Ⅰ级危害性,属于轻罪范畴。

(4)如果贪污金额在3万元以上20万元以下,一般情形下,规范违反程度X=2,贪污数额较大法益危害性较重(Y=3),客观危害性Z=2×3=6,达到了Ⅰ级危害性,属于轻罪范畴,如果该案中行为人应负全部责任,一般应在3年以下有期徒刑幅度内量刑。

(5)如果贪污金额达到20万元以上300万元以下,一般情形下规范违反程度X=2,法益危害性严重(Y=4),客观危害性Z=2×4=8,达到了聂级危害性,属于中等犯罪范畴,如果该案行为人应负全部责任,一般应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。

(6)如果贪污金额达到300万元以上,一般情形下规范违反程度X=2,法益危害性严重(Y=5),客观危害性Z=2×5=10,达到了Ⅲ级危害性,属于重罪范畴,如果该案中行为人应负全部责任,一般应在10年以上有期徒刑量刑。如果数额进一步增加,或规范违反性特别严重的,达到了Ⅳ级危害性,则应在无期徒刑、死刑量刑。这种解释方式与“轻轻重重”的刑事政策要求也具有内在契合性。

(三)

审查确定加害人的刑事可罚性

刑事可罚性是指某一行为因具有社会危害性而被刑法规定为犯罪,并可能受到刑罚追究的法律属性。为了计算方便,可以按照加害人的刑事可罚性K=犯罪整体的社会危害性Z×加害人责任比例A×其他因素进行判断。即使加害人在案件中只承担20%的次要责任,如果该案件社会危害性特别巨大,Z×A的结果大于犯罪成立门槛的,仍然应当追究加害人的刑事责任。反之,即使加害人在案件中应当承担80%的主要责任,如果该案件的社会危害性刚刚达到犯罪成立的门槛,Z×A的结果已经小于门槛的,就不应当再追究加害人的刑事责任。比如,某起故意伤害案件中,甲造成乙轻伤二级,按照前文的计算公式,得出该案件的社会危害性Z=5。如果查明该案件是因为受害人挑衅造成的,法院认定加害人的责任比例A=80%,受害人的责任比例B=20%。加害人只需要对该故意伤害案件的社会危害性Z在自己的责任比例A内承担刑事责任即可。计算可得Z×A=5×80%=4,没有达到轻微犯罪(Ⅰ级社会危害性≥5)的门槛,应当适用《刑法》第13条的但书规定,不认为是犯罪,只追究《治安管理处罚法》上的违法责任。

在判定中还需要考虑其他因素,综合各种情况进行合目的性的解释。一方面,需要将刑事政策有机纳入评价体系之中。“刑事政策会影响对行为应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断”。比如,对某些刑事犯罪如毒品犯罪,最高司法机关提出“要毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪的方针”,此时对毒品犯罪危害“权其轻重”的过程中就应当体现当严则严立场,适度扩大犯罪圈,严厉惩治犯罪。而对某些刑事案件,比如未成年人犯罪强调坚持“教育为主、惩罚为辅”方针,因此在未成年人相关犯罪的社会危害性价值判断中,则应当坚持当宽则宽,适度收缩犯罪圈,给未成年人更多改过自新的机会。司法人员对某类犯罪的价值判断应当充分参考刑事政策的基本立场,自觉与国家对某类犯罪的价值判断相一致。另一方面,需要将人身危险性因素也一并考量。既往对人身危险性主要在量刑教义学中审查,但近年来随着预防性刑法理念的发展,我国司法解释中将行为人曾经受过行政处罚的事实作为定罪情节,纳入犯罪成立情形的条款明显增多。有学者统计,截至2021年至少有39个现行有效的司法解释对“受过行政处罚入罪”进行了规定,就是基于行为人因素综合考量后得出的结论,属于对未然的社会危害性的风险预防。只有将相关因素在刑事可罚性上进行全面审查,才可能实现刑事案件办理的法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。

六、关系刑法学视域下的犯罪论体系特征与完善

关系刑法学视域下的犯罪论体系,是在解决既往犯罪构成理论不足的基础上发展而来的,既存在视域升维、学说融合、简洁稳定等优点,也存在不足和完善的空间。

(一)

视域升维:提供了一个加害人和受害人的双重交互视角

传统刑法学犯罪论体系最大的问题在于,在犯罪构成要件中只关注了加害人的部分,而忽略了受害人的部分。虽然可以通过将被害人承诺作为违法性阻却事由,来作为构成要件体系性缺陷的补救措施,但这并非长久之计。随着被害人教义学的兴起,近年来许多学者开始关注到这一问题。比如我国学者车浩、蔡桂生等就提出了被害人承诺的体系地位问题,探讨在“四要件”“三阶层”犯罪论体系中的理论改进策略。但总体来说,四要件理论的要件结构中缺乏被害人同意的融入可能,只能被定性为超法规的正当化事由;而在阶层论中,其理论范式天然就呈现加害人视角,按照行为人→危害行为→法益侵害的逻辑顺序展开,决定了被害人因素无法完全纳入构成要件予以考量,限制了其作用的发挥。

因此,笔者借鉴关系犯罪学的理论架构,认为“犯罪只有一个,不同的只是看问题的角度”。在加害人的单一视角下,法益侵害就是对加害人危害行为后果的评价,属于对加害人犯罪行为评价的自然衍生;而在加害人—受害人的互动视角下,法益侵害则不再归属于加害人要件,而属于受害人要件的评价内容,还要一并评价受害人要件中受害人的行为和态度,从而完成了对传统构成要件的多维改造。至此,受害人作为平行于加害人的另一主体,在犯罪构成要件中具有了和加害人同等重要的地位,而不再是犯罪审查中可有可无或者仅仅是补充作用的要素。“依靠结构主义的方法,社会现实可以表现为二项对立关系”,每个元素“都根据它在一个二项对立关系中的相对位置,被赋予一定的社会价值和意义”。对犯罪的分析和认定自此进入了“加害—受害”二项对立关系的结构主义分析视角。不同犯罪现象中加害人和受害人的互动关系不同,自然所得出的罪与非罪、罪轻罪重的结论可能也完全不同,从而可以更灵活地评价刑法所欲规制的纷繁复杂、关系交错的犯罪现象,赋予了关系刑法学犯罪论理论体系更强的解释力。

(二)

学说融合:形成了规范违反和法益侵害融合可能的统一框架

法益理论和规范效力理论在德日刑法教义学呈现剑拔弩张、争锋对峙的态势,理想的进路是走向第三条道路,对两者进行调和,从而兼顾二者的优点。但是,“作为一种体系建构性的基础性理论,或者一种犯罪与刑法的解释模型,二者恐无法逻辑一致地和谐共生”。因为两者具有不同的思想理论基础,既往学者的努力之所以难以彻底解决这一问题,原因是其仍在犯罪人中心观的一维体系内上下求索。这就导致底层逻辑或者认为犯罪的本质是侵害法益,或者是规范违反,一维体系无法实现二者的统一。二元论的论者也需要择一作为重点,或者提倡行为无价值二元论,或者提倡结果无价值二元论。若想使其并行不悖,则需要在更高维度上创生出新的犯罪论体系。在关系刑法学视域下,随着体系的升维,这一问题迎刃而解。因为“法益与规范的相互统一,不是法益统一规范,也不是规范统一法益,而是两者辩证统一于犯罪概念”。在“加害—受害”交互所构建的犯罪论体系中,按照黑格尔辩证法的正反合逻辑,和马克思主义唯物辩证法“一分为二”的辩证运动法则,完全可以将规范效力和保护法益有机统一起来,将其作为社会危害性的下位概念,从而在逻辑上解决这一理论难题,形成具有中国特色的解决方案。

在违法判断的基准上,当犯罪构成要件从以加害为中心转向犯罪关系时,也就决定了不可能采取一元论的立场,而是采取二元论的立场。犯罪是加害人违反行为规范的“恶行”,进而造成受害人法益损害的“恶果”。此时再去区分行为无价值还是结果无价值已无意义。以情节犯为例,情节犯是对犯罪关系的整体评价,既看行为之恶,也看结果之恶,有时还要看主观之恶,完全可以认为有些犯罪更突出反映了行为之恶,而有些犯罪更突出反映了结果之恶,两者并不冲突。情节评价还需要综合考量犯罪关系中加害人的责任和受害人的责任,在相似案件中,受害人无过错的相比受害人存在严重过错的,案件的情节严重程度也截然不同。关系刑法学认为,案件情节是在整体视角下从社会危害性的角度对犯罪关系规范违反性和法益侵害性综合判断的结果。行为无价值或结果无价值都无法解释情节犯的判断逻辑,采取犯罪关系的并合主义思路反而有利于解决情节犯的评价难题,也更契合我国的刑事立法和司法实务。

(三)

简洁稳定:构建了一个稳定易用的三维体系

在犯罪论体系构建中,本文同时吸收了阶层论和四要件理论的优点,既贯彻阶层审查的逻辑优势,又保留了要件理论的简洁稳定。在理解难度上,关系刑法学的犯罪本质观认为,犯罪是一种加害者和受害者之间较为严重的矛盾对立关系,该概念是从犯罪事实学中归纳而出的,对实务人员和社会公众而言不存在理解障碍,较为容易传播和记忆。在理论定型上,三要件的犯罪构成相对稳定,即加害要件、受害要件、交互要件,需要严格按照位阶的先后顺序进行审查。在“加害—受害”犯罪关系中不太可能还存在其他要件,即使存在第三人参与因素、犯罪场的时间因素、空间因素等,也均可以将之作为交互要件下的其他要素予以考量。在理论应用上,关系刑法学犯罪构成理论更符合诉讼规律,特别是可以解释被害人在刑事诉讼中的作用,从而解决被害人在刑事公诉案件中的尴尬地位,也更有利于在刑事领域推进恢复性司法,修复被犯罪造成的受害人与社会的创伤。

(四)

不足与完善

当然,作为一种新生的理论,关系刑法学的构成要件理论还存在部分不足。在笔者看来,本文尚未对下列问题进行较为圆满的解答,还有待继续完善。

一是关系刑法学理论对侵犯个人法益犯罪的解释力要好于侵犯公共法益的解释力。尽管本文通过将受害人区分为具体的受害人(公民、法人)和抽象的受害人(国家、社会)的方式,解决了侵犯公共法益中受害人的认定问题。但是由于抽象的受害人并非严格意义上的实体,如何来认定国家、社会作为受害者时的态度和责任尚存在难点。一个可能的解决方案是将检察机关作为“公共利益代表”,赋予其相应职能。在特殊案件中,经过征求相关部门意见并履行严格审批程序后,检察官可以代表国家、社会作出认定和回应。

二是关系刑法学理论对共同犯罪问题虽可从内部交互关系中进行解释,将共同正犯、教唆犯、帮助犯视为加害要件的内部交互关系,并在交互要件的内部责任分配上进行考量。但是目前对共同犯罪问题,只是在解释上提供了新的视角,并未对共同犯罪争议焦点问题的解决提出有建设性的对策,还需要针对共同犯罪的责任认定问题,对交互要件的内部责任分配方法进行细化和完善。

三是关系刑法学的构建受到被害人学的启发,但是被害人学内部也存在学派之争,比如被害人指责倾向派和被害人辩护倾向派对很多问题就存在明显的分歧。正如犯罪人学内部的学派之争一样,被害人学的学派之争也会对关系刑法学犯罪论产生深远影响,而对于这些影响,本文尚未进行充分探讨,还有待在后续研究中深入思考。

余论

犯罪在关系中存在,并在关系中变动。如果只从犯罪人中心主义的加害人危害行为及其危害后果的视角分析犯罪,刑法适用将无法准确评价变动的犯罪关系和复杂的犯罪现象。如果不从犯罪固有的内部联系中来把握和分析案件事实,这种犯罪论体系本身就脱离了“行为人—被害人—社会”的现实交互关系,成为一种远离现实犯罪关系的抽象理论模型,除非介入体系外的超法规事由,否则只能推导得出机械的判决。在构建中国自主刑法学知识体系的旗帜下,当代刑法学人的首要任务就是对刑法学的核心理论——犯罪论进行重构。只有犯罪论体系本身走出了形式化的巢穴,才可能在根源上解决“机械司法”问题。如此,刑法学才可能成为“经世之学”,才可能指导实践、引领实践进而实现知行合一,而非演化为“象牙塔”中的纯粹法学研究。本文在关系刑法学的视域下对犯罪论体系进行了初步探索,但受限于学识和能力,无论是理论深度、广度和精度上都离构建中国自主的犯罪论体系目标相距甚远。但是“摸着石头过河”,“就应当允许做出各种各样的尝试,并能包容不完美,甚至是失败”。希望本文能抛砖引玉,在这种前赴后继的点滴努力中,共同建构起中国刑法学自主知识体系,携手绘制新时代中国刑事法治的理想图景。

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