来源：行政执法与行政审判
发布日期：2025年09月05日
本文原载于 《 苏州大学学报（法学版）》2025年第3期 。
【作者简介】 王利明， 中国人民大学法学院教授，博士生导师 。
【摘要】 侵权获利返还在包括我国在内的各国或地区法域中已经得到了广泛承认，然对于违约获利返还，各法域均持慎重态度，仅在有限情形下予以适用，我国《合同编通则解释》也仅在特别限定条件下予以引入。违约获利返还本质上是违约损害赔偿中可得利益损失数额认定的一种特殊形态，其具有填平损失、维护公平、预防违约等特殊功能。违约获利返还和侵权获利返还在获利来源及性质、适用顺序、立法功能、因果关系、行为人可归责性等方面存在较大差异。当事人约定的违约金条款原则上应排除获利返还规则的适用。 违约获利返还的适用条件包括：违约方因违约获利；无法通过替代交易规则计算非违约方可得利益损失数额；违约方获利与其违约行为具有因果关系；等等。 违约获利返还的具体金额还需要结合违约方获利程度、过错程度、违约情节，以及公平、诚信原则综合确定。
【关键词】 违约获利返还；侵权获利返还；可得利益；替代交易
获利返还（Gewinnherausgabe，disgorgement）也称为“利润剥夺”（disgorge or strip the gain），它是指在行为人因侵权或违约而获得利益的情形下，对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。获利返还是侵权法近几十年发展出来的新制度，其常常与“受益型侵权”联系在一起，即针对各种因侵权行为而获利的情形。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1182条规定了侵害人身权益的获利返还规则，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第71条、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第63条、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第69条等也均从侵权角度规定了获利返还规则。《民法典》合同编中并没有规定获利返还规则。鉴于实践中大量出现的违约获利返还纠纷，如在我国司法实践中，违约获利返还的类型主要包括一物数卖、非法转租、网络主播跳槽纠纷，违反竞业禁止合同义务、违反销售权专营合同义务的案件，都涉及违约获利以及如何赔偿的问题。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第62条规定：“非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第60条、第61条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。”可见，《合同编通则解释》针对非违约方可得利益损失难以计算的情形，引入了获利返还制度，但违约获利返还制度在适用中常常与侵权获利返还制度发生混淆。因此，有必要从该制度的性质、正当性、适用要件，以及与侵权获利返还制度区别等方面进行研讨。
一、
违约获利返还是违约损害赔偿的特殊形态
（一）获利返还是难以确定损害时赔偿数额的计算方式
从比较法来看，侵权获利返还适用频率较高，而违约获利返还适用频率较低，这导致获利返还规则主要适用于侵权，仅仅在特殊情形下，才适用于违约。对于违约获利是否可以返还，各国或地区并没有形成普遍的共识。违约中如何实现获利返还，是一个世界性的私法难题。各法域中，较多的是通过个案方式适用违约获利返还，尚没有形成一般理论。就获利返还的争议而言，首先面临的是其性质的确定问题，即其究竟是独立的责任形式，还是一种特殊的损害数额的计算方式。
从英美法来看，其主要将违约获利返还规定为违约损害赔偿数额的计算方式。英国法认为，如果一方因违约而遭受损失，应当按照填平原则使非违约方处于与合同正常履行时相同的地位。也就是说，获利返还规则仅仅是在返还法或侵权法中适用，在合同法中，原则上是不适用的。在2001年的英国检察总长诉布莱克（Attorney-General v. Blake）一案中，法院正式确定了违约获利返还规则。在英国法中，对违约获利返还的立场整体上仍然不确定，其主要适用于违约方违反特殊义务而获利的情形，但在返还范围等方面仍然缺乏明确的规则。美国法也采取了同样的观点，美国《第三次返还和不当得利法》第3条规定，“禁止任何人通过损害他人的利益而从自己的不法行为中获利”。在美国法中，最高法院在斯奈普（Snepp）诉美国一案中承认了违约获利返还规则。违约获益赔偿的前提是“（期待利益的）损害赔偿的不充分性”。该条件一般由法院具体判断，美国《返还与不当得利重述（第三版）》第39条“机会性违约的获益”（profit from opportunistic breach）设定了违约获益赔偿一般条款。”依据该重述第39条，违约方“机会性违约”（opportunistic breach）时，非违约方有获利返还请求权，即当以损失计算的违约损害赔偿不足以保护非违约方的合同权利时，非违约方可要求返还违约利润。在美国，获利返还适用的前提是损害具有不确定性，损害赔偿对非违约方保护存在不足，即一般性的损害赔偿无法使缔约人恢复“如同合同履行那样”的地位，这才引发了违约获利返还的适用。因此，违约获利返还只是违约损害赔偿的一种救济方式。
从总体上看，德国虽然在侵权法中承认了获利返还规则，但在合同法中并没有确立违约获利返还制度，这与德国法坚持差额说有很大的关系。德国损害赔偿法坚持衡平原则，在损害赔偿制度中采纳差额说，认为损害赔偿应当以填补受害人的损害为主要目的，如果没有出现使行为人承担惩罚性赔偿责任的情况，则应该恢复到本来应该存在的状态即可。但随着学说不断发展，也有学者主张，不应以严格的逻辑来看待损害，在确定损害赔偿范围时应当基于诚信原则来确定损害赔偿额。在特殊情况下，德国法也承认了违约获利返还规则，如在违反忠诚义务的情形下，违约方违反忠诚义务而获益的，应返还获利。如果受托人违反忠诚义务而违约的，应当交出获利。但德国法主要在难以通过差额说计算损害数额时，才采用获利返还的方式计算损害数额。
在我国民法中，对获利返还的适用一般以损害难以确定为前提。虽然《商标法》第63条明确以“实际损失难以确定”为获利返还的条件，而《民法典》第1182条、《专利法》第71条、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第54条等并没有设置这样的条件，而是赋予被侵权人一定选择权，但是一般认为，获利返还仍然要以“实际损失难以确定”为条件。在违约获利返还中，《合同编通则司法解释》第62条也将“实际损失难以确定”作为获利返还的条件。此处的损害难以确定应当是指受害人客观上虽然遭受了一定的损害，但损害的数额难以确定。例如，甲擅自使用他人肖像获利，甲虽然擅自利用了乙的肖像，但由于肖像权的客体具有无形性，乙很难证明其遭受了何种实质损害，更难以证明其损害的具体数额。在违约获利的情形下，非违约方常常存在着对损失的举证难、认定难等问题，在此背景下，通过违约方的获利来认定非违约方的损失，成为一项可行的方案。因此，需要对获利返还情形下的违约损害赔偿计算方法作出规定。《合同编通则解释》第62条针对非违约方可得利益损失难以计算的情形，引入了获利返还制度。该条将非违约方的获利返还置于违约责任中，将其作为违约损害赔偿数额的计算方法予以规定。该条规定既借鉴了比较法的经验，也是我国司法实践经验的总结。从该规定来看，获利返还不是一种与损害赔偿、违约金、定金等并列的独立责任形式，而只不过是一种在损害难以计算情形下的损害计算方式。英美法学界通常把该问题理解为“返还性损害赔偿”。换言之，获利返还仍然是损害赔偿的一种方式，是可得利益损失的一种计算方式。如果非违约方不能证明其在对方违约中遭受了损失，则不得将违约方获利作为确定损害赔偿的参考因素。如在“沈阳农大种子有限公司与杜鸣銮、徐锦植物新品种实施许可合同纠纷案”中，原告并未提供证据证明其在对方违约行为中遭受了损失，故法院认定，“原告主张以被告违约获利的情况作为赔偿损失的依据缺乏法律根据，不予支持”。
机会损失的赔偿可否替代获利返还？有观点认为，可以通过机会损失的赔偿替代获利返还。所谓机会损失（Loss of a chance），是指当事人因违约导致其与第三方的特定交易机会丧失而产生的损失。在许多情形下，机会是交易重要的部分，如由于卖方不能按期送交展览样品，买方可能无法参加大型展览，从而失去签订利润丰厚的合同的机会；卖方的违约行为也可能导致买方失去竞标大型项目的机会，或失去与一家建筑公司签订供货合同的机会。对机会损失进行赔偿的目的不是对当事人的利润损失进行赔偿，而是对当事人在没有违约的情况下本应获得的获利机会的损失进行赔偿。但机会损失赔偿的难题在于其具有不确定性，该机会是否会真正地转变为现实收益，第三方是否会同意与当事人进行交易，以及交易价格、交易条件等都难以确定。笔者认为，通常情况下，一方违约会使守约方丧失与他人订立同类合同的机会，从而使其遭受一定的机会损失。但机会损失通常难以确定，其与行为人违约行为之间的因果关系较为遥远，而且机会损失一般难以通过金钱计算。因此，机会损失原则上不应当纳入可得利益损失的范畴，也不能以机会损失赔偿替代违约获利返还。
我国《合同编通则解释》对违约获利返还规则作出规定，获利返还仍然是损害赔偿的一种方式，是可得利益损失的一种计算方式。换言之，获利返还规则是在非违约方难以证明准确的损害数额，而违约方却因违约获得利益情形下适用的特殊规则。如果不允许非违约方主张获利返还，将使得非违约方的损失难以获得补救。从比较法上来看，违约获利返还规则也主要适用于违约方难以证明自身损失数额且违约方有获利的特殊情形，其并非违约损害赔偿的一般规则。
（二）获利返还在性质上不属于不法无因管理
获利返还与不法无因管理存在差异。所谓不法无因管理，是指在管理人明知是他人事务的情况下，而仍然将其作为自己的事务进行管理。不法无因管理构成对他人事务的不当干涉，在性质上属于侵权行为。依据我国《民法典》第980条规定：“管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。”该条对不法无因管理规则作出了规定。
笔者认为，违约获利返还不同于不法无因管理中的获利返还，一方面，违约获利返还的依据是当事人之间的合同关系，其在性质上属于意定之债，而不法无因管理是法定之债。另一方面，二者的构成要件也存在一定的区别，违约获利返还适用于违约责任，违约责任的构成要件主要是合同义务的违反而不涉及主观层面的构成要件；而不法无因管理要求管理人主观上明知是他人事务而作为自己事务进行管理。可见，非违约方主张获利返还请求权与被管理人主张获利返还的证明责任存在较大区别。此外，无因管理规则在适用上具有后位性，即在当事人之间存在有效的合同关系时，首先应当依据合同关系调整当事人之间的权利义务关系。因此，德国联邦最高法院在一起案件中拒绝在有合同条款的情形下适用无因管理规则处理获利返还。而违约获利返还则适用于合同关系，与不法无因管理相比，其具有优先适用性。
（三）获利返还在性质上不同于不当得利
德国损害赔偿法坚持衡平原则，采纳差额说，认为损害赔偿应当以填补受害人的损害为主要目的。但在特殊情况下，德国法也承认了违约获利返还规则，例如，因偷工减料而获利，或者违约方在违约后获得替代物，则非违约方可以请求其将替代物交出。德国关于损害赔偿的法律强调，损害赔偿法可使受害人获得充分救济，但不得使受害人变得比开始时更富有。相较于普通法来说，德国法上的不当得利概念更为宽泛，因此，针对获利返还可以适用不当得利返还规则。
笔者认为，从我国法律相关规定来看，违约获利返还在性质上不同于不当得利。一是二者构成要件不同。依据《民法典》第985条规定，不当得利的构成要件是受损失的人需因得利人的行为受有损失，且得利人获得利益没有法律根据。但对违约获利返还而言，即便非违约方不能举证证明自己受有损失，但只要无法进行替代交易或难以证明可得利益损失数额，其就可以依法主张获利返还。二是二者的性质不同。不当得利返还在性质上属于法定之债，其成立通常以当事人之间没有合法有效的合同关系为前提。而对违约获利返还而言，非违约方主张获利返还的前提是当事人之间有合同基础，且合同关系必须合法有效，否则非违约方无权主张可得利益损失赔偿，也当然无法适用违约获利返还规则。
综上所述，在我国民法中，获利返还在性质上属于违约损害赔偿数额的计算方式。《合同编通则解释》第62条将非违约方的获利返还置于违约责任中，将其作为违约损害赔偿数额的计算方法予以规定。因为在违约获利的情形下，通常存在着对损失的举证难、认定难等问题，又不能简单适用侵权责任法中将获利视为损害的规则。因此，需要对获利返还情形下的违约损害赔偿计算方法作出规定。
二、
违约获利返还的正当性基础
违约获利返还不同于侵权获利返还，一个重要原因是违约获利返还在功能上具有填平损失、维护公平、预防违约的特性。《合同编通则解释》第62条针对非违约方可得利益难以确定的情形规定了受限制的违约获利返还规则，完善了违约责任制度，为准确确定非违约方的可得利益损失提供了新的路径。
（一）填平损失
损害赔偿的基本原则是填平原则，即非违约方有多少损失，违约方就应当承担多少赔偿责任。但在实践中，非违约方虽然遭受了一定的损失，但其难以举证证明自身损失的大小，这使其救济面临一定的困难。需要指出的是，违约获利返还的正当性基础在于填平损失，此种损失并非因非违约方的财产权受侵害而引发，而是因为违约方的违约行为造成非违约方的可得利益损失。从这一意义上说，违约获利返还与侵权获利返还的正当性基础存在一定的区别。在行为人因侵害知识产权或者其他新型权利而获利，且获利与侵权行为存在一定的因果关系时，财产保护为侵权获利返还提供了正当性基础。例如，在无权处分情形下，真正处分权人可以请求无权处分人返还所得利润，但其请求权基础并非在于违反合同，而是源于所有权的保护。但在违约获利返还情形中，违约方并没有侵害非违约方既有的财产权利。违约获利返还的正当基础并不在于保护非违约方的财产权，而是为了填补非违约方可得利益损失。由于违约获利返还的正当性基础在于填平可得利益损失，因此，该规则并非惩罚性赔偿规则，其贯彻的仍然是损失填补理念。我国《民法典》合同编通则没有完全照搬侵权法中的获利返还规则，而将违约方的获利视为非违约方的损失，也是为了防止违约获利返还规则异化为惩罚性赔偿规则。
在此需要探讨的是，违约获利返还规则是否违反禁止得利原则呢？根据完全赔偿原则，禁止非违约方因获得违约赔偿而得利。笔者认为，在违约责任中适用获利返还规则并不违反禁止得利原则，而是完全赔偿原则的一种体现。禁止得利原则旨在防止非违约方因违约损害赔偿而获得超出其实际损失的赔偿，而获利返还本质上是计算非违约方可得利益损失数额的一种方法。非违约方主张获利返还，也只是填补其可得利益损失，并不会使非违约方获得超出实际损失数额的赔偿。从这一意义上说，违约获利返还规则是填平原则的一种体现，并不违反禁止得利原则。
（二）维护公平
按照传统两大法系普遍认可的损害填补原则，非违约方因违约行为而遭受的损失都应当获得救济，但不能使非违约方因此获利。按照填平原则，必须比较非违约方在违约后的损害以及假设违约未发生时的状态，但事实上，此种举证可能使非违约方的救济面临困难。正因如此，德国法上出现了拉伦茨、梅迪库斯所提出的规范损害理论。规范损害理论认为，不应以严格的逻辑来看待损害，而应当以规范的方式，基于诚信原则来确定损害赔偿额。在损害数额难以确定，或者受害人难以举证时，法官需要根据公平原则裁量，以维护公平正义。该理论在今天成为解释获利返还正当性的重要依据。这就是说，在确定获利返还时，是否需要返还、如何返还以及返还数额等，都需要法官进行综合考量。
在违约获利返还的情形下，需要在禁止得利与填平损失之间寻求一种公平。一方面，按照获利返还规则，违约方需要将其违约获利返还给非违约方，该规则的目的不仅在于追缴获利，而且在于“彻底消除行为人通过违法获利的可能性”。Farnsworth曾经举出一例，在一物二卖案中，出卖人以100美元销售标的物给第一个买受人，但又以125美元出售给第二个买受人。由于标的物的市场价格已经上涨，如果该出卖人要履行第一份合同，其完全可以在市场上以110美元的市场价格购买一个替代物，再以125美元的价格出售给第二个买受人。违约行为使得出卖人避免以110美元的价格去市场购买替代物，如此，违约方实际节省了10美元的采购成本。按照市场价格计算，第一买受人的损失应当是10美元。因此，违约方获得的25美元的利润，并不等于第一买受人的损失，按照获利返还规则，违约方需要将其违约获利返还给非违约方，从而剥夺其获利。
另一方面，违约方获利的原因是多方面的，不宜全部返还。在Farnsworth所列举的案例中，违约方获得的25美元利润，如果其不从事一物二卖行为，非违约方本可以按照市场价格赚得10美元，因此在其做出获利返还时，这应当向非违约方至少返还10美元的利益。但是另外15美元的利润是否都应当返还给非违约方？显然，如果将25美元的利润全部返还给非违约方，非违约方将从违约中获得不应该获得的利益，因为这另外15美元的利润，很可能是违约方凭着自己的交易技巧、依靠其供应链等原因而赚来的，与违约方自身努力有密切的关系。如果违约方能够证明这15美元的利润是他自身努力的结果，笔者认为不应该全部返还给非违约方。再以主播跳槽案为例，违约方获利的因素是多方面的，其不仅是因为自身违约而获利，平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等，都是影响其获利的因素。非违约方往往难以举证证明自身的损失。因此，在确定违约方应当返还的数额时，按照《合同编通则解释》第62条规定，应当遵循公平原则和诚信原则，考虑多种因素综合予以确定。该规定从价值理念层面为违约获利返还提供了正当性，兼顾违约方的获利与非违约方的损失，尽可能实现当事人之间的利益平衡，不能仅将违约方的获利视为非违约方的损失予以返还，而应当综合考量违约方的获利、过错程度、其他违约情节等因素予以具体确定。以前述主播跳槽案为例，在确定非违约方的可得利益损失时，就需要综合考虑违约方的获利情况、违约的过错程度（如主播是为了获得高额佣金跳槽，还是不得已跳槽）等因素予以确定。而在一般情形下，非违约方可得利益损失的计算通常较为客观，如通过替代交易价格或市场价格与合同价格的差额予以确定，无须综合考虑各种因素。
（三）预防违约
应当看到，获利返还与损失填平原则确实存在一定的差异，正如Farnsworth所指出的，在获利返还的情形下，违约方虽然因违约而获益，但非违约方可能并没有因违约而遭受多大损失，如果将违约方的获利返还给非违约方，可能使非违约方在其损失之外获得额外的利益，这就可能使非违约方获得一种“不公平的意外收获（undue windfall）”。“损害是以原告的损失为基础，而不是基于被告的受益。”例如，A卖货物给B的价格是100元，后A又将货物卖给C，价格是150元，B要求赔偿。若在交付时货物的市场价格即为100元，在A将100元货款退还B以后，则B没有任何损失，但A获利50元。此时，要求以A的获利作为对B的赔偿的计算标准，正当性基础何在呢？对该问题的回答不仅事关违约获利返还规则的合理性，而且对违约获利返还的具体适用有重要影响，值得进一步探讨。
笔者认为，违约获利返还的功能不仅在于填补非违约方的损失，还在于有效预防违约。获利返还本身属于违约损害赔偿的范围，而违约损害赔偿不仅仅具有补偿功能（compensation purpose），其还应当具有预防功能（preventative purpose）。事实上，完全赔偿原则本身就包含对损害的预防：损害赔偿的填补功能要求对已经发生的损害进行分担、移转，促使潜在的加害人在实施行为时不得不考虑可能承担的赔偿责任，从而发挥损害的预防功能。损害法具有独立的预防功能。获利返还在本质上属于违约损害赔偿的范畴，并不超出赔偿目的的范围。现代社会，违约损害赔偿的重心也发生了变化，从纯粹数字意义上的经济利益（purely mathematical economic benefits）的计算转移到了合同要求的受承诺人履行层面的利益实现，即损害赔偿的目的是保护受承诺人按照合同要求获得履约。违约获利返还制度可以在一定程度上阻止违约，预防违约的发生，其主要原因如下。
一方面，在损失难以计算的情形下，通过获利返还的方式，可使违约方支出一定的成本与代价，有利于预防违约。传统观点认为，违约损害赔偿的目的是填补非违约方因违约而遭受的损失。在大多数情况下，“损害赔偿”都体现为违约方向非违约方支付相关的款项。但问题在于，在非违约方难以通过替代交易等规则确定其损失时，为何应当将违约方的获利返还给非违约方，其正当性何在？笔者认为，在非违约方损失难以计算的情形下，如果不承认其获利返还请求权，则可能导致违约方获得一种不正当的意外收获。虽然非违约方的损失难以证明，但违约获利因违约引起，如果不予返还，此时可能会鼓励违约。因此，有学者认为，获利返还有利于阻止玩世不恭的违约方。持此种观点的学者主张损害赔偿所具有的预防功能早已得到相关立法例的承认。国上议院在检察总长诉布莱克一案中明确采取了该种做法，在该案中，法官认为，“损害赔偿可以根据违约方获得的利益来衡量”。在违约方因违约获得巨额利益而非违约方难以证明自身损失的情形下，一概排斥获利返还规则的适用，可能变相鼓励违约行为，致使合同制度的功能难以发挥。
另一方面，通过获利返还，可以剥夺违约方的违约获利，消除其违约的动机，从而发挥预防违约的效果。从实践来看，违约方违约的主要目的在于获得相关的违约获利，而按照获利返还规则，违约方需要将其违约获利返还给非违约方，该规则的目的不仅在于追缴获利，还在于“彻底消除行为人通过违法获利的可能性”，从而增强制度的威慑效果。这将使违约方违约的目的落空，进而从根本上消除违约方的违约动机，使其发挥预防功能。如果不采用剥夺利润的方式则无法阻止违约方从事一物数卖、一物数租、网络主播跳槽等投机行为。当然，违约获利返还不能照搬侵权法中的规则，将获利视为全部损害也将带来负面效果。
实际上，违约获利返还制度只是法定损害赔偿的填平原则在适用中出现的例外，当传统的以损害为标准赔偿受害人损失的制度不足以遏制违约行为时，适当引入“剥夺性赔偿”，可有效削弱违约方的行为诱因。当然，这一规则并不宜作为违约责任的一般性适用规则，而应当作为特殊情形下的补充，以增强当事人的履约意愿与契约精神。当然，违约获利返还制度只是法定损害赔偿的填平原则在适用中出现的例外，当传统的以损害为标准赔偿受害人损失的制度不足以遏制违约行为时，适度引入“剥夺性赔偿”，可有效削弱违约方的行为诱因，增强当事人的履约意愿与契约精神。当然，该规则并不宜作为违约责任的一般性适用规则。
三、
违约获利返还与侵权获利返还的区别
获利返还通常适用于侵权领域，在违约中能否适用获利返还规则是世界性的私法难题。《合同编通则解释》第62条虽然对违约获利返还规则作出了规定，但如何准确适用该规则值得探讨。笔者认为，违约责任中的获利返还规则与侵权法中的获利返还规则存在一定的区别。传统大陆法系用债的一般规则统一违约与侵权，虽然看到了二者的共性，但也抹杀了二者的个性。其实，违约和侵权在许多方面存在重要的区别。就损害赔偿而言，适用于侵权的损害赔偿规则，如获利返还规则，其不能当然适用于违约，因此，需要探讨违约获利返还规则与侵权获利返还规则在制度功能、适用范围、适用条件等方面的差异。
第一，获利来源及性质不同。无论是《民法典》《个人信息保护法》所规定的侵权获利返还，还是相关知识产权法上的获利返还，侵权人侵害的对象都是支配权、绝对权。人身权益具有明确的归属性，直接归属于特定受害人。例如，非法利用他人肖像获利、侵害他人个人信息获利等，相关利益原本就归属于特定受害人，此种返还获利的正当性容易解释。因此，在侵害人身权益的情形下，受害人可以选择直接请求行为人返还获利，而不以其无法证明自身损失数额为条件。而在违约获利返还的情形下，违约侵害的是债权人的债权，违约方是否侵害非违约方因合同而获益的可能性并不明显。在违约获利返还的情形下，违约方获利源于其违约行为，而非因侵夺非违约方的获利机会，或者因利用非违约方的权益而获利。在违约获利的情形下，违约方的违约行为并非当然侵害了非违约方的权利，非违约方遭受的是一种期待利益损失。
第二，适用顺序不同。就侵权获利返还而言，依据《民法典》第1182条与《个人信息保护法》第69条规定，在人身权益遭受侵害的情形下，受害人可以请求行为人按照实际损失赔偿或者按照行为人的侵权获利赔偿。上述规定将获利返还与按照实际损失赔偿并列，即受害人有权选择直接请求行为人返还侵权获利，而不需要首先请求行为人按照实际损失赔偿。而违约获利返还适用于无法根据可得利益损失计算的一般规则与替代交易规则确定非违约方可以获得的利益情形。《合同编通则解释》第62条明确规定，“在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第60条、第61条的规定予以确定的”，才可能导致获利返还赔偿。这意味着，如果非违约方可以进行替代交易，则不会产生获利返还赔偿。具体而言，如果非违约方进行了合理的替代交易，此时非违约方既获得了与原合同类型相同的给付，又有权主张价格差额损失，则表明以替代交易法计算的损害赔偿可以完全填补履行利益的损失。如果非违约方的替代交易不合理或未进行替代交易，那么，就应当以非违约方在合理时间内进行类似合同交易的市场价格差额作为替补的履行利益损失计算依据。必须首先适用替代交易规则，其原因与履行利益内容的确定有关。从效率的角度观察，当无法进行替代交易，赔偿给付的客观价值不足以填补履行利益损失，致使效率违约的前提不成立时，才存在适用获利返还赔偿的空间。从合同正义的角度观察，在可以进行替代交易的场合，由于非违约方不存在对履行的特殊利益，难言违约方的获利源于对特殊履行利益的篡夺。从意思自治的角度观察，在可以进行替代交易的场合，理性当事人也不会约定获利返还赔偿条款。总之，“无法进行替代交易或市场价格评估”是适用违约获利返还规则的前提条件。
第三，功能不同。侵权获利返还的功能在于确定人身权益遭受侵害时受害人的损害数额。即在人身权益遭受侵害时，按照传统的差额法难以证明受害人损害的具体数额，甚至难以证明其客观上遭受了一定的损害，因此，需要借助获利返还规则确定受害人损害的具体数额。而违约获利返还的功能在于确定非违约方的可得利益损失数额，即在难以通过替代交易规则等方法确定非违约方的可得利益损失数额时，借助获利返还规则确定其可得利益损失数额。侵权获利返还具有一定的惩罚色彩，不宜成为合同法的一般规则。侵权法保护的是绝对权，防止的是本不应减少的利益的减少，而违约救济保护的是债权的实现，更多是防止本应增加的利益未增加。同时，侵权获利返还还涉及对现有秩序的保护，因而在侵权法中更突出预防和一定程度的惩罚性。因此，具有一定程度预防功能和惩罚性的获利返还规则在侵权法上更有正当性，而在违约场合中，其必要性相对较低。
第四，“权益侵害”在侵权和违约的场景下有所不同。在侵权责任领域，该制度旨在矫正加害人对受害人原权利益（固有法益）的侵害，其制度功能侧重于对绝对权遭受破坏的补偿性救济；而在违约责任范畴，获利返还主要针对交易相对人期待利益（履行利益）的剥夺，其规范目的在于调整合同履行过程中经济利益的失衡状态。
第五，因果关系程度不同。在侵权获利中，行为人直接侵害权益，因果关系清晰，即行为人从侵权中获得利益。但是在违约中，违约方获利的来源具有多样性，违约只是其获利的基本前提。美国学者范斯沃斯认为，在违约获利的情形下，违约行为只是违约方获利的远因（remote cause）。例如，在主播违约跳槽案中，主播违反与第一个平台的合同，而与其他平台订立直播合同，并据此获利，其获利并不仅是第一个平台投入的结果，而与第二个平台的投入、主播的价值、平台的流量等也存在直接关联，实为多种原因作用的结果，不能将主播的违约行为看作其获利的全部原因，更不能将其获利直接认定为非违约方的损害。从因果关系层面看，侵权获利中因果关系是比较容易确定的，但在违约中，因果关系的认定往往较为困难，违约方的获利不能直接等同于非违约方的损失。如范斯沃斯认为，“你的收获与我的损害不能画等号”，如果要求违约方返还全部获利，将会出现对非违约方过度救济的局面，非违约方可能构成不当得利。
第六，行为人行为的可归责性程度不同。违约具有一定的道德可谴责性，但其并不像侵权那样侵害他人的人身、财产等固有权益，而主要是造成他人期待利益的损失。侵权行为的可归责性更强，受害人相关损害的发生，直接来源于侵权人的违法行为。违约行为虽然不要求过错且可归责性较低，但是违约行为也可能存在违约方具有过错的情形，因此《合同编通则解释》第62条将“违约的过错程度”“其他情节”等纳入考量，这正是对违约获利返还可归责性要件的强调。
总之，不能简单照搬侵权法中的获利返还规则适用于违约责任，更不能类推适用侵权法中的获利返还规则。即便在合同法中认可获利返还规则，也不能像侵权法那样将违约直接视为对非违约方的损害，简单地将违约方违约获利视为非违约方的损失。
四、
违约获利返还的适用条件
违约获利返还与侵权获利返还一样，都需要存在一方的违约行为或侵权行为，且需一方获利，同时两者之间具有因果关系。但实际上，两者的构成要件有所不同。依据《合同编通则解释》第62条规定，违约获利返还的适用应当具备如下条件。
（一）违约方因违约获利
违约获利返还的前提条件自然是违约方在违约行为中获得了利益。在违约方获利的情形下，非违约方有时难以证明其因违约而遭受的损失。此时虽然不能完全将获利视为损失，但也不能因为损失证明的困难而不对非违约方进行救济。在这种情况下，有限允许将违约方的违约获利作为非违约方可得利益损失，有其正当性。故违约获利返还作为一种认定非违约方受害人损失的法律技术手段，以违约人获利作为受害人损失的计算依据。在此，需要正确理解、区分违约方获利与获利返还之间的关系。
一方面，不应当将违约方获利即视为非违约方遭受的损失。如在一物数卖的情形下，甲将货物出售给乙，之后又以高价出售给丙，因为存在两个买卖合同关系。针对此种情形，有观点认为，应当从“法律行为一体化”的角度来考量，在性质认定和效力判断上二者不可分割，前违约行为的效力反射到后一行为上，使得该整体行为具有不法性，违约方在第二个交易中的获利故应当返还。笔者认为，该观点值得商榷，在法律关系层面来看，不能仅因合同标的相同，就视为同一法律关系，因为合同主体等因素不同，其实仍然属于两个不同的法律关系。同时，根据《民法典》第597条，第二个交易并不因为无权处分而无效，此时仍应当首先根据《合同编通则解释》第62条规定的替代交易规则或市场价格法则计算非违约方的损失。
另一方面，即便依据违约方获利作为计算非违约方损失的依据，也要结合多重因素综合酌定。违约方的获利因素较多，其主要还是违约方努力的结果，非违约方对其获利的影响较小，不能简单地将违约方的获利视为非违约方的损害。尤其应当看到，违约是获利的原因，但其并非唯一原因，可能包含其他多种原因。例如，主播跳槽案件中，主播的获利主要是其努力的结果，平台的投入对其获利的贡献较小。基于此种考虑，《合同编通则解释》第62条在确定非违约方的可得利益损失时，并不是单纯考虑违约方的获利，其还考虑违约方的过错程度等其他因素，并按照公平原则和诚信原则加以确定。
（二）无法通过替代交易规则计算非违约方可得利益损失数额
依据《合同编通则解释》第62条，如果能够通过可得利益损失确定的一般规则确定当事人的损失数额，此时就无需适用获利返还规则。由此表明该条款具有一定兜底条款性质，即违约获利返还规则适用于无法通过其他方式计算可得利益损失的情形。例如，在一物数卖的情形下，出卖人通过订立多个买卖合同而获得利益，买受人能否主张出卖人向其赔偿出卖人所获得的利益取决于买受人能否从事替代交易。如果买卖的标的物是古董，则买受人不能从市场上完成替代交易，此时应当认可买受人主张返还获利；反之，如果买卖的标的物只是柴米油盐等可替代物，则买受人可以轻易从市场上完成替代交易，此时就不应当支持获利返还的主张。
某些违约情形之所以难以通过替代交易规则确定非违约方的可得利益损失，主要是基于如下原因：替代交易适用于标的物有市场价值的情形，从而在一方违约后，通过市场交易的方式确定合同价款与市场价款之间的差额，确定当事人的损失数额。例如，在一物数卖的情形中，可以按照替代交易规则来计算，卖方的利润可以视为受害方在可能的转售中所损失的利润。但在许多情形下，由于缺乏明确的市场价格，故无法通过替代交易规则计算非违约方损失。例如，在主播违约跳槽的情形下，因为劳务的市场价格本来就难以确定，而且基于主播身份的人身属性等因素，主播直播行为可能带来的价值具有很强的个性化特点，无法通过替代交易规则计算非违约方损失。
此外，依据《合同编通则解释》第60条第2款规定，替代交易规则的适用通常以非违约方依法行使解除权为条件。因此，在非违约方不享有解除权时，一般难以通过替代交易规则计算非违约方的可得利益损失。
（三）违约方获利与其违约行为具有因果关系
因果关系的判断是违约获利返还规则适用的难题。获利返还的前提是违约方存在违约行为。虽然不能将违约方的获利视为非违约方的损失，但违约方所获利益是由违约引起的，二者之间存在事实因果关系。在讨论获利返还时，常常会使用获利和利润两个概念，但如果适用“but for（若无则不）”规则判断因果关系，问题就在于，如果没有违约行为，获利是否会产生？
在获利返还中，对因果关系的严格要求可以限制获利返还原则下的返还范围。确定违约损害赔偿的范围，主要适用可预见性规则。与因果关系相比，可预见性规则的弹性较大。如果缺乏因果关系的限定，可能导致获利返还制度在违约责任中的适用具有很大的不确定性。关于违约获利返还中因果关系的判断，存在如下不同的观点。
一是直接因果关系说，即获利与违约需具有直接因果关系。在违反信义义务时，大多数学者认为，具有直接因果关系时，违约方应当将获利予以返还。因违法行为而直接获利的情形下，因为违约方主观具有明显的恶意，因此，应当予以返还。在前述布莱克案中，沃尔夫法官就认为，因为存在直接因果联系，故违约方需向非违约方返还获益。在Novoship (UK) Ltd诉Mikhaylyuk案中，上诉法院认为，利润的“真实或有效原因”（real or effective cause）在于市场的意外变化。基于此，上诉法院判定订立租约行为与所获利润之间“缺乏充分的直接因果联系”（insufficient direct causal connection），且利润返还责任将不合比例，因此不应当返还。
二是间接因果关系说。该说认为，获利返还不要求有直接因果关系，即使是间接因果关系，也可以予以返还。在WWF-World Wide Fund for Nature v. World Wrestling Federation Entertainment Inc案中，Chadwick LJ(上诉法院法官查德威克)坚持认为，基于收益的损害赔偿只不过是“对请求权人所犯错误进行赔偿的必要性的灵活回应”。范斯沃斯亦倾向于承认间接获益，认为违约获益交出的目的在于违约方获益的强制交出，而不是对守约方本应获益的弥补，因此不适用合同法中的合理预见原则。
三是可预见性说，即以违约方订立合同时能否合理预见为标准，限制违约返还的损害赔偿范围。范斯沃斯认为，与侵权诉讼或者违反担保诉讼所适用的实质性因果关系（substantial cause）或者间接因果关系（proximate cause）的判断标准相比，违约损害赔偿的范围需受到更加严格的限制。违约返还也要考虑可预见性规则。如果返还的利益是违约方在违约时不可预见的，则应当将其排除在违约返还范围之外。
在我国，违约损害赔偿责任要求违约行为与非违约方的损失之间具有因果关系，而损害赔偿的范围则通过可预见性规则进行限制。国内学者关于可预见性规则与因果关系理论之间的关系虽然存在一定分歧，但多数观点均以“行为人+理性人”作为可预见性及因果关系的判断标准。因果关系包含事实上的因果关系与法律上的因果关系。适用可预见性规则的前提是满足事实上的因果关系，也即“若无违约，则不会产生损害”，这也是《民法典》第584条中“因违约所造成的损失”的含义，“造成”在此表达的正是事实上的因果关系。但书条款中的可预见性规则系对损害赔偿范围的限制。当然，也有观点认为，应该构建以可预见性为准则的统一损害赔偿法。
依据《合同编通则解释》第62条规定，可得利益计算需要考虑“违约方因违约获得的利益”，这就表明获利返还需要考虑违约与获利之间的因果关系。关于此种因果关系，可以从如下几方面理解。一是应当确立获利与违约之间的必要因果关系，即因违约而获利。只有符合“没有违约就没有获利”的条件，即在违约是获利必要条件之一的情况下，才可能符合因果关系。二是应当确立违约和获利之间的原因力。虽然违约是获利的必要条件，但获利以及获利的数额可能还需其他条件共同作用，此处需要考虑的其他条件包括违约方的特殊资质、违约方的谈判能力、市场变化以及违约方与第三人对交易进行的投入等。违约在获利中的原因力越强，获利返还的比例也应当越大。三是不应当对违约获利返还采取“全有全无”的模式，而应当考虑到违约和获利之间的原因力关系，对获利返还的范围采取动态的思考方式。违约方在违约后与第三人订立合同的，其应当预见会给非违约方造成损失，此时进行适当的赔偿是合理的。
当然，获利返还是否要以获利人的故意为要件，存在争议。支持者主张，获利返还应当以过错责任为归责基础，仅适用于加害人存在故意或重大过失的情形，强调对主观恶意的否定性评价。反对者主张，主张获利返还本质上不具有惩罚性，应回归损害填补的制度本旨，故不以违约方主观过错为构成要件。笔者认为，虽然依据《合同编通则解释》第62条，确定获利返还的范围要考虑违约方的主观过错，但这并不意味着要将故意作为获利返还的构成要件，因为获利返还适用的类型比较多，形态各异，难以用故意的标准来适用于各类获利返还的情形。因此，不能以获利人的故意为要件。
五、
违约获利返还的范围
侵权获利返还与违约获利返还的不同之处在于，侵权获利返还要全部返还，而违约获利返还并不要求全部返还。根据《合同编通则解释》第62条，违约获利返还没有完全采纳侵权获利返还的规则，不能将获利全部视为损害，而要求对包括获利在内的各类因素综合考量，并遵循公平原则和诚信原则确定可得利益。该规定引入了动态系统论，要求法官结合个案因素确定返还范围。
（一）如果当事人约定了违约金条款，原则上应排除获利返还规则的适用
如果当事人在合同中约定了违约金条款，原则上不应当适用获利返还规则。Mathias Siems在比较分析各国关于违约获利返还的责任后认为，约定违约金是对未来可能因违约获利的责任进行了预先安排，尊重当事人的约定可能更有利于解决纠纷。获利返还属于法定违约损害计算方式，约定违约金优先于法定违约损害赔偿计算方式。因此，如果当事人在合同中约定了违约金条款，则其适用应优先于获利返还规则。
如果当事人在合同中约定了违约金，则在一方违约的情形下，另一方有权依法主张违约金责任，如果违约金不能完全填补其损失，则非违约方有权请求增加违约金。获利返还在性质上属于确定可得利益损失的一种方法，因此，在适用违约金责任的情形下，非违约方不得再主张获利返还。同时，在约定违约金的情形下，当事人存在合理预期，无论违约方是否获利，都应按照约定违约金进行计算，即便违约方有获利，也不能直接排除约定违约金条款的适用。例如，在“上海明太投资发展有限公司、黄叶与叶跃群股权转让纠纷上诉案”中，被告与不同受让人签订了股权转让协议，并未履行与原告的合同，与原告的合同约定违约金为4 500万元，法院认为，违约导致原告失去了经营公司取得收益的可能，且被告签订多个股权转让合同的行为属恶意违约，且其预期获益远高于违约金数额，因此违约金数额并不过高。从该案可以看出，在约定违约金的情况下，司法实践首先认可适用违约金，并通过考虑违约方的获利判断违约金的约定是否过高。
但当违约方请求调整违约金数额时，是否应当考量违约方获利因素呢？应当看到，既然获利返还是损失的计算方法，同样，在当事人约定违约金的情形下，确定是否应当调整违约金，应当以违约金约定是否过分高于损失为标准，而是否过分高于损失要求法院必须首先界定非违约方的损失。在难以通过替代交易等规则计算可得利益损失时，就需要依法适用获利返还规则计算可得利益损失，并在此基础上确定违约金数额是否过高，从而决定是否应当调整以及如何调整。
（二）违约获利返还规则的适用应综合考虑多种因素
违约方因违约获益只是依据违约获利决定违约方违约损害赔偿数额的其中一个因素，而非全部因素。违约获利返还重点需要考虑因果关系问题，这是因为在合同中，获利可能源于多种因素，既可能源于违约本身，也可能源于其他因素，如市场因素。因此，违约获利返还并不意味着全部返还。严格地说，从《合同编通则解释》第62条的本意考虑，其并未规定独立的获利返还规则，而只是将违约方的获利作为确定受害人损失的一种参考因素。法官在确定违约方的赔偿责任时，不能完全依据其获利来判断，毕竟违约方的获利并不能等同于非违约方的损失。例如，一物数卖与主播跳槽等情形就存在差异。在一物数卖中，出卖人系就同一标的物进行了出售，其向在后买受人的履行行为完全依赖于对于在先买受人的违约行为，因此，出卖人在在先买卖关系中的违约行为与其获利在因果关系上应为近因。而在主播跳槽类案件中，前平台对主播投资固然重要，但主播在现平台的获益主要基于自身影响力和现平台，因此，主播的违约行为属于其获益的远因。根据《合同编通则解释》第62条，确定获利返还的范围需要考虑如下因素。
一是违约方因违约获得利益。所谓获利是指违约方因自己的违约行为从第三人处获益。违约方获得的利益与违约之间可能存在因果联系，但也并不必然存在因果关系。因果联系是指获利与违约之间的因果联系，违约与获利之间的原因力越强，获益赔偿的正当性就越高。但范斯沃斯认为，其只是一个远因，违约方获得的利益与违约相对方的损失之间没有直接因果关系，违约相对方的损失并非由违约方获利导致。但是多数学者认为，在获利返还的情形下，即使是远因，也不能排除其与违约方获利之间的因果关系。
二是违约方的过错程度。比较法普遍承认违约方故意时应当全部返还违约获利。美国《第三次返还与不当得利重述》第39条（机会主义违约获利）第（1）款规定：如果故意违约给违约方带来了利润，且现有的损害赔偿救济不足以保护受诺人的合同权益，那么受诺人有权要求违约方返还因违约而获得的利润。依据本条规定，如果违约方恶意违约，则其返还范围也应当增加。在美国法中，如果被告主观恶性较大，甚至被判刑事责任，则法院更倾向于责令违约方返还获利。
如果行为人的过错程度较低而获利数额较高时，法院在酌定赔偿数额时如果主要参考行为人的获利，则酌定的赔偿数额可能较高，而如果主要参考行为人的过错程度，则酌定的赔偿数额可能较低。从司法实践看，法院酌定损失数额主要参考的是行为人的过错程度，这也导致法院酌定的赔偿数额存在过低的问题。笔者认为，按照完全赔偿原则，损害赔偿仅以损失为标准，一般难以将过错程度作为损害赔偿的依据，其不宜成为法院酌定的主要参考标准。法院在酌定赔偿数额时，首先应当考虑行为人的获利，而其他因素则是一些辅助性的标准。这是因为获利返还本身的目的就是要剥夺行为人的获利，因而法院在斟酌赔偿数额时，如果违约方是故意违约，则应完全返还违约方获益；如果违约方违约时过错程度不高，则不应当将过错程度作为主要决定返还数额的因素。
三是违约情节，包括违约造成的损失以及因果关系。违约方的获利与违约方的关系越密切，则与违约行为的因果关系就越远，其获利更多的是违约方个人因素促成的。在一物数卖的情形下，卖方违约通常是因为以更高的价格出售货物获利。如果按照合同约定，买方取得货物后也可以再次出售货物获利，那么，以卖方的违约获利作为给相对方造成的损失，有其正当性。但这也不意味着应当将违约方的获利返还作为独立于损害赔偿的违约责任。这是因为，违约方的获利原因是多重的，违约仅是获利的原因之一，是否获利、获利的数额等还会涉及多种因素，如违约方的个人资质、投入等。在此种情况下，就不能将违约获利全部返还给非违约方。
四是遵循公平原则和诚信原则确定。获利返还规则需兼顾非违约方与违约方的利益，从而实现交换正义，因此，在决定能否适用获利返还规则以及如何适用该规则时，都应当考虑公平原则和诚信原则。也就是说，需要根据公平原则与诚信原则确定返还的数额，既不能不赔偿，也不能全部赔偿，而应当根据获利的具体情况确定赔偿数额。从价值层面考虑，合同履行涉及各方利益，关乎社会经济发展，故而不应仅考虑效率问题。需要判断获利返还的结果是否公平，是否兼顾了双方的利益。例如，在主播违约跳槽的情况下，如果完全将其从第二家公司获得的利益返还给第一家公司，没有兼顾违约跳槽一方的利益，就会对其施加了过于严重的违约后果。
《合同编通则解释》第62条在确定返还范围时引入了动态系统论，其虽然规定了在确定可得利益时考虑违约方获利的规则，但不宜认定该条即规定了获利返还规则，实际上该条确定了获利返还的有限适用规则。一方面，在违约获利的情形下，不能单纯地考量获利，而应综合考量多种因素的结果。另一方面，非违约方获得的赔偿，不能完全根据违约方的获利多少来决定。比较法上，有观点认为，获利返还的基础在于损害赔偿的预防功能。与此相呼应，我国采纳公平原则，法官应当基于公平原则考量、确定具体的返还获利的数额。当然，从司法实践来看，法官酌定赔偿数额时，需要综合考量各种因素，而该条并没有明确法官酌定损失数额时主要应当参考何种因素。尤其是在各项要素发生冲突和矛盾时，应当以哪个因素为主，这还需要司法实践不断检验。
六、
结语
侵权获利返还在我国多部民事法律中已经有规定，但我国《民法典》并没有规定违约获利返还制度。2023年《合同编通则解释》第62条引入了该项规则，这是对《民法典》的发展和完善，具有重要现实价值和理论意义。违约获利返还本质上仍然是违约损害赔偿中可得利益损失数额认定的一种特殊形态。虽然违约获利返还规则具有填平损失、维护公平、预防违约等在违约损害赔偿中的特殊功能，但我们也要看到，其和侵权获利返还在获利来源及性质、适用顺序、立法功能、因果关系、行为人可归责性等方面存在较大差异。基于违约获利返还性质的特殊性，不论是在英美法系或大陆法系，还是在我国法律中，相较于侵权获利返还的广泛适用，对该规则的适用空间应当持限缩立场。就我国《合同编通则解释》违约获利返还规则的适用而言，如果当事人约定了违约金条款，原则上应排除获利返还规则的适用。如果能够通过替代交易规则计算非违约方可得利益损失时，不适用获利返还规则，这就在一定程度上限制了该制度适用的范围。对该规则的适用采取审慎的态度，具有一定的合理性。违约获利返还规则作为我国法律体系中新引入的一项法律规则，其制度功能、适用范围、适用条件、考量因素、数额确定等诸多方面尚需要进一步展开理论研究和实践探索。相信在理论界和实务界的共同努力下，一定能够充分发挥该规则的效用，使其成为我国违约损害赔偿机制中的一项重要制度。
内容来源： 苏州大学学报（法学版）
责任编辑：臧 震 章文英
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