来源:法学学术前沿
发布日期:2025年09月02日
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作为法律本质的一般性
作者: 陈景辉,法学博士,中国人民大学法学院教授
来源:《法学》2025年第8期, 原刊责任编辑:王海军
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内容提要
学界虽然一直存在关于法律必须具备一般性的经验共识,但这一命题不被认为有多大的理论价值。然而,由于一般性是法律图画得以区别道德图画的关键,所以拥有一般性不仅是关于法律的经验共识,也不仅是法律的属性之一,而且是法律本质的主要部分。正是通过一般性,法律图画才能最终克服道德图画的缺陷,并与之共同组成一幅完整的理性图画。由于法律在本质上必须获得实践,所以与此相关的个别性同样成为法律图画的必备成分。这表明,任何一个完备的法理论都应当在阐明一般性的基础上厘清法律图画与道德图画的关系,以及说明一般性与个别性的关系。
关键词:法律本质 法律的一般性 道德的普遍性 法律图画 道德图画
一、导论
由于法律通常既不会仅指向单个人,也不会只影响一个人的生活,因此“拥有一般性”(generality)很容易成为一个关于法律的经验共识。如此,应怎样理解一般性?一般性又如何关系到对法律的理解?这是必须回答的两类问题。然而,由于一般性立刻会遇到“识别”的难题:组织内部规定之类的制度化内容与道德这类规范性事物也被认为具备一般性,那么法律与它们该怎样区别?于是,一般性的讨论重心就从“内涵”转向“(管辖)范围”。具体而言,法律与制度化内容的区别更明显:前者的一般性通常与政治实体的管辖范围重合,后者的一般性通常只是政治实体管辖范围的事情。法律与道德的区别稍显复杂。道德被认为拥有不限于特定政治实体之管辖范围的独特一般性,无论是哪个政治实体的成员,只要是人,就必然受到道德的约束。由于“管辖范围”已不足以描述这种一般性,因此为与法律的一般性相区别,它经常被称为“普遍性”(universality),即法律是一般的,道德是普遍的。但这不表明一般性和普遍性一定是截然不同的属性,因此法律具有普遍性、道德具有一般性的说法同样随处可见。
以上内容几乎是关于法律一般性的全部论述,它们经常只处在各种法理学论著的角落里,乏人问津。 之所以如此,一方面是讨论的重点并未集中在一般性的内涵这个主要部分,而是(管辖)范围这个次要部分,另一方面是从经验共识上似乎只能推得如下有限的理论主张:一般性是法律的属性(property),无关其本质(nature),因此对于理解法律而言,一般性的意义始终有限。 本质和属性的区别可借助另一对更精确的概念予以说明:当理论家面对事物x时,通常会区分x的“身份”(identity)与“蕴含”(implication)。 所谓“身份”,指使x成其为x的那些内容,例如,H2O使水成其为水,所以H2O就是水的身份,或者H2O是“识别”(identify)一种无色透明的液体是不是水的标准。所谓“蕴含”,指既然一事物已经被“识别”为x,那么可由此必然推导出的那些内容,例如,既然这种液体是水,那么它就能气态化和固态化,也能饮用。尽管“蕴含”因关系到对x的完整理解而无法忽视,但毕竟是“身份”直接回答了“是什么使x成其为x”这个核心问题,因此,相对于“蕴含”,“身份”具有说明上的优先性(explanatory priority)。
现可大致理解一般性为何会遭受理论冷遇,因为一般性只关系法律的“蕴含”,无关其“身份”。然而,这个推论存在不如人意之处:由于“蕴含”仍涉及对x的整体理解,尤其当它与x的独特之处相关,或者涉及关于x之重要问题的解决时,“蕴含”就值得仔细讨论。 简单而言,一个内容或属性属于x的“蕴含”,不等于这些内容不重要。因此,从一般性遭受冷遇的事实出发,只能推出进一步的主张:一般性不仅是法律的“蕴含”或属性,而且与法律独特之处无关,也无关紧要于法律问题的解决。但上述说法仍面临两个严峻挑战:一是它始终缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,如果理论家未能事先说明一般性的意涵,那么已有的相关讨论仍是无根之萍。二是它对“一般性属于法律的‘蕴含’”缺乏仔细反省,如果一般性属于法律的“身份”,而非“蕴含”,那么已有的相关讨论一开始就建立在错误的前提之上。
本文认为,以下看法才是正确的:一般性关系到法律的本质或身份,而非关于法律属性或蕴含的内容,一般性甚至是法律的本质或身份中的最重要内容。当然,这一切都建立在恰当理解一般性之内涵的基础上。但最初的缘由仍来自“作为法律属性或蕴含的一般性”这个经验共识及其抽象表达。颠倒上述顺序,就是文章采取的论证结构:第一部分用来回答这样的问题,以理论的方式面对一般性的经验共识,这究竟能走多远;第二部分和第三部分集中关注一般性的内涵,尤其是一般性与普遍性的概念区别;其余四个部分用来处理为何一般性属于法律本质或身份的内容,尤其是通过对法律图画与道德图画的刻画,来证明一般性是法律最重要的本质。
二、法律的一般性是理论必然?
虽然人们形成了关于法律一般性的经验共识,但这能获得理论上的说明吗?或者说,一般性关系到对法律的准确理解吗?多数理论家给出了肯定的判断。一个最常见的理由是,由于法律由规则构成,而规则是一般性事物, 因此一般性会从规则传递到法律上。这会面临两个挑战:一是规则与一般性之间存在循环论证关系,一个事物究竟因具备一般性才是规则,还是因其是规则才具备一般性?二是由于法律必然具备非规则的内容,它们是否也具备一般性?如果具备一般性,那么它们为什么不是规则?如果它们不具备一般性,那么法律为何具备一般性?此时,似乎只剩下一种选择:它们不是法律。例如,奥斯丁曾明确说过,尽管主权者既可下达一般命令,也可下达个别命令,但只有前者才是法律。 因此,如果议会决定“一律”禁止谷物出口,那么这就是一般命令或法律;如果议会因“经济危机”决定暂停谷物出口,那么它就只是个别命令,不是法律。但这明显不符合法律实践,至少是现代国家,将(部分)政府的特定禁令或许可视为法律或(行政)法令,并不难理解。更重要的是,这会遭遇凯尔森“个别规范”的理论挑战:由于同属法秩序的一部分,因此只针对特定人与特定事且只使用一次的个别规范,仍是法律的内容。
这表明,一般性的讨论必须同时处理个别性法律的问题,于是以下说法才被奉为典范:即使是现代国家这样复杂的大型社会,也一定存在官员面对面命令个人去做某事的情形,但这不是也不可能是法律发挥功能的标准方式。法律的标准运作方式一定是一般性的,它针对一般意义上(a general class)的人,指示一般类型(a general type)的行动,并期待着这些人知道(一般性)法律的存在并服从。只有当一般指示未获特定个体服从时,法律官员才需面对面地提醒他们须注意到法律的存在并服从。因此,面对面下达个别指令只是例外,它以一般指引的辅助伴随物或强化(ancillary accompaniments or reinforcements)的身份存在。因此,尽管个别指令是法律,但法律必然具备一般性,或者相对于个别性,一般性是法律更主要的属性。但为何法律的标准运作方式必然是一般的?这只能是因为(only because),没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员,以保证每一个成员都能被正式且分别地告知他应该做的每项具体行动究竟是怎样的。
这个说法称得上典范,是因为它一方面容纳了个别性法律带来的挑战,另一方面匹配了“一般性是法律的属性而不是本质”的主张。具体而言,如果能从上一段讨论中抽象出“指引行动是法律的本质”,那么无论一般指引还是个别指引,都将成为由该本质或身份推导出来的“蕴含”。只不过由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”,于是一般性就是法律的主要属性,个别性则是法律的次要属性。但这明显只是个经验判断,一个社会是否必然如此,需仔细考察其规模。如果一个由亿万民众组成的社会是这样,那么梵蒂冈、摩纳哥之类国家就是例外。只要有例外,一般性就不是“法律必然”具备的属性,它只是配属给“特定国家的法律”,这在根本上动摇了“法律必然具备一般性”的理论判断。
抽象来说,这涉及对“法律必然具备一般性”中之“必然”一词的理解。理论家在两种意义上使用“必然”:一是“自然(natural)必然”,二是“概念(conceptual)必然”。二者的区别是,就一事物而言,如果其某一特质在所有可能世界均为真,那么它就是该事物的“概念(conceptual)必然”;如果只在某一可能世界为真,而在其他可能世界可真可假,那么它就只是该事物在该可能世界中的“自然(natural)必然”。 例如,拥有自我意识的特质是理性生物的“概念(conceptual)必然”,它在每个存在理性生物的可能世界中均为真,当然包括我们自己这个世界;而拥有肉体形态的特质,只是理性生物的“自然(natural)必然”,尽管它在我们这个世界为真,但在其他的可能世界既可真也可假,所以并非理性生物的“概念(conceptual)必然”。但不要因此轻视“自然(natural)必然”的特质,至少对只在其中为真的那个可能世界而言,它仍然非常重要,只是不能将其与“概念(conceptual)必然”混同。例如,在我们这个世界,由于理性生物(人)有肉体形态,所以最重要的法律禁令是对杀人和伤害身体之暴力行为的禁止。 但在其他可能世界,理性生物可能不存在肉体形态或肉体不具有可被伤害的属性,因此尽管其中仍有法律的存在,但它可能不包括禁止使用暴力的内容。 就此而言,只有一个内容属于“概念(conceptual)必然”,它才称得上是该事物真正“必然拥有”的本质和属性; 那些只属于“自然(natural)必然”的内容,不是“必然拥有”,而是“偶然拥有”的特质,尽管它们在日常语言中经常也被称为“必然”。
有了这些概念工具和讨论,一个否定法律一般性的多米诺骨牌效应已经成型:由于“没有任何一个社会能养得起足够多的法律官员”最多只是我们这个可能世界的必然,从理论上讲,一般性最多只是法律的“自然(natural)必然”;但由于我们这个可能世界中的少数小型社会似乎有这样的能力,“法律拥有一般性”就只是多数社会形成的纯粹经验共识,因此它就连“自然(natural)必然”的地位都无法维持。或者说,尽管多数社会的法律的确具备一般性,但它仍不过是纯粹的经验共识,在根本的意义上缺乏理论根据。无论有多少人持有这样的信念,经验共识本身既不能说明任何问题,也不能成为理论上的根据,甚至难逃理论反思下被抛弃的宿命。当然,这并不影响日常生活中的继续使用,如同虽然我们今天都知道地球是绕着太阳转的,但仍然说“太阳东升西落”一样,只是不能将这样的经验共识太当真,也不能将法律的一般性太当真。这就是一般性遭受理论冷遇的真正原因。
三、法律的一般性与个别性
法律的一般性只是纯粹的经验共识吗?如同导论部分提示的一样,由于缺乏对一般性之“内涵”的完整说明,因此这个结论得出得太快。更合适的做法应当是,先假定法律具备一般性,然后来考察这意味着什么,最后回答“法律是否必然拥有一般性”的问题。
如前所述,法律的一般性即法律不是针对单个人,而是针对不特定的人。但该表述只涉及一般性的一个方面,即主体的一般性,此外至少还包括事项的一般性。由于无论法律、内部规定还是道德,都是关于人的行动的,所以事项的一般性可称为“行动的一般性”。因此,法律的一般性通常同时包括主体一般性与事项(行动)一般性。相反,如果一个法律仅针对个别主体和个别行动,那么它就不具备一般性,而是个别性(specificity)的法律。就此而言,一般性与个别性如同关于自然性别的“男女”一样,形成一组成对的概念或范畴。成对概念具有两个特点:一是一旦一个事物落入这对范畴,就意味着只能用其中之一予以描述;二是成对概念中的每一个概念都以否定的方式定义了另一个概念。例如,在自然性别上,人要么是男性、要么是女性,且男性意味着非女性、女性意味着非男性。
一般性与个别性也是如此。如果某一项法律指令是一般性的,那么它就不是个别性的,而是针对不特定的个体,提出不特定的行为要求;如果它是个别性的,那么它就不是一般性的,而是在针对特定的个体,提出特定的行动要求。 但“一般就是非个别、个别就是非一般”是明显无法提供新知的循环论证,因此要想真正理解一般性,必须在“非个别”之外增添内容,这就是“使用类别/分类(class)” 的新标准:一旦某一项法律指令使用了类别,无论是在主体上还是在内容(行动)上,它就是一般指令,否则就是个别指令。例如,“(任何人)禁止路边停车”的指示牌,由于使用了“人”“路边”“停车”的类别,所以是鲜明的一般指令,而“把车开走”的警察指令,由于是“(你而不是别人)把(这辆而不是那辆)车(从这个路边,而不是那个路边)开走”的意思,因此只能是个别指令。
有两件事情值得详述:一是前文似乎只涉及“法律指令”,而非“法律”的一般性,后者理应包含更多内容。例如,时间上的一般性,即法律必然要在一段时间内持续存在,或者体系性方面的内容,如法律通常获得了一般性的服从,以及制度化方面的内容,如法律制度通常被认为拥有一般性的权威。 虽然这些看法正确,但不能由此否认法律指令的一般性是法律一般性的典范形态。因为,一方面,如果一个法律规定无法成为一个法律指令,那么它至多只是残缺的法律; 另一方面,法律指令之外的一般性属性,可透过法律的其他属性获得说明,如法律的时空性、体系性与制度化。 换言之,要想说明法律的一般性,就必须说明法律指令的一般性,但说明了其他方面的一般性,不足以证明法律具备一般性。二是“法律的一般性”是个“程度”(degree)判断。这包含两方面含义:一方面,由于“使用类别”是一般指令的定义条件,尽管一般指令通常会在主体和内容两处均使用类别,但如果一个法律指令只在其中一处这样做,那么它也是一般指令。例如,《中华人民共和国国旗法》中“外交部应当每日升挂国旗”与“举行国家公祭仪式,可在全国范围内下半旗(国旗)志哀”的规定,尽管其主体(外交部)或其内容(下半旗志哀)的确是个别性的,但它们仍是一般指令。因此,“程度”的一个意思是,如果一个法律指令同时在主体和内容上使用了类别,那么它将拥有纯正的一般性;如果只在上述一个方面这样做,那么它仍然具备一般性,尽管是不纯正的一般性。 另一方面,由于“类别”本身具备程度属性,所以一般性必然是程度性的。对任何个体而言,他既可从属一个更大的类别,也可从属一个更小的类别。例如,张三、人、中国人、男性、中年男性等,均是他可能从属的类别。因此,以上述类别任何之一为主体的法律指令均是一般性的。但不要因此将使用最小类别的法律指令直接等同于个别指令,只要它使用了类别,无论范围有多小,都不直接等同于张三这个具体个人。所以,在最小意义的类别与张三这个真正个别性之间仍存在性质而非程度的区别。
但这并不妨碍“是否使用类别”仍是性质区别,那些未使用类别的指令就是个别指令,但存在只具备个别性的法律指令吗?似乎只有两个选择:一个选择是既然一般性是法律的属性,具备个别性的就不是“法律”指令,但前文已证明这是错误的说法。另一个选择更符合多数人的直觉,尽管法律中的确存在个别指令,但它只是法律的次要属性或次要内容,这是哈特的主张。不过,这个看法仍然可疑:如果一事物必然落入某成对范畴,从理论上讲,它被用其中之一来描述的机会大致各半。就像“人”与“男女”这对范畴,从理论上讲,此人是男性或女性的机会应该各半,而非“是男性”的概率远超“是女性”。同理,法律与一般与个别这对范畴的关系也应如此,而不是一般性是主要的、个别性是次要的。 更不可能法律只是一般性的,因为这等于说法律根本未落入这对范畴。
更重要的是,由于“必须被实践”是法律本质的要求,因此法律必然具备个别性,且其中的必然是“概念(conceptual)必然”。 具体来讲,法律要想主张自己是一个社群的公共判断标准,就必须事实上影响社群成员的行动,否则尽管它拥有一般性,但也只是名义上的法律而已。但依据什么说一般性的法律事实影响了社群成员的行动呢?一个主要标志是,看它是否有机会 被表达为如下形态,即通过各类法律官员以面对面的方式,针对特定主体做出关于特定行动的个别指示。于是,一个从未有机会被如此表达的法律指令,尽管它是一般性的,但不能保证它是真正的法律。换个形象的表达,只有通过个别指令,法律才能真正落实其作为法律理应实现的功能,才能说法律正在持续地“活着”。因此,个别性关系到“是否成其为(真正的)法律”这件事情,因而是法律之本质的当然内容,即法律必然拥有个别性。
四、道德的普遍性与特殊性
现可解决一个经常被忽视的问题:由于一般性和普遍性在日常语言中经常被混用,如导论中提到的法律和道德,它们似乎都在表达“并非针对特定个体”的含义,那么一般性与普遍性的区别还值得深究吗?尽管它们在日常语言中经常被混用,但也不总是如此,有时只有“普遍性”才显得适当。例如,一旦谈及自然规律、数学法则、逻辑法则,人们通常只会说它们是普遍的,而非一般的。这就是人们更愿意使用一般性而非普遍性来描述法律的原因,否则法律就成了自然规律、数学法则、逻辑法则的同类。 为此,理论家更愿意将法律归类为“规范”(norms),以区别于自然规律之类的事物。 然而,当面对道德时,似乎既可使用一般性,也可使用普遍性来描述,但某些道德哲学家反对这样,他们以一种看似怪异的方式谈论法律和道德:道德是普遍性的,法律是特殊性(particularity)的。 此时,一般性已经从他们的眼中消失。之所以如此,是因为道德在本质上是针对所有人的,即便在国籍、身份、年龄、种族、性别等方面存在不同,但适用于他们的道德不会不同。当然,这并不表明不存在针对特定人的特殊道德, 它们之所以是道德,是因为它们与普遍道德存在概念和证成的寄生关系, 因此才获得“道德”的名号。
于是,就可理解道德哲学家为何认为法律是特殊的,因为并不存在针对所有人的普遍法律,只存在跟政治实体相匹配的实在法(positive law)。例如,中国和美国的法律一定不同,即使是德国和日本这类存在法律移植关系的国家的法律也是如此。如果有人认为存在适用于所有人类的普遍法律,那么它就只能是“应然法”,而非实在法,但只有实在法才是真正的法律。 相较之下,“不得说谎”的道德原则会对任何人不加区分地施加普遍的道德义务,无论他们是中国、美国、德国还是日本的国民。那么,差别究竟在哪里?关键之处在于中国、美国、德国、日本之类的“名字”(name)或“命名”(named)上,即命名是否制造了差异? 如果“命名”未能制造差异,那么它形容的事物就是普遍的,如“不得说谎”的道德原则;如果“命名”制造了差异,那么它形容的事物就是特殊的,如各国必然不同的实在法规定。抽象一点说,一个事物是否拥有普遍性,要看命名的方式是否会带来改变。
这就足以回答如下问题:为何自然规律、数学法则、逻辑法则必然被认为是普遍的?原因非常简单:一枚苹果无论是在1666年砸到一位英国名为牛顿之人的头上,还是今年砸到一位中国名为张三之人的头上,都是万有引力使然,于是万有引力一定是普遍的。虽然存在牛顿和张三、1666年和今年、英国和中国等名称上的不同,但不会影响苹果因万有引力而径直落下的结果,数学法则和逻辑法则同样如此。在此,普遍性与一般性的一个关键区别得以显现:一般性具备鲜明的程度属性,因此一些一般性(“人”)比另外一些一般性(“男性”)更加一般,但它们都是一般性的;普遍性不拥有程度属性,不存在一些自然规律、数学法则、逻辑法则比另外一些自然规律、数学法则、逻辑法则 更普遍的可能,后面这些只能是特殊的。
由于一些事物一旦具有普遍性,就意味着“命名”无法导致其改变。这就等于说,某一时空之下的该事物与另一时空下的该事物不存在明显差异;或者说,如果它在一个可能世界是这样的,那么在另一个可能世界必将如此。由此就可以理解为何必须以普遍性而非一般性来描述自然规律、数学法则或逻辑法则,因为它们在所有可能世界以同样的方式发挥作用。这也表明,普遍性成为其本质的一部分是一种“概念(conceptual)必然”,而非“自然(natural)必然”。进而,无论命名之人的力量有多强大,他都无法制造出只适用于我们这个可能世界或这个时空的自然规律、数学法则和逻辑法则。相应地,那些能够以命名方式予以改变的事物,就是拥有特殊性的该类事物。于是,就像一般性与个别性一样,普遍性与特殊性构成了另外一组成对概念或范畴。
一旦用这组范畴思考道德和法律,“道德是普遍的、法律是特殊的”就不再怪异。先来看“道德是普遍的”。如同落在一般与个别这组范畴中的法律一样,如果道德势必属于普遍与特殊这组范畴,那么不但存在普遍道德,而且存在特殊道德;换言之,如果只有普遍道德,那么道德就没有真正落在这组范畴。但这个说法非常让人迷惑:你不是已经说道德是普遍的吗,怎么还会有特殊道德?请考虑如下两个道德陈述:“说谎是不道德的”与“张三说谎是不道德的”。前者毫无疑问具备普遍性,但后者不具备普遍性,它通过命名(张三)的方式将张三而不是其他人从普遍的人群中指名(明)出来,然后对张三而不是其他人给予道德谴责并施加道德责任。此时,由于前者不涉及任何具体的人,所以可称为“普遍道德原则”,后者随之称为“特殊道德判断”。而且,二者存在证成关系:“特殊道德判断”通过诉诸“普遍道德原则”而获得证成。因此,普遍性就是“普遍道德原则”而非“特殊道德判断”的本质,后者具备特殊性。
又该怎样理解“法律是特殊的”的问题?此时似乎面临难题:一方面,“典型法律陈述” 在外观上更类似“说谎是不道德的”的“普遍道德原则”,而非“张三说谎是不道德的”的“特殊道德判断”;另一方面,法律只能是特殊的。但这并不构成真正的挑战,因为在“普遍道德原则”外存在“特殊道德原则”,一种是“家庭在中国人的道德观念中更重要”这种带有地域性的“特殊道德原则”,另一种是政治道德、社会道德、经济道德、文化道德之类带有领域性的“特殊道德原则”。由于这两类道德原则的内容会因时空条件有所差异,因此具备特殊性。不过,它们之所以还是“道德”原则,是因为它们与“普遍道德原则”存在证成关系:如果家庭在“普遍道德原则”上没有价值,那么中国人更重视家庭价值就失去了根据。 因此,之所以说法律是特殊的,是因为在普遍或特殊这对范畴中法律(典型法律陈述)是“特殊道德原则”,而非“普遍道德原则”的同类,这也匹配“中国法与美国法或别的实在法体系势必不同”的说法。
普遍与特殊这组范畴丰富了对道德的理解:第一,既然道德必然落入这组范畴,那么处在普遍性一端的只是“普遍道德原则”这一类事物,而处在特殊性一端的,存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两类不同事物。第二,“特殊道德原则”与“特殊道德判断”的区别是,前者以“时空条件”命名,后者以“具体对象(人)”命名, 因此“特殊道德判断”也称为“具体价值判断”。 第三,既然“普遍道德原则”有两个特殊的概念对应物,那么无论“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合,还是“普遍道德原则”与“特殊道德判断”的组合,都会满足普遍与特殊这组范畴的概念要求。第四,由于“特殊道德原则”与“特殊道德判断”这对组合只占据了特殊性的一端,无法满足要求,于是就得存在“普遍道德原则”。 第五,既然“普遍道德原则”与“特殊道德原则”的组合完全满足普遍与特殊的要求,因此即使不存在“特殊道德判断”,也不会动摇道德的概念完整性,所以道德不像法律一样,拥有“必须被实践”的属性。
五、法律和道德是两幅 不同的规范图画吗?
当谈及法律和道德时,日常语言经常将普遍与一般混用,这是个纯粹的错误,还是有着某些隐含的理论意义?似乎是个纯粹的错误:由于“命名是否制造差异”与“是否使用类别”是两个不同的标准,所以普遍与特殊、一般与个别是两组不同的成对范畴,因而普遍与一般就成为两种完全不同的性质。既然如此,“两幅规范图画”的看法似乎不可避免。此处的“规范”,特指行动理由(reason for action)。大致而言,行动理由有两个特点:一是它仅作用于人类这类理性生物,因此拥有认识并回应理由能力,通常是理性生物的定义条件; 二是它具备事实上的可违反性,这解释了为何尽管道德 是普遍性的事物,但它经常与法律一同被归入“规范”,因为自然规律、逻辑法则和数学法则这类普遍性事物不只作用于理性生物,而且不具备事实上的可违反性。 所以,“两幅规范图画”的意思是,道德是一幅由普遍或特殊组成的规范图画,法律是一幅由一般和个别组成的规范图画,二者并不相关。
法律和道德日常混用的错误之处在于它支持了如下说法:道德可被看作由一般和个别组成的规范图画,法律可被看作由普遍和特殊组成的规范图画。这个说法的前半部分彻底错误,因为自然规律、逻辑法则和数学法则一样,“普遍道德原则”在任何可能世界都是同样的,并且这就是道德的本质。 即使日常语言的确经常使用“一般道德”的表述,但由于这未能展现道德的本质,因此不值得认真对待。或者说,道德必然是由普遍与特殊组成的规范图画,而必然不是由一般与个别组成的规范图画。由于身处这幅图画中的道德(普遍道德原则)不会因命名方式而有差异,所以就会得出“道德为理性生物所不可避免(inescapable)”的结论, 就像理性生物无法避免自然规律、逻辑法则和数学法则一样,理性生物(人类)将不可避免地生活在自然规律、数学法则、逻辑法则与“普遍道德原则”的统治下。即使人类犯下错误,无论是因未能理解自然规律、数学法则、逻辑法则而犯下的“理论”错误,还是因违反“普遍道德原则”而犯下的“实践”错误, 仍需依据普遍事物来评价并纠正,所以“犯错”不意味着人类可从普遍事物中逃离。
相应地,法律绝不可能是由普遍和特殊组成的规范图画,因为不同国家的实在法体系不同,法律显然无关普遍性,它只能是特殊的。但这不同时表明,法律图画与道德图画彻底无关,因为“法律是特殊的”还意味着,法律图画实际上被道德图画完全吸收,成为后面这幅更大规范图画 的一部分。但读者应该觉得非常别扭:既然普遍与特殊、一般与个别是两组不同的范畴,那么如何谈及谁吸收谁的问题?难道是因为普遍就是一般、特殊就是个别?但这不就在表明日常混用才正确吗?并非如此,这需要重新回到特殊道德这件事情上。第四部分的讨论表明,同时存在“特殊道德原则”与“特殊道德判断”两种拥有特殊性的道德,它们分别对应一般指令与个别指令这两类法律指令。如果能同时证明“一般法律指令是特殊道德原则、个别法律指令是特殊道德判断”,那么拥有特殊性的法律就能被由普遍与特殊组成的道德图画吸收殆尽。
以上两者均不难证明,因为“分类”和“命名”存在包含关系:既存在“分类命名”,如男性,也存在“个别命名”,如张三。因此,如果一个法律指令使用“分类命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是一般的规范陈述;如果一个法律指令使用“个别命名”,那么它既是特殊的规范陈述,也是个别的规范陈述。而且由于道德是不可逃避的,所以前一种法律指令就变成了“特殊道德原则”,后一种法律指令就变成了“特殊道德判断”。 此时,尽管法律图画仍由一般与个别组成,但它已经全部处在由普遍或特殊组成的道德图画之中,这对理解法律而言,有着极其重要的意义和价值,表明仅通过一般与个别来描述法律必然不充分,因为这无法显示“法律图画已被道德图画彻底吸收”的意义,法律图画必然是道德图画这个更大规范图画的一部分。这就是德沃金主张“单体系图画”(one-system picture)、反对法实证主义的“双体系图画”(two-system picture)的真正原因。 由于法实证主义目前仍是主流的法理论,所以“双体系图画”也可称为“标准图画”(standard picture):法律的内容完全由道德(图画)之外的事物来决定,如制定法的内容就完全由立法创制行动构成,习惯法的内容完全取决于一群人事实上采取的行动,等等。 但由于道德图画完全吸收法律图画,因此无论双体系图画还是标准图画,都是对法律的错误描述。要想正确描述法律,必须将它置于道德图画之中,即必须结合“普遍道德原则”,才能真正完整地说明法律(一般指令和个别指令),因此法律与道德不存在必然关联的说法一定错误。
由于对法律的完整理解,同时涉及普遍道德原则、一般法律指令、个别法律指令, 因此必然推出以下结论:第一,普遍道德既是一般指令也是个别法律的证成根据;第二,一旦满足上述要求,个别指令无需直接诉诸普遍道德,只需诉诸一般指令即可获得证成;第三,如果一般指令与普遍道德不符,那么个别指令就可直接诉诸普遍道德。当出现第三种情形时,由于一般指令已经被道德图画驱逐,因此它不再有资格叫作“法律”了。此时,一个有着悠久历史的古典自然法理论立刻出现:如果实在法(一般指令)不违反作为普遍道德的“自然法”,那么个别指令或具体评价就可直接诉诸实在法;否则,实在法就会从这幅图画中被驱逐出去,具体评价因此可直接诉诸道德(自然法)。其中,实在法因违反自然法而被驱逐,正是阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言要传达的意思。
六、法律的特殊性与独特性
然而,看似最合理的古典自然法在今天罕有支持者,就连阿奎那公认的继承人菲尼斯也坦陈“不正义的法律不是法律”是明显自相矛盾的废话。 这是因为法律的特殊性同时传达两种不同的含义:一是使它能够被纳入普遍与特殊之规范图画的特殊性,二是身处道德图画中的法律具备一种有别于其他特殊道德原则的“独特性”(uniqueness)。之所以会有独特性的含义,是因为除法律之外,存在政治道德、经济道德、文化道德、社会道德等其他“特殊道德原则”,并且由于法律(实在法)是以地域命名的,而后面这些是以领域命名的,所以不能直接做同类项合并。 因此,一旦忽略“特殊”的后一含义,法律就与其他特殊道德原则没有区别了, 于是一个“道德理论”就足以说明法律的本质,而不需要一个围绕法律的独特性而展开的“法理论”。这就是古典自然法理论经常被认为只是一套纯粹的道德理论而非法理论的原因,但它认为自己有资格冠以“法理论”的名号,因为它已经提供了关于法律现象的完备说明,尽管这可能不是它唯一或主要的理论任务。
这些说法看似是言辞之争,由特殊性而来的独特性似乎缺乏充足的理论根据。然而,一旦承认法律中必然存在违反普遍道德的“恶法”(evil law),以上争辩的实质意义即刻凸显。 如果“恶法”必然是法律现象的一部分,那么一套未能说明“恶法”存在的理论,无论优势多显著,都注定残缺不全。 这类似于如何对待“精神病患者”的问题。虽然在理性和道德能力方面,精神病患者迥异于常人,但任何跟“人”有关的理论——无论生物学还是伦理学都必须同意精神病患者仍然是人类的适格成员,直接将他们排除人类的理论必然不完整。同理,法律之中的“恶法”犹如人类之中的精神病患者,虽然均为自己所属类别的异常者,但这并没有影响其适格成员的身份。 这就足以反驳如下常见误解和担忧:只要承认“恶法”是法律,就等于承认“恶法”是典型的法律;“恶法”就像人类中的精神病患者,只是该类事物中有缺陷的个体。由于古典自然法无法安置“恶法”,因此它不是一个完整的法理论。
如果你没被这个类比论证说服,请考虑以下更理论化的论证:假设“S集合中的每个S都是P”或“该S是P”是不可置疑的大前提,此时再附加“x不是P”的小前提,将会得出怎样的结论?常见的答案是“x不是S”。例如,每个三角形(S)都有三条边(P),但一条直线(x)没有三条边,所以直线不是三角形。但该怎样面对鸭子呢?鸭子(S)会游泳(P),但眼前这只动物(x)不会游泳,那么它肯定不是鸭子吗?并非如此,它还可能是一只不会游泳的、有缺陷的鸭子。所以,真正完备的结论是,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”,而非“x不是S”。 法律也应如此,一个违反普遍道德的法律,除了“不是法律”外,可能是“有缺陷的法律”。因此,由于无法包含后一部分内容,古典自然法注定残缺。
以上就是现代反实证主义者的主要方法论。尽管他们同意道德图画吸收了法律图画,但还是因同意“恶法”是有缺陷的法律,与古典自然法分道扬镳。 但这个论证仍缺陷明显:对于三角形之类事物而言,“x不是S”的结论其实已经完备,不拥有三条边的直线绝不会是三角形,也不可能是有缺陷的三角形;只有当对象是鸭子这类事物时,“或者x不是S,或者x是有缺陷的S”才是完备的结论。因此,如果该方法论要奏效,就必须增加一个全新论证,以证明法律类似鸭子,而非三角形;否则,不正义的法律不是法律仍是唯一的答案。无论这个全新论证为何,它都是关于研究对象之独特性的讨论;而且,由于此处的研究对象是法律,所以必然是一套围绕法律独特性展开的“法理论”。 只有基于这样一套法理论,才能最终证明法律类似鸭子,而非三角形,也才能合理说明“恶法”作为法律的地位,进而全面取代古典自然法这样的纯粹道德理论。
那么,该怎样说明法律的独特性?法律为何类似鸭子,而不是三角形?由于法律是公共判断标准且政治就是公共的代名词,于是法律的政治意涵率先受到重视,法律随之就与“政治道德”关联起来。例如,德沃金认为,由于法律的“本旨”在于过去的政治决定如何证成集体强制的行使,这只有通过由符合与证成组成的解释方法获得“整全性”(integrity)这个独特的政治道德,才能使法律实现其“本旨”。 菲尼斯则认为,因为存在诸多不可相互化约或还原的“基本善”(basic goods),个人处于无法决定该如何行动的窘境,所以须通过实践合理性的诸原则塑造“共同善”(common goods),以为社群成员提供彼此合作的根据,于是“共同善”就成为法律背后的决定性理由。 读者无须被这些抽象理论困扰,而只需注意,它们都试图为法律提供一种“独特性”的说明,以使它有别于其他的特殊道德,从而证明法律是鸭子而非三角形的同类。
但在道德图画中以政治道德强调法律的独特性,会有先天的限制:由于普遍道德才是道德图画中的终极根据,因此如果普遍道德与这类特殊事物的关系和与其他特殊道德的关系并无不同,那么政治道德或法律就很难说不是三角形的同类。 此时唯一的出路是,在“普遍道德原则—特殊道德原则”的原有基本结构外重构道德图画。例如,德沃金最后走向“价值一体”的说法, 即普遍道德指诸多“特殊道德原则”纠缠在一起的状况,所以既不存在超乎“特殊道德原则”之上的“普遍道德原则”,也不存在居于“普遍道德原则”之下的“特殊道德原则”。菲尼斯对实践合理性原则和共同善的强调,使它们开始摆脱最初的工具性角色,有了与基本善并驾齐驱的味道。 但如果普遍性是道德确凿无疑的本质,那么这些重新构图都将因模糊普遍与特殊的界限而备受怀疑。
此外,另一个离开政治意涵的原因是,法律不只是政治性事物,还是与日常生活息息相关的事物。法律塑造着人们的日常生活实践,并且人们运用法律来指引和评价自己或他人的行动。当然,人们也用法律来评价公共机关或国家的行动,这仍是日常生活的组成部分。 既然如此,由于道德图画吸收了法律图画,因此只需要直接考虑法律的道德影响即可,这就是格林伯格“法律的道德影响理论”的由来。他认为,法律的内容就是由法律机关(legal institutions)的行动,以法律上适当的方式创造出来的道德影响。 具体而言,法律机关的行动,有时重述了道德内容,如刑法关于自然犯的规定;有时改变了道德内容,或者将不清晰的道德要求明确为具体的法律内容,或者规定道德原本并不包含的、对违法行为的惩罚与救济;有时会强化道德内容,即在道德之外提供或创造一个全新的、基于法律的服从理由。
但由于法律的内容事实上可能会偏离道德,所以需要受“法律上适当方式”的限制:处于道德图画中的法律,必然以改善道德状况为目标。 这样,一方面,通过“法律上的适当方式”使法律仍处于道德图画中;另一方面,通过“法律机关的行动”使法律的内容又不直接取决于普遍道德。于是就出现了一个法律的形而上学(metaphysical)主张:法律的内容部分由道德决定,部分由事实决定。 因此,尽管这种理论以“道德”命名,但是是一套不折不扣的“法理论”。但另外一些理论家认为,这样的做法过于刻意,不如直接承认法律就是一种“道德实践”,即法律是一种致力于创造、取消、强化、塑造、安排或重新安排人们道德权利和道德责任的实践,并且法院就是解决关于道德权利和道德责任冲突的场所。 由于法律的内容实际上就是道德的内容,所以“法律的问题”其实就是“道德问题”而非“形而上学问题”。他们因为取消了作为法律形而上学的“法理论”或关于法律独特性的理论,因此被称为“法律的取消主义者”(eliminativist)。 但由于他们不得不对法律做最低限度的抽象讨论,所以无法彻底取消法理论,只能是“最小主义者”(minimalist)。而且,这种对古典自然法的现代回归仍会遭遇恶法的反复折磨,最终难逃残缺不全的命运。
再次提醒,读者无须为无法理解上述抽象讨论而沮丧,因为它们是为了同时实现坚持道德图画对法律图画的吸收和将“恶法”安置到道德图画中这两个目标。尤其是后者,它要求必须对因“特殊性”而处于道德图中的法律做“独特性”的论证,但此类做法在根本上无法成功,因为如果对独特性说得太少,法律就成了三角形,而不是鸭子的同类,也就无力回应恶法的挑战;如果独特性说得太多,恶法的挑战的确可以回应,但法律就会有自道德图画中独立出去的危险。这表明,道德图画中的“特殊性”无法表达也无法容纳法律的“独特性”,除非法律是一幅单独的规范图画。以上就是“法律的不相容原理”(exclusion principle of law),即法律的特殊性与独特性在道德图画中无法兼容,而双体系图画或两幅规范图画成为不相容原理的必然结果。
七、一般性与法律图画的基本构图
读者不免有这样的疑问:这篇冠以“一般性”的文章,为何行文至此未提及这个概念。但如果将上节法律独特性的讨论看作关于法律一般性的另一种论述,就很容易打消这种疑问。具体而言,由于法律的特殊性,法律图画看似能被道德图画完全吸收,但由于道德图画无法吸收因独特性而来的“恶法”,所以会撞上“法律的不相容原理”,而一般性正是独特性的集中表达。简单说,由于一般性无法在道德图画中真正找到位置,因此道德图画吸收法律图画只是幻象,法律图画只能是一幅单独的规范图画,并可以顺利容纳“恶法”的挑战。这也表明,用以表达法律独特性的一般性成为使法律成为法律的条件,所以它是法律本质的内容,这也是文章标题要传达的信息。这足以初步打消另一个更严重的担心:目前取得的所有讨论结果都建立在“预设法律必然拥有一般性”这个不稳定前提之上,所以法律真的必然拥有一般性吗?
现在需要重新审视法律的一般性。一个法律指令是否为一般的,取决于它是否使用了类别,这必然是个纯粹的“事实”问题。因此,如果一个法律指令没有使用类别,即使道德理由支持这样做,但它也不因此成为真正的法律,而只能是应然法。那么,到底是“谁”事实上使用了类别?似乎只能是“立法者”,但这明显错误。因为除制定法以外,还存在其他的法律类型;即使是制定法,立法者也并不处在法律之外,它们需依据已经使用类别的法律获得授权,尽管后者经常只是涉及内容,而非主体的不纯正一般性。 此时,实在法的概念再次登场,由于实在法是特定政治实体正在生效的法律,因此只能认为,在终极意义上是一群人事实上使用了类别,而立法只是这群人使用类别的具体方式之一。如果将“一群人事实上使用类别”称为“社会事实”,那么就会得出法实证主义的核心命题,即法律的存在和内容完全取决于社会事实,而不取决于普遍道德。
于是,法律图画无法被道德图画吸收的情况就很容易理解,因为不能直接从普遍道德得出特定类别被使用的社会事实。换言之,只有当一群人事实上使用了类别,才会存在法律,然后法律才与个别法律指令一道组成了完整的法律图画。因此,一般与个别才是对法律图画唯一准确的刻画。但为什么要在道德图画之外存在法律这幅单独的规范图画?这将不可避免地引出关于“道德缺陷”的说法:由于道德图画存在某些固有的、不可自行化解的严重缺陷,因此必须以另一幅法律图画予以弥补。必须注意的是,“道德缺陷”的意思不是“道德上的缺陷”(moral defects),即道德图画必然会导致道德上错误的结果,而是“道德的缺陷”(the defects of morality),即由于道德本身性质所限,它无法解决某些至关重要的问题,或者即使能解决这些问题,但也会付出无法承担的各种代价。
以上,可通过哈特的经典思想实验获得启示。一个只存在普遍道德与相应初级规则的社群,会有两个严重缺陷:一是关于到底适用哪个初级规则,以及该规则的内容究竟为何的不确定性,二是关于判断规则是否被违反,以及如何予以救济的无效率性。这就需要引入一般性的次级规则来弥补这两个缺陷,于是就有了完整的法律图画。 但道德图画为何会有缺陷?既然它是由普遍与特殊组成的规范图画,道德缺陷就只能来自这对属性的关系上:一方面,“特殊道德判断”必须诉诸普遍道德来获得证成;另一方面,普遍与特殊的距离过远,以致多个相互矛盾的具体评价均可在某种程度上证明受到普遍道德的支持。但道德图画中还存在“特殊道德原则”,哈特甚至允许这些“特殊道德原则”具体化为初级规则,它们为何不能解决距离过远的问题?这是因为,“特殊道德原则”始终处于道德图画当中,所以必须时刻经受普遍道德的审视,而不能稳固且持续地解决问题;除非它在道德错误的时候,也能作为“特殊道德判断”的根据。后面这种可能性召唤出了必然包含“恶法”且由一般与个别组成的法律图画,以稳固的一般化(entrenched generalizations) 指令的方式克服道德图画的缺陷:一方面,一般与个别的距离明显短于普遍与特殊的距离;另一方面,由于一般性使用了“类别”,而普遍性不使用“命名”,因此一般性也比普遍性更加稳固和明确。
但法律图画似乎也有表面困难:一般与个别毕竟有距离,既然“距离”制造了道德问题,那么也会制造“法律问题”。一个鲜活的例子就是法律解释,即一个使用了“类别”的一般指令,会存在多个看似合理的理解,到底哪个才是法律的本意呢?既然道德问题由法律图画解决,法律问题似乎就只能由道德图画解决。于是法律解释的常规出路就是对道德理由的诉诸、对文本主义的拒斥,因为法律文本就是“类别”的载体。 这样,就形成“出现道德问题,诉诸法律图画;出现法律问题,诉诸道德图画”的恶性循环, 于是法律图画再次被道德图画吸收。但这忽视了一般性的程度属性,即同时存在大小不一且有包含关系的多个类别,所以一般性是丰富的,但普遍性因不拥有程度属性而非常单一。既然一般性是丰富的,法律图画的主体就由大小不一的多个一般指令而非个别指令组成。或者说,在最大的类别与个别指令之间存在多种不同程度的一般性。尽管在最小的一般性与个别性之间,因是否使用类别而有性质差别,但其间距离已被大幅压缩,最小一般性已趋近个别性,这就在很大程度上失去诉诸道德理由的必要。而且,由于律图画的主体是大小不一的多个一般性,因此需要动用“体系性”的概念,以说明同时存在的多个一般性具有某种关联。
由于法律图画蕴含一般性的多次使用,因此再次引出了“使用者”的问题。存在两种意义的使用者:一是只跟不同类别有关的使用者,二是将不同类别与个别指令关联起来的使用者。前者是有权创设不同一般性的机关,即拥有不同造法权力的立法者;后者是适用所有一般性的机关,即通常所说的司法者或法院。正因为一般性蕴含立法者和司法者的同时存在,因此除体系性外,法律应该是“制度化”的,即法律是一套必然包括造法机关和适法机关的制度。那么,这是否意味着它们都是法律制度化的标志?其实并非如此,因为只有司法者才是。如果没有司法者,那么创造不同类别的意义就非常有限,它很容易被普遍道德替代,拉兹以“完全自由裁量体系”证明了这一点。 更具决定性的理由是,由于造法者使用类别的权力不同,因此下位立法者不能创造上位法,但下级司法者不但能而且必须适用上位法。 司法者适用的是全部法律,可从其行动中窥得法律的全貌,而观察立法者的举动不会有这个结果。
因此,虽然法律图画与道德图画均由两个成对范畴组成,但一般性因程度属性而非常丰富,法律图画其实更加复杂。用个比喻的说法:道德图画是写意画,可意会而不可言传;法律图画是工笔画,充满细节的纤毫毕露。因此,要想准确理解法律图画,必须充分理解一般性的丰富程度,以及随之而来的体系性与制度化,它们都是法律图画不可或缺的基本构图元素。但道德图画并非如此,由于普遍道德不具备程度属性, 它就不可能也不必要是体系性和制度化的。因为丰富性,不同的法律图画(实在法体系)会存在内容上的显著差异,但道德图画无论在哪里都是同样的或类似的。以上就是这两幅图画的最大区别。因此,只单独提及法律图画对道德图画的缺陷克服, 而没有看到法律基本构图中丰富的一般性,都绝非对法律本质的完整理解。
八、法律图画与道德图画的关联
既然法律图画是单独的,那么是否意味着它与道德图画不存在必然联系?至少有两个初步的反对理由:第一个理由是,法律并非唯一由一般与个别组成的规范图画,还存在着打牌、下棋、体育比赛等游戏图画,它们因决定参与者该如何行动而具备规范性,其中一些甚至还会体系性和制度化,如足球比赛与国际足联。因此,要想区分法律图画与各种游戏图画,似乎只能做如此主张:法律图画而非游戏图画,必有道德后果或道德意义。 第二个理由是,所有的规范图画都需运用权利、义务这类规范词来描述其内容,但其意义显著不同。道德图画中的权利和义务被认为是真正的,但游戏图画中的权利和义务并非真正的, 那么法律图画中所载的是真正的权利和义务吗?如果是,那么它不就成了道德图画吗?如果不是,那么它不就成了游戏图画吗?法律还值得如此认真对待吗?这就是法律的规范性问题,即为何谈论法律时必须使用规范词?
之所以会有这些疑问,是因为个别法律指令与特殊道德判断的同一性,即法律图画中的个别指令就是道德图画中的特殊判断。例如,“张三犯诈骗罪,判处五年有期徒刑”的陈述看似只是法律图画中的个别法律指令,但实际上它还是道德图画中的特殊道德判断,因为它使用了张三、诈骗、五年之类的“命名”,并且这些命名制造了差异,所以不是李四、抢劫、七年(李四犯抢劫罪,判处七年有期徒刑)。而且无法阻止它被纳入道德图画,因为普遍道德是不可避免的,就像无法逃避自然规律、数学法则、逻辑法则一样。可以这样说,普遍道德并不存在管辖范围上的限制,每个理性生物都始终处在其管辖之下,于是道德图画就是事先被给定的。无论张三是否犯罪,他原本就处在道德图画中;不仅是张三这类普通民众,而且制度化蕴含的立法者和司法者也是如此。没人能从道德图画中真正抽身。
但也不能因此重回道德图画吸收法律图画的老路。个别法律指令与特殊道德判断之间只有单向的同一性:个别法律指令必然是特殊道德判断,但特殊道德判断并不必然是个别法律指令。特殊道德判断要想成为个别法律指令,必须依赖一般法律指令及与此伴随的体系性与制度化,才会获得只有个别法律指令才有的“强制落实”(enforcement)的法律效果。因此只能说,当一个个别法律指令出现在法律图画中时,它就同时以特殊道德判断的身份存在于道德图画中,而不是相反。换个形象的说法,个别法律指令与特殊道德判断其实是同一片叶子,是一片自法律图画中生长出来,但无时无刻不在道德图画之中的叶子。就此而言,法律图画与道德图画必然存在关联,这就是今天几乎无人持有“法律与道德不存在必然关系”的核心原因,包括公认的法实证主义者。
但法律图画与道德图画的必然关联只在于“个别法律指令必然是特殊道德判断”的单向同一性上,除非补充“一般性与普遍性的单向同一性”论证, 否则法律与道德仍然是两幅不同的图画。就像一本书中相连的两页,虽然书脊连在一起,但它们还是不同的两页。而且,特殊道德判断在道德图画中并非必要,因为“普遍道德原则—特殊道德原则”仍构成完整的道德图画;但因为实践性是法律本质的一个内容,个别指令与一般指令一样,也是法律图画的必备成分。因此,尽管法律图画与道德图画存在必然关联,但它仍然是一幅独立且完整的图画。进而,法实证主义的“法律的存在和内容完全不取决于道德”的看法依然可以成立,因为其中的“法律”指一般指令,不能因为个别指令必然处在道德图画中,就理所当然地认为一般性也处在道德图画中。因此,对“必须以一般性来描述法律”的任务而言,法实证主义并不存在困难,但由于完整的法律图画由一般指令与个别指令共同构成,因此它并不是个完整的法理论。 而完整的法律理论,不仅应当包括对一般指令的说明,即法实证主义,也应当包括关于一般性之程度属性的说明,即法律的体系性与制度化,而且应当包括对个别指令的说明,如个别指令的性质,以及个别指令与不同程度之一般指令的关系。
是时候处理最后的问题了:该怎样理解法律图画与道德图画既相互独立又相互关联的复杂关系?或者,该怎样进一步理解个别法律指令与特殊道德判断的单向同一性?既然它们是同一片叶子,那么这是否意味着法律图画就是道德图画的镜像反应? 这肯定是错误的想法,因为这样一来,就只有道德图画是真实的,法律图画是虚假(幻)的。那么,法律图画是不是对道德图画的临摹?这看起来更有道理:其一,同一幅原作一定允许多个不同的临摹,这就说明了不同的法律图画(实在法)为何会有差别;其二,某些临摹也可能是杰作,甚至拥有不同于原作的独特艺术价值,这解释了为何有的实在法体系是道德上应当赞许的;其三,临摹一定意味着存在拙劣作品,于是就能容纳“恶法”。但毕竟大多数临摹都是不成熟的或拙劣的作品, 但不能这样来看待法律,即使它经常遭受批评。这与人们的法律经验不符。
会有这些不当联想,最根本的原因或许在于对“图画”的理解上。从原则上讲,一个理论表述得越精确,就会越抽象,如数学公式或物理法则。因此,当面对法律和道德时,一般与个别、普遍与特殊的最抽象表达就成为对它们的最精确描述。这样一来,法律和道德很容易被理解为静态的图画,而不是动态的图像。但生活在其中的是活生生的人,这是个别法律指令和具体道德评价要传达的另一重信息,所以法律和道德其实都是动态的图像。在这里,由于道德是不可避免的,所有人都始终过着道德的生活,人类必然处于道德图画当中。此时,只需要突出道德的普遍性即可,活生生的人本来就是题中应有,而无须单独强调。但法律并非如此,如果不存在个别指令,那么很难说他们正在过着一种法律的生活,甚至可以直接认为不存在法律,所以个别指令才与一般指令都是法律图画不可或缺的部分。
一旦意识到法律和道德其实是图像,不只是图画,就有了理解它们关系的新方式。道德图画刻画或描述的是人类真实生活本身,法律图画是关于人类真实生活的“连续剧”。那么,人类真实生活的常态是怎样的?可做四点简单描述:一是由于道德不可避免,因此它必然是个道德生活;二是具体的生活样态一定是多样的,且每个人通常只生活在一种或少数几种样态之中; 三是由于具体生活状态的多样性为普遍道德许可,因此相安无事的多样性与存在分歧的多样性都将是常见情形;四是通常只有当多样性引发分歧时,人类才会反思性地回想起自己正在过着的道德生活,并思索应以何种方式回应分歧带来的道德挑战。
与此相对,法律图画类似电视剧的人造生活。既然是人造的,就必然充满各种细节,并且是个别性的细节,塑造和表达了不同人物及由人物关系形成的事件,由此形成一个人物立得住、故事讲得通的完整作品。 正是这种人造的生活,才能通过让人体会自己未曾经历的生活样态,学会理解、同情并尊重其他人的生活。更重要的是,由于这必然是有戏剧冲突的人造生活,这正是真实生活中道德分歧那个部分的真实写照。所以,一方面,以集中的方式直接提醒人们,必须时刻注意自己生活的道德属性;另一方面,通过对戏剧冲突的化解与回应训练人们面对真实道德分歧的能力。当这些观众从人造作品中抽身时,他们已经有了一些关于真实道德分歧的思考和回应能力,这就是个别法律指令与具体道德评价的单向同一性。这同时说明,为何人造作品中的演员会以超然(detached)的方式面对自己塑造的人物:尽管我不是他,甚至不同意他的行为,但我必须演好他。
那么,法律图画不就是对人类真实生活的模拟?是,但也不是。之所以是,因为此外有一个真实的人类(道德)生活在那里;之所以不是,因为它会产生直接的道德结果和道德意义。所以,法律图画不同于游戏图画,是不直接产生道德结果的模拟,而且不同于游戏图画只是部分的模拟,它是对人类生活完整且全面(comprehensive)的模拟。 所以,与其说是对人类真实生活的模拟,不如说它是一种虚拟的真实人类生活。 并且,由于它拥有塑造道德生活的能力和直接的道德后果,因此它至少会主张说,自己是人类真实生活的一部分。 现在想象一下,如果没有法律图画,那么将会有怎样的损失,这必然是道德能力上的损失。如果你因此重新有了道德图画吸收法律图画的联想,那么不妨将人类真实生活视同由“理性”(reason)主宰的生活, 因此法律图画和道德图画就是完整的理性图画中两个相互关联但各自独立的组成部分。
九、结语
一般性原本只是被视为法律的一个属性,但它其实才是法律的本质,因为它使一个事物成为法律。这个结论说起来简单直接,但证明它却非常复杂和抽象,必须同时处理道德的普遍性,并由此涉及道德图画与法律图画的区别与关联,当然包括个别性之于法律图画的重要性。目前能给出的这些讨论仍然是框架式的,也很难找到可直接参考的理论模型,甚至就连这套理论的属性也可能成疑,它是实证主义的还是反实证主义的,都是存疑的。不过,到底属于被归于何种立场始终是次要问题,更好地理解法律这件事情才是法理论的中心任务。因此,一套更完善的法理论仍然等待着理论家的创造或发现。